典權(quán)廢除探討法律論文

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[摘要]典權(quán)已經(jīng)走向沒落，典權(quán)傳統(tǒng)功能已經(jīng)喪失，典權(quán)制度自身存在固有之缺陷。因此，對于現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在的少量典權(quán)關(guān)系，可由最高人民法院聯(lián)合相關(guān)部門予以清理，制定相應司法解釋予以規(guī)范調(diào)整，而不必在物權(quán)法中規(guī)定典權(quán)制度。

[要害詞]典權(quán)存廢思考

在物權(quán)法制定過程中，典權(quán)的存廢一直是學者關(guān)注的焦點問題之一。在今年6月召開的兩岸民法典研討會暨中國法學會民法學研究會2005年年會上，學者對此問題的觀點針鋒相對：多數(shù)臺灣地區(qū)的學者主張無需在民法典中設(shè)立典權(quán)，而不少大陸民法學者則堅持"典權(quán)備用論"的觀點。立法機關(guān)在這一問題上也是舉棋不定：物權(quán)法草案前兩稿均設(shè)典權(quán)之制，最近由全國人大常委會公布的物權(quán)法草案第三次審議稿刪除了有關(guān)典權(quán)的規(guī)定。①本文將在闡明典權(quán)存廢的兩種對立觀點后，進一步提出我國物權(quán)法應當廢除典權(quán)的幾點思考。

一、典權(quán)存廢：兩種對立的觀點

（一）典權(quán)保留論

典權(quán)保留論者所持的主要理由有：第一，典權(quán)是我國獨特的不動產(chǎn)物權(quán)制度，充分體現(xiàn)中華民族濟貧扶弱的道德觀念，最具中國特色，保留典權(quán)有利于維持民族文化，保持民族自尊。第二，典權(quán)可以同時滿足用益需要和融資需要，典權(quán)人可以取得不動產(chǎn)之使用收益及典價之擔保，出典人可保有典物所有權(quán)而獲得相當于賣價之資金運用，以發(fā)揮典物之雙重經(jīng)濟效用，為抵押權(quán)所難以完全替代。第三，隨著住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因種種原因長期不使用而又不愿意出賣者，設(shè)定典權(quán)可以避免出租或委托他人代管之麻煩。第四，我國地域遼闊，各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，傳統(tǒng)觀念與習慣之轉(zhuǎn)變不可能整潔劃一，縱然只有少數(shù)人拘于傳統(tǒng)習慣設(shè)定典權(quán)，物權(quán)法上也不能沒有相應規(guī)則予以規(guī)范。物權(quán)法規(guī)定典權(quán)，增加一種交易、融資途徑，供人民選擇采用，子促進經(jīng)濟發(fā)展和維護法律秩序有益而無害。②第五，新中國成立以來，典權(quán)關(guān)系由政策和判例法調(diào)整，制定民法典時規(guī)定典權(quán)有利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。③有學者在比較典權(quán)與抵押、買回合同、租賃之后，認為物權(quán)法仍有保留典權(quán)的必要；即使在信用制度發(fā)達、融資的方式種類很多的情況下，典權(quán)仍不失為一種在保留所有權(quán)的前提下進行融資借款的方式。④有學者認為：典權(quán)制度不同于附買回特約之買賣和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；而且典權(quán)制度已經(jīng)克服了"有失公平"的弊端-一-出典人可以在典物價格低于典價時，拋棄其目贖權(quán)而免于負擔，在典物價格高漲時，如無力回贖，則享有找貼的權(quán)利，這是符合我國的公平觀念的。⑤還有學者認為，在現(xiàn)階段保留典權(quán)具有重要的現(xiàn)實意義：第一，促進和穩(wěn)定正在發(fā)展著的公民個人之間的物權(quán)關(guān)系；第二，增進社會財富的利用效率；第三，確認經(jīng)濟改革所帶來的積極成就；第四，完善物權(quán)制度；第五，文化的自我維護意識也當然地要求我們認真對待仍具生命力的傳統(tǒng)法律文化因素。⑥

