行政法學發展思考論文

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摘要：中國行政法學研究在2007年發展穩健，不僅在傳統行政法領域有很多優秀成果，而且在物權法中的行政法問題、規制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面也有不少高質量的學術成果。本綜述以全景式鋪開2007年行政法學研究“畫卷”，力圖全面追蹤這一學科的最新發展動態；同時，也對部分著作和文章重點予以介紹，深入行政法學研究“腹地”；最后，既是總結缺失，也是展望新藍圖。

關鍵詞：行政法學法治綜述

過去的一年是中國法治進程發展的重要一年，也是行政法學研究發展取得突出成就的一年。總體來看，2007年中國行政法學研究在近兩年產生一大批優秀學術成果的基礎上，在研究領域、研究方法、研究深度等方面繼續穩健發展。本文將按照主題對2007年中國行政法學研究的全貌進行介紹，力求點面兼顧，重點突出。

全年總況

行政法學研究領域2007年累計在重要學術期刊發表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法與政府管制叢書”和“法治政府叢書”兩套，《憲政與行政法治評論》和《行政執法與行政審判》兩套論叢繼續出版，還有中國法學會行政法學研究會2005年和2006年論文集也在去年出版。作者既有高校和研究機構的學者，也有人大、行政機關和法院的官員和法官，涉及主題廣泛，研究方法多樣，呈現出百花齊放、百家爭鳴的欣欣景象。除了傳統行政法外，在物權法中的行政法問題、規制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面都有可喜成績。

2007年累計出版行政法學、行政訴訟法學教材30余本，值得注意的有三個現象：一是除了新出版教材外，一些經過時間考驗、受到讀者喜愛的教材再版，甚至第三版第四版問世，標志著行政法學教材正在趨向成熟穩定。二是通過案例或者判例，以及運用討論形式傳授行政法學知識的教材又增添新成員，對推動行政法學教學方法改革具有很好的示范和推動作用。三是出現了面向百姓、深入淺出專門介紹行政法學理論和法律規定的新書。行政法不僅僅是行政法學者、政府工作人員、法官的領地，更進入了“尋常百姓家”，為普通公民所知所用。此外，還出版了不少行政法案例選輯或者包含行政法案例的案例選，以及行政法律匯編和解讀類書籍。

2007年行政法學會議和交流活動活躍，為推動行政法學理論和實務的交流，促進行政法學研究的繁榮發展作出貢獻。全國性乃至國際性會議主要有：8月5日，中國法學會行政法學研究會在南京舉辦2007年年會，會議主題為“財產權保護與行政法”。200余位專家學者參加本次會議，是參加人數最多的一次全國性年會，會議收到115篇論文，分別圍繞“財產權保護與行政法的基礎理論”、“征收征用中的財產權保護”、“財產權保護與行政法律制度的建構”和“行政救濟與財產權保護”展開；1月6～7日，北京大學憲法與行政法研究中心與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦“中央與地方關系的法治化”國際學術研討會；7月1日，中國政法大學法治政府研究院與日本名古屋大學舉辦“中日土地征收征用與物權登記研討會”；7月6日，“第二屆東亞公法學的現狀與發展趨勢”國際學術研討會在武漢舉行；7月20日，國家行政學院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯合研究中心與北京大學公共參與研究與支持中心舉辦“中美行政立法與公共決策中的公眾參與研討會”；7月23日，國家行政學院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯合研究中心與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦“行政爭議協調解決制度國際研討會”；7月24～25日，北京市人民政府法制辦公室與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦了“行政爭議協調解決制度國際研討會”；10月25日，南京大學法學院中德法學研究所和德國阿登納基金會舉辦“市場經濟中的行政法”國際研討會；10月26～28日，山東大學法學院與日本國九州大學法學院在日本福岡共同舉辦第三屆中日公法學學術研討會，主題為中日兩國公法學理論前沿。此外，高校、研究機構和地方行政法學會舉辦近20次研討會或者論壇。

物權法中的行政法問題

一般理解物權法是大民法體系的重要組成，過去的研究也主要集中在民法學領域。物權法草案討論前后，行政法學界開始關注這一問題。特別是《物權法》經全國人大常委會討論時期，產生了不少學術研究成果，這些成果對厘清物權與行政權的關系、物權法兼及公法屬性等問題具有開拓性意義，對征地、拆遷、公共利益、物權登記等問題的探討都更加全面。

