合同義務多元化研究論文
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摘要：合同義務來源多元化是指合同當事人所承擔的義務不僅限于當事人意思表示合致，而且源于老實信用原則、法律的強行性規定以及法官解釋等。現代合同法形成了合同義務來源多元化的態勢，其原因在于現代民法對實質正義的要求，是老實信用原則的體現。合同義務來源多元化對現代合同法的基本原則和具體制度產生了重要影響。
要害詞：合同義務來源；多元化；老實信用原則；實質正義
合同義務來源多元化，是指合同當事人所承擔合同義務的來源不僅限于當事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如老實信用原則、法律的強行性規定、法官解釋等。合同義務來源的多元化表現為以給付義務，附隨義務和不真正義務等為主要內容的合同義務群的形成。合同義務來源多元化是現代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產生了重要影響。學界對合同法的研究多關注合同權利及其實現機制，對合同義務來源進行專門研究的卻為數不多。作者不揣淺陋擬對該現象作初步探討，不足之處期請多多指教。
一、合同義務來源多元化的形成過程
合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為“合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律。”義務的來源有若干種，可以根據不同的方法進行分類，“例如，可以根據義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統上，將義務區分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規定自我設定義務的法律的一部分。”[1]（P1-2）顯然，合同法是規定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發展過程的考察，我們發現：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。
古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份。“在古代社會中，合同所起到的作用很小，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果。”[2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，作規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（peraesetlibram），也就是‘要式買賣’和‘要式現金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractusverbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jusjurandum）‘嫁妝宣許’（dictiodotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現了文書契約（contratuslifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706）可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。
到了18、19世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或古典理論。[4]（P7）”資本主義社會實現了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的“合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。
古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現代階段。這時，公序良俗，老實信用紛紛向契約自由發動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現行合同法以主給付義務為規范對象，基于老實信用原則，由遠而近，逐漸發生從給付義務，以及輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系。現代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。[5]（P75）《德國民法典》第242條規定：“債務人有義務依老實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”[6]（P49）可見，現代合同法中合同義務的來源已經不再局限于締約人的意志，而是呈現出以老實信用、法律的規定等為補充來源的多元化態勢。
二、合同義務來源多元化的表現形式
根據兩大法系的合同法理論和立法實踐，現代合同法形成了以締約人約定，老實信用原則、法律的規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。
（一）給付義務
特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統證實。從給付義務可以基于法律明文規定、當事人約定產生，也可以基于老實信用原則或者補充契約的解釋而產生。
給付義務還可以根據產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因非凡事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）
（二）附隨義務
附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據老實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據服務對象的不同，可以分為為實現債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現為通知、照顧、忠實、協助、說明、不為禁止營業的義務；后者主要表現為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。
我國對這幾種義務均有規定。《合同法》第60條規定，“當事人應當遵循老實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是為實現債權人給付利益的附隨義務的規定。《合同法》第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循老實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是對后合同義務的規定。另外，我國合同法第42條、第43條規定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經建立起了完整的附隨義務體系。
（三）不真正義務
所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務。“債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（PflichtegeringererIntensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已。”[8]（P47）我國《合同法》第119條亦規定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。
不真正義務與合同約定義務是有區別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發生，而合同約定的義務只要合同一經成立生效就必然發生；其三，不真正義務是違約情況發生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償的后果。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）
三、合同義務來源多元化的理論基礎
研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非約定義務的依據在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿足交易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現的。無論合同法以何種形式規定非約定義務，其根本目的是為了實現現代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現代民法中的老實信用原則。
老實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循老實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規避法律或合同規定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165）20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發展，已經成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須老實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25）我國合同法第6條也規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循老實信用原則”.
首先，給付義務向非約定義務擴張是以老實信用原則為根據的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，非凡是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及老實信用原則，確定該條款的真實意思。老實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。
其次，附隨義務的理論基礎是老實信用原則。附隨義務是在法律無明文規定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據老實信用原則，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著老實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現，以體現法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據是老實信用原則并無爭議。我國現行合同法第42、43、60、92條更是以法律明文規定的形式確立了老實信用原則是附隨義務的理論根據。
再次，不真正合同義務的理論根據也是老實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，假如一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非老實信用行為。所以，很多國家的法律規定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償的權利。可見，不真正義務的理論基礎也是老實信用原則。
四、合同義務來源多元化對合同法的影響
（一）契約自由更加真實
有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據這種觀點，只有締約人在充分、自由協商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。
但是，不能否認的是，建立在理想的自由經濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判定基礎上：第一個基本判定是平等性，在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，而所有這些經濟實體，實力大致相當。第二個基本判定是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5）既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態度，讓他們根據自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，非凡是資本主義進入壟斷階段后，政治穩定、經濟平穩發展的自由資本主義理想狀態被政治動蕩和經濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用老實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現。
那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現為最終歸宿。先合同義務是在老實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規定履行過程中的通知、協助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據交易習慣產生的履行通知、協助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現。另外，盡管合同義務來源已經多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優先于法律規定的效力。[15]（P372）可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。
（二）合同法上責任體系更加豐富
合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯系的、系統化的合同義務群。根據民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值。”[16]（P234）因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。
關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“假如將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任。”[18]（P28-30）作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等。總之，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。
（三）違約責任和侵權責任界限變得模糊
根據古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區別之一就是產生的依據不同，違約責任產生根據是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據是法定的權利義務，但是，現代合同法中這一論斷已經不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現，一些非凡的侵權行為如產品責任、醫療事故、專家責任等的發展，合同關系出現了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發生競合的現象大量涌現，已經很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflichtVerkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。
顯然，隨著合同義務來源多元化的發展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去。”[20]（P1）這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發模糊的事實。
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