（二）典權(quán)廢除論

典權(quán)廢除論者所持的主要理由有：第一，典權(quán)之產(chǎn)生在于認為變賣家產(chǎn)屬于敗家之舉，現(xiàn)今市場經(jīng)濟發(fā)達，人民觀念改變，于急需資金時可出賣不動產(chǎn)或設(shè)定抵押，典權(quán)無保留之必要。第二，傳統(tǒng)物權(quán)法最具固有法色彩，但伴隨著經(jīng)濟全球化的趨勢，國內(nèi)市場和國際市場溝通，導致民法物權(quán)制度的趨同，即物權(quán)法的國際化趨勢；典權(quán)為我國特有制度，現(xiàn)代各國物權(quán)法（除《韓國民法典》外）均未有規(guī)定，應予廢除。第三，我國實行土地國家所有和集體所有，就土地設(shè)定典權(quán)并無可能；就房屋設(shè)定典權(quán)雖無統(tǒng)計數(shù)字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實例極少，故保留典權(quán)價值不大。第四，對于少數(shù)人拘于習慣設(shè)立的典權(quán)關(guān)系準用關(guān)于附買回約款的買賣的規(guī)定，而使當事人利益獲得保護，不致影響法律關(guān)系的穩(wěn)定，因此廢除典權(quán)于實際并無害處。⑦有學者認為典權(quán)制度存在三個弊端：第一，典權(quán)制度易生糾紛；第二，典權(quán)制度過多地體現(xiàn)了對出典人的保護，有失公平；第三，典權(quán)制度法理難圓。⑧

二、廢除典權(quán)的進一步思考

（一）典權(quán)已經(jīng)走向沒落

在我國，典權(quán)制度之所以歷經(jīng)數(shù)代而不衰，與其所獨具的功能有關(guān)。首先，典權(quán)制度體現(xiàn)了我國百姓重視家業(yè)、認定變賣祖產(chǎn)（尤其是不動產(chǎn)）乃敗家之舉、足令祖宗蒙羞的文化特質(zhì)；同時典權(quán)制度也符合中華民族濟貧扶哥哥之道德觀念。其次，對出典人而言，設(shè)定典權(quán)一方面可以滿足獲取不動產(chǎn)融資之需；另一方面還可以保留不動產(chǎn)之所有權(quán)。再次，典權(quán)之興起也與我國封建時代其他類型融資方式缺失或不發(fā)達有關(guān)。最后，對典權(quán)人而言，一方面可以就他人之不動產(chǎn)為占有、使用、收益，因系物權(quán)之故，效力強于債權(quán)，且法律對于使用收益之范圍并未加以限制，成為僅次于所有權(quán)之物權(quán)類型；另一方面在出典人不為回贖時，典權(quán)人可以獲得典物之所有權(quán)；"此項社會功能，為其他用益物權(quán)所無，乃典權(quán)制最大特質(zhì)".⑨此外，當前主張保留典權(quán)還有兩個很重要的理由：一是保留傳統(tǒng)文化特質(zhì)的固有法情結(jié)；二是設(shè)定典權(quán)供公民選擇適用，即"典權(quán)備用論"從當前我國大陸和臺灣地區(qū)的情形來看，典權(quán)已經(jīng)走向沒落。在大陸地區(qū)，典權(quán)之設(shè)立十分有限，因為典權(quán)制度在"廢除六法"之后變?yōu)槊耖g習慣，現(xiàn)行《民法通則》和相關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定典權(quán)制度。實際上，我們僅能透過最高人民法院針對典權(quán)的批復或解答之件數(shù)，從中明了典權(quán)現(xiàn)實存在依據(jù)及數(shù)量，惟查其案件亦屬少量。⑩日常生活中人們所稱之"典當"實際上是"當"，而非狹義之"典".在我國臺灣地區(qū)，近年來設(shè)立典權(quán)登記的數(shù)額為：1997年有2002件，1998年僅有16件，1999年有431件，2000年有29件，2001年1月至5月有9件。為何1997年登記較多，固待研究，但就整個趨勢而言，典權(quán)已告式微，其主要理由有二：第一，典權(quán)制度歷經(jīng)統(tǒng)治權(quán)的更易及不同的法制，影響其發(fā)展的繼續(xù)性。第二，出典人須將典物交付典權(quán)人占有，因而喪失對典物使用收益的權(quán)能，典權(quán)人須一次支付相當于典物價值的典價，負擔沉重。典權(quán)制度本身的法律構(gòu)建不符現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活的需要。⑾在韓國，典權(quán)被區(qū)分為物權(quán)f生典權(quán)和債權(quán)性典權(quán)兩類：關(guān)于城市地區(qū)房屋租賃，大多利用債權(quán)性典權(quán)；物權(quán)性典權(quán)（排除農(nóng)耕地，因《韓國民法典》第303條第2款禁止農(nóng)耕地為典權(quán)的標的）只用于城市地區(qū)房屋以外的建筑或土地使用。事實上，韓國城市地區(qū)房屋以外的建筑和土地使用上，除了典權(quán)以外還有地上權(quán)制度，因此物權(quán)性典權(quán)本質(zhì)上已名存實亡。申言之，債權(quán)性典權(quán)成為韓國房屋租賃中最重要的形式，現(xiàn)實生活當中一般人所謂典權(quán)即是債權(quán)性典權(quán)。⑿