物權和行政權緊密相聯系，在多個方面存在交叉、沖突和融合，如何理解行政權和物權的關系，政府在保護和處理財產權中的角色和界限，乃至公法私法在這一問題上的交融，都引起大家的熱烈討論。應松年的《行政權與物權之關系研究——主要以(物權法)文本為分析對象》采用對物權法的條文展開分析的方法，逐條逐項勾勒物權法中出現的行政權的類型和形式，歸納總結出行政權與物權的多重復雜關系，如物權排斥行政權、行政權確認物權、行政權保護物權、行政權消滅物權、行政權創設物權等，并著重探討了其中幾種關系。文章重點討論物權的公法保護，認為保護物權是行政機關的法定職責，當物權人依法請求行政機關保護其物權或者行政機關發現物權人的權利受到不法侵犯時，行政機關應該啟動行政程序，切實有效的保護物權人的權利；通過登記來確認物權實際上是對物權的事先保護；私人侵犯物權可能引發行政機關對侵權人的制裁；物權人對行政機關不履行保護物權的法定職責不服或者對行政機關保護物權的效果不滿意時，可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求行政機關履行保護物權的法定職責或者賠償損失。江必新和梁風云的《物權法中的若干行政法問題》對七個重要問題進行研究，包括公共利益是公權力干預私人所有或使用的物的干預基礎；行政機關有選擇公法或者私法行政方式的情況下，盡可能以私法狀態的行為為之，即公法遁人私法現象；間接國家行政，如村委會對集體財產的支配；公民在物上的權利是典型的主觀公權利，用以確定行政訴訟原告資格，公權利受到侵害或者影響的公民可以訴諸行政訴訟；征收征用補償的前提特別犧牲和唇齒條款；不動產登記行為是公權力行為的介入，登記機構的審查密度、登記行為違法的賠償責任、法院審理的裁判方式都需要完善；行政公產的概念沒有得到物權法的認可，但是物權法中體現了這一問題，主要在所有權關系，而對公產的使用關系(利用關系)即公產的實際管領的規定存在閃失。楊解君在《物權法不應被籠統視為私法》一文中從規范對象、法律關系、法律任務、法律淵源、法律規范、法律內容以及法律實施與配套等多個方面對物權是否只是私法或者民法這一問題進行了專門論證，認為物權法是公私混合法，《物權法》作為一般物權法，主要是民法或者私法內容，融合了公法的規范及其相關內容，而土地管理法、礦產資源管理法和城市房地產法等物權特別法則主要屬于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的規則。石佑啟在其專著《私有財產權公法保護研究——憲法與行政法的視角》中采用多種分析方法，系統梳理了私有財產權的公法保護，探討了必要性、意義、價值取向、路徑和方式，對公益目的、正當程序、國家補償、權利救濟等具體制度設計論穩健發展的中國行政法學更新時間2009-5-258:30:56打印此文點擊數121摘要：中國行政法學研究在2007年發展穩健，不僅在傳統行政法領域有很多優秀成果，而且在物權法中的行政法問題、規制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面也有不少高質量的學術成果。本綜述以全景式鋪開2007年行政法學研究“畫卷”，力圖全面追蹤這一學科的最新發展動態；同時，也對部分著作和文章重點予以介紹，深入行政法學研究“腹地”；最后，既是總結缺失，也是展望新藍圖。

關鍵詞：行政法學法治綜述

過去的一年是中國法治進程發展的重要一年，也是行政法學研究發展取得突出成就的一年。總體來看，2007年中國行政法學研究在近兩年產生一大批優秀學術成果的基礎上，在研究領域、研究方法、研究深度等方面繼續穩健發展。本文將按照主題對2007年中國行政法學研究的全貌進行介紹，力求點面兼顧，重點突出。

全年總況

行政法學研究領域2007年累計在重要學術期刊發表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法與政府管制叢書”和“法治政府叢書”兩套，《憲政與行政法治評論》和《行政執法與行政審判》兩套論叢繼續出版，還有中國法學會行政法學研究會2005年和2006年論文集也在去年出版。作者既有高校和研究機構的學者，也有人大、行政機關和法院的官員和法官，涉及主題廣泛，研究方法多樣，呈現出百花齊放、百家爭鳴的欣欣景象。除了傳統行政法外，在物權法中的行政法問題、規制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面都有可喜成績。

2007年累計出版行政法學、行政訴訟法學教材30余本，值得注意的有三個現象：一是除了新出版教材外，一些經過時間考驗、受到讀者喜愛的教材再版，甚至第三版第四版問世，標志著行政法學教材正在趨向成熟穩定。二是通過案例或者判例，以及運用討論形式傳授行政法學知識的教材又增添新成員，對推動行政法學教學方法改革具有很好的示范和推動作用。三是出現了面向百姓、深入淺出專門介紹行政法學理論和法律規定的新書。行政法不僅僅是行政法學者、政府工作人員、法官的領地，更進入了“尋常百姓家”，為普通公民所知所用。此外，還出版了不少行政法案例選輯或者包含行政法案例的案例選，以及行政法律匯編和解讀類書籍。

2007年行政法學會議和交流活動活躍，為推動行政法學理論和實務的交流，促進行政法學研究的繁榮發展作出貢獻。全國性乃至國際性會議主要有：8月5日，中國法學會行政法學研究會在南京舉辦2007年年會，會議主題為“財產權保護與行政法”。200余位專家學者參加本次會議，是參加人數最多的一次全國性年會，會議收到115篇論文，分別圍繞“財產權保護與行政法的基礎理論”、“征收征用中的財產權保護”、“財產權保護與行政法律制度的建構”和“行政救濟與財產權保護”展開；1月6～7日，北京大學憲法與行政法研究中心與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦“中央與地方關系的法治化”國際學術研討會；7月1日，中國政法大學法治政府研究院與日本名古屋大學舉辦“中日土地征收征用與物權登記研討會”；7月6日，“第二屆東亞公法學的現狀與發展趨勢”國際學術研討會在武漢舉行；7月20日，國家行政學院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯合研究中心與北京大學公共參與研究與支持中心舉辦“中美行政立法與公共決策中的公眾參與研討會”；7月23日，國家行政學院行政法研究中心、北大一耶魯法律與公共政策改革聯合研究中心與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦“行政爭議協調解決制度國際研討會”；7月24～25日，北京市人民政府法制辦公室與耶魯大學法學院中國法律中心舉辦了“行政爭議協調解決制度國際研討會”；10月25日，南京大學法學院中德法學研究所和德國阿登納基金會舉辦“市場經濟中的行政法”國際研討會；10月26～28日，山東大學法學院與日本國九州大學法學院在日本福岡共同舉辦第三屆中日公法學學術研討會，主題為中日兩國公法學理論前沿。此外，高校、研究機構和地方行政法學會舉辦近20次研討會或者論壇。

物權法中的行政法問題

一般理解物權法是大民法體系的重要組成，過去的研究也主要集中在民法學領域。物權法草案討論前后，行政法學界開始關注這一問題。特別是《物權法》經全國人大常委會討論時期，產生了不少學術研究成果，這些成果對厘清物權與行政權的關系、物權法兼及公法屬性等問題具有開拓性意義，對征地、拆遷、公共利益、物權登記等問題的探討都更加全面。

物權和行政權緊密相聯系，在多個方面存在交叉、沖突和融合，如何理解行政權和物權的關系，政府在保護和處理財產權中的角色和界限，乃至公法私法在這一問題上的交融，都引起大家的熱烈討論。應松年的《行政權與物權之關系研究——主要以(物權法)文本為分析對象》采用對物權法的條文展開分析的方法，逐條逐項勾勒物權法中出現的行政權的類型和形式，歸納總結出行政權與物權的多重復雜關系，如物權排斥行政權、行政權確認物權、行政權保護物權、行政權消滅物權、行政權創設物權等，并著重探討了其中幾種關系。文章重點討論物權的公法保護，認為保護物權是行政機關的法定職責，當物權人依法請求行政機關保護其物權或者行政機關發現物權人的權利受到不法侵犯時，行政機關應該啟動行政程序，切實有效的保護物權人的權利；通過登記來確認物權實際上是對物權的事先保護；私人侵犯物權可能引發行政機關對侵權人的制裁；物權人對行政機關不履行保護物權的法定職責不服或者對行政機關保護物權的效果不滿意時，可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求行政機關履行保護物權的法定職責或者賠償損失。江必新和梁風云的《物權法中的若干行政法問題》對七個重要問題進行研究，包括公共利益是公權力干預私人所有或使用的物的干預基礎；行政機關有選擇公法或者私法行政方式的情況下，盡可能以私法狀態的行為為之，即公法遁人私法現象；間接國家行政，如村委會對集體財產的支配；公民在物上的權利是典型的主觀公權利，用以確定行政訴訟原告資格，公權利受到侵害或者影響的公民可以訴諸行政訴訟；征收征用補償的前提特別犧牲和唇齒條款；不動產登記行為是公權力行為的介入，登記機構的審查密度、登記行為違法的賠償責任、法院審理的裁判方式都需要完善；行政公產的概念沒有得到物權法的認可，但是物權法中體現了這一問題，主要在所有權關系，而對公產的使用關系(利用關系)即公產的實際管領的規定存在閃失。楊解君在《物權法不應被籠統視為私法》一文中從規范對象、法律關系、法律任務、法律淵源、法律規范、法律內容以及法律實施與配套等多個方面對物權是否只是私法或者民法這一問題進行了專門論證，認為物權法是公私混合法，《物權法》作為一般物權法，主要是民法或者私法內容，融合了公法的規范及其相關內容，而土地管理法、礦產資源管理法和城市房地產法等物權特別法則主要屬于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的規則。石佑啟在其專著《私有財產權公法保護研究——憲法與行政法的視角》中采用多種分析方法，系統梳理了私有財產權的公法保護，探討了必要性、意義、價值取向、路徑和方式，對公益目的、正當程序、國家補償、權利救濟等具體制度設計布實施后，行政審批制度改革是否因此取得突破性進展，這一法律是否得到很好執行，受到各方的普遍關注，從不同角度討論《行政許可法》落實的文章增強了行政法學研究的多樣化和深入化。王克穩在《我國行政審批與行政許可關系的重新梳理與規范》中認為“大量的行政審批被以非行政許可類審批的名義從行政許可中分離出去，導致《行政許可法》的調整范圍不斷被限縮”，該文對二者分離的原因作了分析，界定了識別和判斷行政許可的形式特征，認為“準予其從事特定活動”是行政許可的最本質特征，凡符合這一特征和標準的行政審批就是行政許可，最后提出一系列建議，包括規范及統一對許可法的解釋，明確許可法的調整范圍；建立綜合性法律實施保障機構；對非許可的其他審批行為進行明確界定，通過完善程序立法加強對審批行為的規范；規范行政審批行為的設定，從立法上明確各該審批行為的性質。余凌云則通過九江市麗景灣項目糾紛一案的層層剖析，探討了《行政許可法》第8條的漏洞和行政許可制度存在的問題。