從世界范圍看，其他國家的物權(quán)法中雖沒有典權(quán)之制，但物權(quán)制度明確完備，公民融資亦十分發(fā)達，并沒有因為缺少典權(quán)而造成融資之不便。當今我國之物權(quán)法律制度基本上為舶來品，刻意排斥或者尋求所謂"傳統(tǒng)文化"的標簽均不適宜；而保留休現(xiàn)中華文化特質(zhì)之典權(quán)制度無疑與整個用益物權(quán)體系不相吻合。

（二）典權(quán)傳統(tǒng)功能之喪失

首先，變賣房屋等不動產(chǎn)即為敗家之舉的觀念已經(jīng)更新。如今，圍繞著房屋等不動產(chǎn)的買賣、抵押、租賃等融資行為在城市十分普及，在市場經(jīng)濟體制下著重經(jīng)濟利益之謀求，很多公民甚至以房屋轉(zhuǎn)賣為謀生手段，將房屋買賣與變賣祖產(chǎn)而敗家聯(lián)系起來的觀念早已淡化。在臺灣地區(qū)，民眾仍重孝而好名，但出賣祖產(chǎn)（或自己財產(chǎn)）系為投資創(chuàng)業(yè)，不但無虧孝道，且常為興家所必要。又載工商業(yè)社會，縱使農(nóng)村世居祖產(chǎn)，感情關(guān)系亦漸為經(jīng)濟利益所取代，何況已有發(fā)達金融的體系，可供以物抵押，籌措現(xiàn)款。⒀而且，現(xiàn)今的出典人不再同于傳統(tǒng)典權(quán)關(guān)系中的出典人。傳統(tǒng)典權(quán)關(guān)系中的典權(quán)人是經(jīng)濟中的弱者，為謀求融資之目的而出典房屋；如今出典房屋的卻多是擁有兩套或兩套以上住房的人，這類出典人不再是經(jīng)濟上的弱者，傳統(tǒng)典權(quán)之濟弱扶貧之功用在這種情形下已經(jīng)失去。

其次，典權(quán)之功能逐漸被其他融資手段所代替，如抵押、租賃、買賣、按揭貸款等。作為一種融資手段，典權(quán)在日常生活中已經(jīng)漸漸地退出，理由在于：第一，相當于買價的典價之一次性支付對典權(quán)人來說是一筆沉重的負擔，對出典人來說則完全喪失了對于房屋的使用收益，與出賣無異。第二，假如借助于抵押制度，可以從抵押權(quán)人處取得更多的貸款，能夠更大程度上滿足抵押人融資之需要；而且銀行經(jīng)常采用抵押方式來為企業(yè)和公民提供貸款。假如所有權(quán)人只是短期內(nèi)不使用不動產(chǎn)，可考慮出租的方式，出租方式可即為所有權(quán)人取得更大的收益，在市價高時尤為明顯。在當事人欲取得房屋等不動產(chǎn)之所有權(quán)而沒有足夠的資金的情形下，可以選擇按揭貸款等方式來購買房屋供作自用，設(shè)立典權(quán)并無必要。第三，由于我國《民法通則》沒有規(guī)定典權(quán)制度，調(diào)整典權(quán)關(guān)系的僅僅是最高人民法院的批復、意見和民間習慣，這樣，在發(fā)生糾紛時難以找到明確的法律依據(jù)，不利于糾紛的解決，這也限制了典權(quán)制度在現(xiàn)實生活中的廣泛應用。值得注重的是，應當對不動產(chǎn)質(zhì)押制度進行更為深入的研究，并探討我國物權(quán)法引進不動產(chǎn)質(zhì)押制度的可行性。已有學者對典權(quán)制度和不動產(chǎn)質(zhì)押制度進行了比較研究，認為我國典權(quán)制度就其功能而言，與德國民法中的擔保用益基本相同，與法國、意大利民法中的不動產(chǎn)質(zhì)亦十分相近。⒁還有學者認為，應借鑒國外立法及實踐經(jīng)驗，建立具有我國特色的不動產(chǎn)質(zhì)押制度，以代替不動產(chǎn)典權(quán)制度，并彌補不動產(chǎn)抵押及動產(chǎn)質(zhì)押之不足。⒂