其他具體行政行為領域，2007年文章和著作涉及行政規劃、行政合同、行政處罰、行政強制、行政調查、行政裁決等多個方面。城市規劃的法制化問題正日益引起人們的關注，如何進一步規范城市規劃、如何以法律制度保障規劃的科學性以及規劃的具體實現等都有新的研究成果。劉飛的《城市規劃行政法》一書對提升已經制定完成的規劃的拘束效力、現有城市規劃法與土地管理法等相關法規之間的銜接與沖突、以法律制度的完善不確保規劃編制的科學性、以及規劃實施中的行政許可制度對規劃的保障和實現、城市規劃救濟制度等問題進行了探討。王克穩以行政合同和行政私法合同的基本理論和基本制度作為專著討論的主要內容，特別是在行政私法合同部分，擷取了政府采購合同、土地使用權出讓合同及政府貸款合同等三個代表做了闡述。關保英撰文對內部行政合同的性質、范疇、地位和作用作了分析，認為行政事務合同、公務員勞動合同、行政協助合同、行政邊界協議合同和行政執法協助合同這些內部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”，具有多重作用。相比較而言，行政強制的討論仍然不多，主要有一篇文章和一本著作涉及這一主題。楊解君撰文對行政執行和民事執行的沖突進行了分析，歸納了從利益關系的角度處理二者關系的做法，包括公益優先主義、私益優先主義、平等對待主義和非利益衡量主義，認為面對二者的復雜利益關系，應當具體情況具體對待。在具體案件中，“宜以作為執行依據的債權為準則，具體分析該債權形成的原因、性質、重要程度、影響程度等因素，既區分公益與私益又，兼顧公益與私益，并基于各種公益與私益關系的特殊性來作出恰當的選擇”，并對此做了細致具體的分析。文章還以財產執行最常見的手段查封為例，對不同執行機關對同一財產重復采取執行措施的可行性做了檢討。最后，作者指出有必要建立科學的執行協調機制，要解決好執行順序的公示、終局處理機關的確定和執行沖突糾紛的救濟等問題。余凌云的專著以警察行政強制為題，既結合警察法上的現象和問題對理論問題進行了思考，又對警察強制手段的具體形態進行個案分析和研究，重點討論了槍支與警械的使用、行政管束、警察調查、傳喚以及突發事件中的警察強制措施等。

多年來，對依法行政的研究主要是圍繞行政行為的合法性問題展開的，近年來行政行為的合理性問題得到越來越多的關注，之所以產生行政行為合理性問題，是因為行政機關行使行政職權存在裁量空間，即行政裁量權。行政裁量權對良好行政、有效行政都是必要的，但是缺乏約束的裁量卻是有害的。2007年有不少文章對這一問題展開不同角度的探討。近年，各地紛紛推出各種裁量基準，對裁量范圍加以細化并設以相對固定的具體判斷標準。朱新力主編的《法治社會與行政載量的基本準則研究》從我國本土問題出發，介紹分析了英國法上對行政裁量的司法審查、英國行政裁量決定中的權重、澳大利亞行政裁量權控制研究、法國法上的行政裁量及其司法控制等，并以行政濫用職權為切入點對行政許可裁量基準、裁量基準基本理論問題和行政裁量的司法審查基準等問題展開全面研究，是近年來最為全面討論行政裁量基準的著作。周佑勇撰文認為這“已經成為我國行政改革與政府再造的一個重要符號，并被視為公共行政領域的科學化、民主化、公正化的重要制度創新”，并進一步從現實和理論角度對裁量基準的正當性基礎進行了論證，指出裁量基準從其適用效力上講，是一種解釋性規則，可以按照行政慣例和法律原則來對待，但是并不構成行政法的淵源，不直接構成法院審判具有強制力和拘束力的依據。構架正當性的裁量基準制度，必須在制度上引入比例原則，完善行政參與和公開公布機制。在周佑勇的另外兩篇文章里，對個人社會資本，包括血緣關系、地緣關系、業緣關系和朋友關系對行政裁量正義的不當影響，以及行政裁量中的和解進行了分析。還有的學者從契約的角度探討行政裁量權問題。楊小君撰文對這一問題進行了深入探討，認為契約不同程度改變著職權法定原則，表現為職權受制于契約權、法定權之外出現約定權、契約調整法定權的范圍以及契約劃分和界定了法定事項等，約定權的產生和存在是行政機關對行政實踐的需要，其存在的正當性和合法性根據就是行政裁量權，行政裁量權的自由度決定了契約約定權的范圍和限度，約定權對職權法定原則的影響需要有限制性規則。于立深從契約范疇入手，對契約論的歷史脈絡和主題、基礎和類型、方法論及其功能進行了研究，探討了契約理念向契約制度轉化的過程，分析了中國公共問題的契約治理模式。推動行政程序法制化進程的努力十余年未曾間斷，對行政程序的討論也更加深入細致，關于案卷評查、行政說明理由、告知承諾、聽證、意見陳述、案卷排他等主題都有涉及，特別是，2007年4月《政府信息公開條例》頒布，關于政務公開、信息公開有若干文章和專著，研究更加深化。江必新和梁風云撰文對政府信息公開與行政訴訟的問題進行討論，認為政府信息公開的行政訴訟的當事人、舉證責任和訴訟程序因不同的訴訟類型而有顯著區別，政府信息公開行政訴訟的最關鍵問題是法院對于國家機密的審查，而是否國家機密，必須通過有權機關的確認，如果當事人因政府信息公開而遭受損失，應當可以得到國家賠償@。周漢華則撰文對電子政務法展開論證，介紹了電子政府立法的國際浪潮，分析了制定電子政府法的重要性、必要性、立法時機、調整范圍和立法原則，指出應當制定電子政務法來推動電子政務工作的發展，并提出在立法中應當注意的一系列深層次矛盾與問題。