最后，傳統(tǒng)典權(quán)關(guān)系中由于典權(quán)人有取得典物所有權(quán)的期待，因而可能愿意設(shè)定典權(quán)。但如今物權(quán)界不再宣揚所有權(quán)神圣的觀念，而有一種從"歸屬到利用"的趨勢。

國外近年出現(xiàn)的"有期限所有權(quán)"、"分時度假"等制度即是這一趨勢的體現(xiàn)。物盡其用、充分發(fā)揮物之功效既能滿足個人追求經(jīng)濟利益之最大化，也能促進社會整體財富之增加。單一強調(diào)所有權(quán)之取得對于典權(quán)人意義并不大，而且，由于典價一般相當于買價，房屋之價格并不穩(wěn)定，可降可升，典權(quán)人完全可以出資購買房產(chǎn)而不必設(shè)立典權(quán)，進而受制于出典人之回贖權(quán)。典權(quán)制度本質(zhì)上是我國封建社會非凡的宗法思想、倫理道德對房屋等不動產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓、交易所設(shè)置的藩籬，在如今市場經(jīng)濟體制下已經(jīng)顯得不合時宜，保留這種所謂的"文化特質(zhì)"并無必要。

（三）典權(quán)制度之固有缺陷

首先，典權(quán)制度過多地偏向保護出典人所謂的"處于弱勢地位的一方勺，違反民法之公平原則。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是風險負擔。在典物因不可抗力而致全部滅失或部分滅失時，典權(quán)與回贖權(quán)一并消滅。對出典人來說，回贖權(quán)消滅后雖無法將典物收回，但他不必退回典價；對典權(quán)人來說，典權(quán)消滅意味著他喪失了典價，同時失去了對該部分或全部典物之使用收益權(quán)。假如典價接近賣價，那么保留典價而失去所有權(quán)，對出典人說來如同出賣典物；假如典物貶值，典物的實際價值低于典價，那么出典人因不可抗力喪失固贖權(quán)，如同其在典物價值下降時拋棄固贖權(quán)，不會受到任何損失；即使是在典價低于典物的實際價值時，出典人因可保留典價而不至于喪失至盡。因此，由不可抗力而致標的物滅失的風險責任實由典權(quán)人一人承擔，并非雙方分擔。⒃應當看到，在典權(quán)關(guān)系存續(xù)期間，典物之所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，仍由出典人享有。因此，典物因不可抗力滅失，理應由出典人承擔損失，而不是由典權(quán)人。二是回贖權(quán)。回贖權(quán)是出典人享有的權(quán)利，性質(zhì)為形成權(quán)，回贖權(quán)之行使不必經(jīng)典權(quán)人同意，僅需出典人有回贖的意思表示并返還了典價，即發(fā)生了效力。當?shù)湮飼r價低于典價時，出典人可放棄回贖權(quán)以自保；當?shù)湮飼r價高于典價時，出典人可以行使固贖權(quán)以獲得典物之增值。典權(quán)人承擔著典物毀損滅失和貶值的風險，而典物增值的好處卻由出典人一人享有，雙方權(quán)利義務不對等可謂明顯。既然無論如何典權(quán)人都要承擔典物毀損滅失、貶值的風險，而支付的典價又接近子賣價，典權(quán)人完全可以購買類似的房產(chǎn)供自己使用收益（即使資金不足也可以采用按揭貸款等方式），沒有設(shè)立典權(quán)的必要。

其次，關(guān)于回贖和找貼時價格的確定。出典人行使回贖權(quán)時，應當向典權(quán)人返還原典價。需要注重的問題是，時隔多年（如我國臺灣地區(qū)民法典第912條所規(guī)定的30年）之后，典物價值和貨幣價值都可能發(fā)生當事人難以預料的變化，部分房產(chǎn)隨著城市開發(fā)的加快而身價劇增，而貨幣的價值也可能發(fā)生很大的變化，同一數(shù)額的貨幣購買力可能大不相同，這種貨幣價值的變化在回贖時是否應當考慮？最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民怯通則〉若干問題的意見》第120條規(guī)定："承典人要求出典人高于原典價回贖的，一般不予支持。以合法流通物作典價的，應當按照回贖時市場零售價格折算。，，假如當初支付的是紙幣而不是流通物而紙幣的購買力已經(jīng)發(fā)生了較大變化如何處理？反觀韓國，1984年新修正的《韓國民法典》第312條之二規(guī)定："典價因有關(guān)標的不動產(chǎn)之租稅、公i果金及其他負擔之增減或經(jīng)濟事情之變動，顯不相當時，當事人得請求增減。但增減數(shù)額，不得超過儂大統(tǒng)令所定之基準比例飛找貼面臨著同樣的問題，典權(quán)人需要向出典人支付典物時價超過典價部分金額才能取得典物的所有權(quán)，那么應當如何確定典物的時價？以往的找貼數(shù)額由中人估算，經(jīng)常因中人偏袒一方，找貼數(shù)額不公平而產(chǎn)生爭議；而如今"典物的時價"本身也是一個不確定的概念，因為每塊土地、每棟房產(chǎn)都因位置的不同、質(zhì)的差異及量的區(qū)別而有其自己的特質(zhì)，按照一般的市場行情未必能得出合理的結(jié)論；再則，出典人找貼的請求是在無能力或不需要將典物以原典價收回，而典物的時價確實高于原典價的情況下作出的。典權(quán)人抓住出典人急需其出價留買的心理，可能會千方百計地壓價，雙方難以就找貼數(shù)額達成一致。⒂

第三，關(guān)于轉(zhuǎn)典。轉(zhuǎn)典典物時有這樣兩個問題：一是轉(zhuǎn)典的價格能否高于原典價？我國"臺灣地區(qū)民法典"第915條第2款規(guī)定："轉(zhuǎn)典之典價，不得超過原典價。"現(xiàn)實中，典權(quán)之期限一般較長，而不動產(chǎn)之價格可能有較大升值，假如禁止以高于原典價的價格轉(zhuǎn)典對典權(quán)人明顯不利，而且也并不符合市場經(jīng)濟之規(guī)律。二是原出典人應當向誰請求回贖典物？我國臺灣地區(qū)的判例表明：出典人回贖典物，應向典權(quán)人及轉(zhuǎn)典權(quán)人各為國贖的意思表示，如出典人回贖典物時，典權(quán)人及轉(zhuǎn)典權(quán)人對于其回贖權(quán)有爭議者，得以典權(quán)人及轉(zhuǎn)典權(quán)人為共同被告，提起確認典權(quán)及轉(zhuǎn)典權(quán)不存在，并請求轉(zhuǎn)具權(quán)人返還典物之訴。⒃對此我國沒有明確的法律規(guī)定，實踐中易生爭端。

第四，未辦理登記有效典權(quán)合同的效力問題。由于我國目前物權(quán)法理論和實務并未采取物權(quán)行為獨立性和無因性理論，典權(quán)設(shè)立合同自合同有效成立時生效，而典權(quán)則在登記之后才生效。在典權(quán)設(shè)立合同成立生效而尚未辦理典權(quán)登記期間發(fā)生糾紛應當如何處理？