公眾參與問題正在受到更多關注，王錫鋅的《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》是首部以此為題的專著，以公眾參與、行政過程和行政法治的模式變遷作為理論基礎，探討了涉及公眾參與的若干重大問題，如個體、組織化利益、信息公開、行政規則的制定過程、行政決策的體制結構、行政決定過程中的參與和協商、專家咨詢制度、政策績效評估等問題。宋華琳則撰文對技術標準制定過程中的政府、企業、協會、專家和消費者的角色和作用作了詳細討論，指出有必要設計出更具合理性的程序裝置。

糾紛解決機制也是近一兩年的法學熱點問題，法理學、民法和刑法學界都從各自學科展開調查和研究，行政法學從兩個角度切入這一話題，一是社會糾紛的行政解決，也就是說行政機關解決民事和行政糾紛，如行政裁決、行政復議；二是行政糾紛的解決，從行政程序、行政協調開始，到行政復議、行政訴訟和信訪制度，如何預防和解決行政糾紛。應松年撰文認為完善各種行政糾紛解決機制是當務之急，應當將調解和基層負責行政糾紛解決的專門委員會制度作為糾紛解決機制的第一層次，行政裁決、行政仲裁和行政復議等準司法性的制度是第二層次，行政訴訟是第三層次，信訪制度作為補充發揮作用。而且，法院作為公平正義的象征，應當成為行政糾紛解決制度體系中的最后一道防線。何兵主編的《和諧社會與糾紛餌決機制》一書對我國傳統糾紛解決、當代糾紛解決制度以及國外糾紛解決制度進行了深入的理論分析并對我國糾紛解決制度的完善提出建議。左衛民主編的《變革時代的糾紛解決——法學與社會學的初步考察》對若干種社會糾紛展開調研，其中《派出所的糾紛解決機制——以一個城市派出所為例》、《交通事故糾紛解決的行政機制研究》、《行政復議機制研究——以政府法制辦為契入點》、《人事爭議仲裁制度研究》等報告都涉及到行政糾紛解決問題的分析，以個案剖析和數據分析的方式“展示各種糾紛解決方式的存在形式及運作機理”，對我們更好地為行政糾紛機制存在的問題把脈提供了鮮活生動的直觀例證。還有不少研究成果對行政復議和信訪等展開分析，這些研究成果都對糾紛解決機制的改革和完善具有參考價值。還有一些研究成果探討替代性糾紛解決方法在行政法中的運用，如陳新民從“和為貴”的角度論述了行政協調，“行政爭議可以淵源于行政程序過程之中，雙方產生的岐見，以至于延續到行政訴訟之中”，無論是行政過程，還是行政訴訟，都可以用協調的方式解決，前者包括行政約定、行政承諾、行政合同及行政指導，后者即行政訴訟調解，替代性糾紛解決方式在糾紛解決機制中作用很大。

我國現代行政法始于行政訴訟制度，由《行政訴訟法》之頒布實施而形成行政法治建設一波又一波的推進，行政訴訟的問題研究歷來是行政法學中的重頭戲，近一兩年關于修改《行政訴訟法》的呼聲和討論已形成高潮，2007年共有30余篇文章、兩本著作涉及這一問題。楊小君的《行政訴訟問題研究與制度改革》按照問題一分析一結論或者建議的進路，對行政訴訟制度和實踐中存在的問題進行了全面細致的梳理和探討，涉及三個層面的內容：一是對法律規定及司法解釋的正確理解和運用問題，主要針對實踐中的不同認識和不同做法，從邏輯和實踐聯系方面分析制度規定的本義和應有之義；二是對制度設計的合理性研究，主要針對法律規定和司法解釋中存在的矛盾、缺陷和不足，提出改革、完善的方向和對策建議；三是對大量行政案例、事例的分析，從實證研究方面總結實踐經驗，進行理論升華。宋隨軍和梁風云的《行政訴訟證據實證分析》選擇真實案例，按照司法實踐中法的適用過程，從證據的一般界定開始，結合行政訴訟的固有特點，就行政訴訟當中舉證責任的事項、范圍、舉證責任分配的特殊要求，行政訴訟證明對象的特殊性，以及人民法院在審查、認定行政訴訟證據中應當注意和遵循的問題與規則，有選擇、有重點地對行政訴訟證據制度的實踐進行了較為全面的探討和分析。此外，關于公益訴訟和國家賠償的文章和著作也不少。