第五，典權(quán)制度不合用益物權(quán)之體系。雖然多數(shù)學者認定典權(quán)屬于用益物權(quán)之一種，這種觀點主要基于典權(quán)之設(shè)立目的在于使用收益出典人之不動產(chǎn)。但學者均不否認典權(quán)與一般用益物權(quán)有所不同，表現(xiàn)在：第一，典權(quán)具有一定之擔保性；第二，在出典人到期不回贖典物時，典權(quán)人可以直接取得典物之所有權(quán)，即所謂"絕賣"，一般性用益物權(quán)之設(shè)定不會涉及到所有權(quán)之轉(zhuǎn)移；第三，典權(quán)人的使用收益權(quán)限超過一般性用益物權(quán)，而相當于所有權(quán)。實際上立法并未對典物之使用收益設(shè)定任何限制，這意味著典權(quán)人可以任意改變典物之用途。不設(shè)任何限制的規(guī)定并非最優(yōu)的，可能導致不合不動產(chǎn)最優(yōu)使用方式之利用，也可能導致相鄰關(guān)系的破壞，例如將住宅小區(qū)中房產(chǎn)用作商業(yè)目的。為應對該問題，1984年修正的《韓國民法典》第303條第1項規(guī)定："典權(quán)人支付典價，占有他人之不動產(chǎn)，依該不動產(chǎn)之用法有使用收益，并對該不動產(chǎn)賣得價金，有受典價優(yōu)先清償之權(quán)。"我國民法典的制定立足于面向21世紀，物權(quán)法的制定應當保持體系完整性并具有一定之先進性，而典權(quán)制度的特質(zhì)無疑將會破壞用益物權(quán)體系的純粹性。

（四）金融風險控制

實踐中，由于規(guī)范典權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范缺失，而民間習慣又沒有統(tǒng)一規(guī)范效力，因而輕易發(fā)生各種各樣的糾紛。當前我們國家禁止企業(yè)間的借貸，對于非法集資更是嚴厲打擊，直至追究違法者的刑事責任。典權(quán)制度的確立可能為企業(yè)間的非怯借貸提供合法的外衣，縱容了部分地方存在的所謂"地下錢莊"，從而不利于我國金融秩序的穩(wěn)定。《典當行治理暫行辦撞》對于典當行的設(shè)立規(guī)定了諸多限制：中國人民銀行為典當業(yè)的主管部門，設(shè)立典當行必須經(jīng)過中國人民銀行批準；典當行不得設(shè)立分支機構(gòu)；典當行設(shè)立條件的要求（第12條）；股本金的限制；業(yè)務范圍的規(guī)定等等。可見，對于典當行業(yè)必須要依法予以監(jiān)管和限制，必須建立一整套完備的監(jiān)管體系，以維護金融秩序的穩(wěn)定。典權(quán)制度的建立應當考慮到潛在的金融風險，避免典當金融成為"地下錢莊"或"第二銀行".僅僅在物權(quán)法中規(guī)定典權(quán)制度，沒有相應主管機構(gòu)的監(jiān)督和法律規(guī)定的約束，對于個人融資或許提供了一些便利，但對于整個國家金融秩序的監(jiān)管和穩(wěn)定卻十分不利。

（五）社會成本考量

法律的制定應當考慮其制度成本，我們不贊同所謂的"典權(quán)備用論"，即在物權(quán)法中規(guī)定典權(quán)制度以供公民融資時選攆適用。首先，法律的制定是有成本的。第一，從最初的學者立法建議稿到全國人大法工委的多次立法建議稿的修改，都需要眾多專家學者、立法者多次的參與、討論，這將耗去立法者、專家及學者的很多精力和時間；第二，是否設(shè)立典權(quán)制度、如何規(guī)定典權(quán)制度等問題的解決需要對我國目前現(xiàn)實中相關(guān)規(guī)定、政策、習慣、實踐情況等進行調(diào)查、清理和總結(jié)，這也需要花去一定的經(jīng)濟成本和時間成本。其次，法律的實施也是有成本的。典權(quán)制度設(shè)立后需要培訓相關(guān)人員，如法官、律師等等，為在司法實踐中處理典權(quán)糾紛做預備；同時還需要廣泛宣傳典權(quán)制度，從而有助于普通公民了解典權(quán)制度的優(yōu)劣，進而選擇適用典權(quán)制度，這也是需要花費一定時間和精力的。