實踐中出現的不少問題都引起理論界的熱議，比如城管執法就是近年來的熱點。2007年《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》頒布，各地也在對城管執法體制進行改革和探索，實踐中不少地區城管試驗在處罰之前先行溝通、教育、疏導、講解法律規定，提出了“柔性執法”問題，尋找各種辦法實現更好的城管效果。目前已經有一些研究成果，但是還需要對綜合執法展開深入系統研究。其實這一作法在其它領域如工商也已經出現，行政處罰不再是管理的唯一手段，朱曉燕、王懷章撰文從“首次不罰”為切入口分析了這一現象，中國人民大學憲政與行政法論研究中心則與泉州工商系統聯手推行行政指導，如何在理論上理解這一實踐，是行政過程論，是柔性執法，還是行政指導，可以進一步深入探討。

在研究方法方面，一些文章采用統計數據和表格的方式，對研究問題進行證明和論述，如徐向華、郭清梅撰文從司法案例和立法文件著手進行實證分析，以上海市現行生效的全部113部地方性法規為對象，運用大量的統計數據，對倍率式罰款的兩大要素特定基數與乘數倍率細致剖析，發現二者的大小共同決定罰款數額的幅度彈性，主張要重視兩大要素的恰當選擇，以保證倍率式罰款的可行性、合理性和有效性@。還有的統計數據分析針對我國行政法的外國法淵源和法官處理法規沖突展開研究。一些文章采用調研方式，如對泉州工商機關采用行政指導方式執法、城管執法現狀、阻礙警察執行職務等問題的調研，動員團隊力量，與地方實務部門合作，獲得一手資料，以大量的數據、事實材料基礎對我國行政實踐的具體問題作出分析。在研究主題方面，一些文章聚焦于一些具體行為，如國家科技計劃立項、舉報答復、退學處理、行政驅逐出境等，扎實分析，以小見大。

規制(管制)理論和部門行政法研究

行政法學是否為行政實踐提供了足夠的理論支持，是各國行政法學研究都長久面臨的問題。生生不息、千變萬化的社會現實不時對看似日趨成熟的法學理論提出問題，也為法學理論的進一步完善、更新和提升提供了源源不斷的素材和內容。行政法學研究也不例外，既有成就，也有挑戰。自上世紀初始，特別是改革開放30年來，中國行政法學研究體系主要承襲大陸法系的概念、體系、學說，圍繞行政主體、行政行為、行政訴訟等方面展開，后來增加了行政程序等內容。從我國行政訴訟制度建立起，行政法學研究致力于從司法審查追溯至行政行為的規范，主要是對行政行為的靜態研究，關注合法性和效力問題，以規范行政權為目標。隨著行政活動方式的多樣化，對“良好行政”(良政，goodgoVemance)的重視，以及服務政府的崛起，傳統行政法學研究需要增添新的理論工具和內容。

從美國興起的規制(管制)理論就是其一。從可以搜索到的第一篇以規制(管制)理論(regulation)為題的學術論文，十年來，中國期刊網提供的題目和主題為規制(管制)的文章多達上千篇。近年來對規制(管制)理論的介紹和探討到2007年獲得了新的階段性的收獲，標志是數篇重要文章和劉恒主編的《公法與政府管制叢書》。

朱新力、唐明良的《現代行政活動方式的開發性研究》長文可謂近年來對傳統行政法學研究反思并對規制(管制)理論進行全面討論的代表文章。該文首先對傳統行政法以行政行為形式為中心的理論進行分析，認為這一傳統行政行為形式論是在法解釋學立場上展開的，主要是類型化研究，看重技術構成和邏輯推演，概念、構成要件、體系以及體系與其他體系之間相互關系已經大致成熟，具有制度化、銜接性和儲藏性的功能，主要服膺于司法審查、程序控制和權利救濟。其次，該文指出行政行為形式理論在行政事務不甚冗雜的近代國家意義重大。但是隨著現代行政任務的膨脹，其缺陷也愈加明顯：一是行政行為方式選擇自由，傳統行政行為形式論無法對其予以預測和控制，二是許多非正式的行為形式難以恰當類型化，產生法律控制不足之嫌。傳統行政行為形式論“對立法和行政實務所需要的實體政策面向的考慮暫付闕如”，“存在忽視管制實踐面向的危險”，“對行政過程的連貫性和多面向的行政法律關系缺乏回應”。因此，該文認為必須尋找新的理論對整個行政活動方式理論進行新的提升。他們給出的答案有三，規制工具理論、行政過程論和行政法律關系論，并著重對規制工具理論做了探討。規制工具理論側重法政策學方面，包括已在行政法上被類型化的各種管制手段，以及協商式、誘因式(激勵式)、以信息為媒介、契約式、指導式的管制手段和自我管制。接著，文章對傳統行政行為理論和規制理論之間對接的重大問題，比如公法學者能否研究規制問題嗎，如果研究規制問題，那么還是行政法嗎，規制理論主要立足部門行政法及個案考察，對行政法總論部分的探討意義是什么等等，并沒有回避，而是提出了自己的看法，認為在規制工具描述的基礎上“賦予其公法理論和規范框架的約束”，選擇規制手段應當遵循的行政裁量一般約束、法律權限程序、平等等原則，何種位階的規范性文件可以創設何種政策工具，都是公法學者義不容辭的任務。規制理論對行政法總論部分也有貢獻，“從各論領域中開發出來的最先進的法技術以及從國外引進的重要行政法制度”可以在行政法總論這一“公共論壇”得以展示，反過來，行政法總論也可以為各論領域提供“彈藥庫”。最后，文章認為傳統行政行為形式理論并非已經或者正在走向“終結”，其“在承接行政訴訟法和行政程序法、開啟瑕疵和效力理論以及實現行政權控制和權利救濟方面的功能是其他理論都無法取代的”，將和新的理論提升(規制工具理論、行政過程論和行政法律關系論)“以一種協作的姿態、有機的解決現代國家語境下行政活動方式的理論認識問題和實踐問題”。

劉恒主編的《公法與政府管制叢書》包括：《行政許可與政府管制》(劉恒主編)、《典型行業政府規制研究》(劉恒主編)、《政府監管與行政法》(周漢華著)和《政府監管機構研究》(馬英娟著)。其中，《行政許可與政府管制》匯編了2005年中山大學主辦的“政府管制與行政許可研討會”的主要論文。《典型行業政府規制研究》一書對證券、房地產、郵政、食品、水利和煤炭等若干典型行業的規制做了分析，研究進路大體相同，包括國外典型行業規制的經驗、我國行業監管的歷史沿革和現狀、改進的建議和意見等，大大豐富了典型行業規制(管制)的研究。周漢華的《政府監管與行政法》是作者近年發表的關于政府監管等內容的文集，既有行政許可法、政府監管制度改革以及反壟斷執法機構設置的研究，也有課題研究報告，包括向相關部門提出的政策建議，如電力監管制度建設、煙草專賣制度改革等。馬英娟的《政府監管機構研究》是作者的博士學位論文，從組織機構的角度，梳理了美國、英國等國家的監管機構組織模式和運作情況，圍繞“什么是政府監管機構”、“為什么設立政府監管機構”、“如何設置政府監管機構”、“政府監管機構監管什么”以及“政府監管機構如何監管”這五個問題展開討論。可以說，這一叢書是目前國內專門以公法和政府規制(管制)為主題內容的首部系列叢書，匯總了政府規制(管制)領域的前沿性研究成果。

部門行政法研究收獲不少，教育、衛生、公安、環境、金融、反壟斷等多個領域都有新的研究成果，尤其是出現了若干專著形式的研究成果，有的也運用到規制(管制)理論，為充實行政法研究貢獻了內容。教育行政是行政法領域中比較新、也很重要的領域，不僅牽涉到行政的范圍和行政主體的界定，也是部門行政法中的典型。2007年有兩本涉及高校的行政法專著：王敬波的《高等教育領域里的行政法問題研究》和高家偉的《教育行政法》。反壟斷領域和行政性壟斷也是行政法的重要議題之一，2007年有兩本著作專門討論這一問題，朱家賢的《反壟斷立法與政府管制》一書對聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位和經營者集中三種壟斷行為的特點、構成要件、在中國的具體表現形式與法律責任進行分析，針對行業法與反壟斷法、政府管制與反壟斷規制、政府管制機構與反壟斷機構的職能的重疊與沖突提出建議，并有專門涉及電力、電信和公用事業的反壟斷和管制分析。郭宗杰的《行政性壟斷之問題與規制》首次以系統論著的形式對行政性壟斷相關問題進行研究，提出行政性壟斷是行政主體沒有法律依據而利用行政權力實施的限制正常市場競爭的行為的概念，并以此為基礎分別討論了行政性壟斷的基本概念、成因、危害、規制的理論與實踐以及中國行政性壟斷規制的內容、法律責任設置、執法機構和執法程序等問題。此外，陳天本的《行政法對金融規制的調控》一書對金融規制的必要性、原則，行政實體法和行政程序法對金融規制的調控以及金融規制權的糾錯與救濟機制展開了討論。吳平和劉善春的《衛生行政法研究》是第一本從行政法角度研究衛生法的著作，該書比較完整系統地闡述了衛生行政法的基本概念、存在背景、有關國家或地區衛生行政法現狀、衛生行政法基本原則、衛生行政法律關系主體、衛生行政法律行為、衛生行政糾紛解決機制及具體食品等衛生行政法律體系。還有的文章對公用事業特許經營的規制@、食品安全監管、水資源管理等行業規制(管制)或者管理作了專門探討。