最后，關(guān)于典權(quán)的設(shè)立，持"典權(quán)保留論"的學者都認為應當采取登記生效主義，即典權(quán)自登記之日設(shè)定，這意味著在未來的不動產(chǎn)登記中還要考慮典權(quán)的登記問題。所有這些成本的增加與在物權(quán)法中規(guī)定典權(quán)制度所可能帶來的效益嚴重失衡。因而我們認為，在物權(quán)怯中規(guī)定一種在實踐中日漸消失的制度是不經(jīng)濟的。

結(jié)語：典權(quán)之未來

凡一種制度的存在，必社會上有其需要，亦即該制度在社會上有其獨特之作用，典權(quán)自亦不例外。典權(quán)之創(chuàng)設(shè)，乃因華人重孝而好名，出賣祖產(chǎn)雖非不孝之尤，但亦敗家之兆。加之物之于人，原亦可發(fā)生感情關(guān)系，因而永遠舍棄，情所不甘。⒄而如今，這兩種創(chuàng)設(shè)典權(quán)的社會及心理因素，基本上已經(jīng)不復存在。支持典權(quán)制度的社會因素，既漸消失，除非另有替代功能，典之制度殆難常存。臺灣地區(qū)民法典雖然保留典權(quán)，但法律技術(shù)性的調(diào)整實難挽回在中國大陸歷經(jīng)千年發(fā)展、在臺灣地區(qū)施行達數(shù)世紀的典權(quán)之終將歸于消逝的命運。⒅物權(quán)法不同于債權(quán)法，債權(quán)法強調(diào)的是意思自治；而物權(quán)法強調(diào)的是物權(quán)法定主義，當事人不得任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型。物權(quán)因法定而具有對世、絕對、排他的效力，一且設(shè)立物權(quán)，國家需要設(shè)定相應的制度予以規(guī)范和保護。因而，立法者在制定物權(quán)法時應當權(quán)衡利弊，考量設(shè)定一種物權(quán)類型之現(xiàn)實價值與制度成本，不能草率定之。我們主張在我國物權(quán)怯中不應當保留典權(quán)制度，以保持用益物權(quán)體系之純粹性，為制定一部面向21世紀的民法典奠定基礎(chǔ)。我們反對借典權(quán)制度以保持中華文化特質(zhì)及"典權(quán)備用論"的觀點。對于現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在的少量典權(quán)關(guān)系，可由最高人民捷院聯(lián)合相關(guān)部門予以清理，制定相應司法解釋予以規(guī)范調(diào)整，而不必在物權(quán)法中規(guī)定典權(quán)制度。

注釋

①2005年7月10日，全國人大常委會公布了物權(quán)法草案，公開向全社會征求意見。草案共268條，有關(guān)典權(quán)的規(guī)定被刪除。草案具體內(nèi)容可參見新華網(wǎng)相關(guān)內(nèi)容

②梁慧星主編：《相關(guān)內(nèi)容中國民法典草案建議稿附理由一一物權(quán)編》，法律出版社2004年版，第294495頁。

③季婉麗：《中國典權(quán)法律制度研究機載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第446-447頁。

④王利明：《物權(quán)法研究機中國人民大學出版社2002年版，第513-518頁。

⑤屈茂輝：《典權(quán)存廢論》，載《湖南政法治理干部學院學報》2000年第2期。

⑥米健：《典權(quán)制度的比較研究一一以德國擔保用益和法、意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考察對象》，載《政法論壇》2001年第4期。②梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第290頁。

⑦馬新彥：《典權(quán)制度弊端的法理息考》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

⑧謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第456頁。

⑨李婉麗：《中國典權(quán)法律制度研究機載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第446頁。⑥王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第10-12頁。

⑩王金弟、陳建宏、高賢升：《典權(quán)制度比較研究》，載《復旦學報：社會科學版》2∞3年第3期。

⑾王澤鑒。《民法物權(quán)2：用益物權(quán)。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第104頁。

⑿米健：《典權(quán)制度的比較研究一一以德國擔保用益和法、意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考察對象》，載《政法論壇》2001年第4期。

⒀⒁馬新彥：《典權(quán)制度弊端的法理思考》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

⒂馬新彥：《典權(quán)制度弊端的法理思考》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

⒃王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第116頁。

⒄鄭寶波：《民法物權(quán)》，臺灣三民書局1988年版，第137頁。

⒅王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)。占有》，中國政法大學出版社2001年版，第104頁。