外國行政法和比較行政法研究

“對于我國尚沒有終結的行政法學拓荒期來說，多元化的外來學術理論都屬于我國行政法學發展的原始資源，都將對建設一個富有生氣和開放的我國行政法學構成一個支持因素，因此可以避免單一資源造成的學術狹隘、盲從乃至窒息”。“外國法的學說和制度構成了中國行政法學的智識淵源，也構成行政法學研究中的正當性依據。”2007年翻譯的行政法國外著作有4本，文章4篇，以德國和英國為主；出版的以比較行政法和外國行政法為主題的著作5本；發表的有關域外行政法治介紹的文章多達15篇，占到全年總文章數量的近5％，不可謂不多。

楊建順的《比較行政法——方法、規制與程序》一書以問題為軸心展開比較行政法研究，圍繞著比較行政法的方法論、行政規制和行政程序，分別從方法探索、行政權能、行政程序、行政評價、糾紛解決、規制訴訟和歸責賠償等方面展開了研究。胡建淼主編的《世界行政法院制度》一書依次介紹了法國、德國、奧地利、瑞士、瑞典、意大利、波蘭、芬蘭、日本、印尼、巴拿馬、哥倫比亞、希臘、葡萄牙、泰國、立陶宛、中國澳門特別行政區和中國臺灣地區的行政法院制度，從行政法院組織系統視角對世界上的各類行政訴訟制度進行全面研究。何海波的《司法審查的合法性基礎》是作者在英國達勒姆大學訪學期間的碩士學位論文(英文)，后經翻譯出版，該書對英國司法審查的合法性的兩種理論，越權理論和普通法模式進行了分析，提出自己的觀點，即“司法審查的合法性基礎在于法律共同體的普遍共識：司法審查受到法律共同體普遍共識的支持和限制，反過來也推動共識的形成；法官可以運用既有的共識去發展法律，同時也應盡量與法律共同體的普遍共識保持一致”。趙宏的《法治國下的行政行為存續力》是作者在德國博士學位論文的基礎上又利用進修一年的時間補充資料完成的新著，對德國行政行為效力的最新學說進行介紹和分析，以德國法為基礎對存續力這一現代行政行為效力理論進行了深入分析和探討，認為應當將行政行為先前的“四力理論”放在法治國的背景下，更新為“存續力”理論。

英國萊蘭教授和安東尼教授的《英國行政法教科書》則是一本英國的經典行政法教科書，以傳授行政法的知識和理念為宗旨，配合案例引征，勾勒和展現了英國行政法的歷史變遷、各項基本制度及其運作和最新發展的圖景。楊偉東將此本76萬字的教科書譯出，并作了更加契合國內讀者的閱讀習慣和研究行政法的需要的處理，對于把握英國行政法內在精神和最新發展貢獻了不可多得的著作。德國著名行政法學家沃爾夫、奧托·巴霍夫和羅爾夫·施托貝爾合著的《行政法》是德國行政法學的經典之作，課題廣泛，內容深入翔實，前兩卷已于2002年翻譯出版,2007年高家偉又將第三卷譯出，涉及行政組織法和行政監督概論兩編，并包括了行政學、憲法和歐洲共同體法。此外，還有德國著名法史學家米歇爾·施托萊斯的《德國公法史(1800～1914)：國家法學說和行政學》也被翻譯為中文，讓更多的中國學者得以分享經典。

何海波在《中國行政法學的外國法淵源》一文中回溯了一個世紀以來中國行政法先后學習和借鑒日本行政法、蘇維埃行政法和以美國為代表的西方行政法學的歷史過程，指出中國學者對不同國家行政法的偏重，有著地緣、語言和官方意識形態等原因，但學者群體自身在法治建構中的價值取向更有解釋力。正如他在文中所說，“中國學者對外國學說和制度的重視，從根本上講是我們作為法治后發達國家在特定階段的產物。它也構成中國行政法學在這一階段的重要特征。”

結語

為2007年行政法學取得上述成績欣喜之余，還需看到：

第一，物權法中的行政法問題的研究，還處于初始階段，很多題目有待挖掘，如何通過行政法保障物權，將憲法和物權法對公民財產權的保護落到實處，進而推動我國法治化進程，需要行政法學做出更多更大貢獻。

第二，在行政法總論方面，不少領域還缺乏原創性研究成果，部分題目的研究可以進一步深入，十七大報告提出的很多關于政府法治的問題，如建設服務型政府、決策權、執行權和監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制、組織法制和程序規則的完善等等，還有改革開放30年來行政法治發展的經驗總結，公法和私法在行政法領域的融合、行政法律關系、行政主體、行政組織法、行政行為效力、若干具體行政行為、行政訴訟法和國家賠償法的修改、公益訴訟等等題目我們都應投入更多關注。

第三，關于規制(管制)理論的研究還處于譯介和初步運用階段，如何結合中國行政實踐予以深化，如何進一步找到不同行業的規制的差異和共性，豐富和提升我國行政法學研究，還有待繼續努力。而且，應該說，只有規制(管制)理論尚不能完全解決中國的問題。誠然，這一理論雖出生和成長于美國，波及不少國家和地區，是行政法學研究的新動向，但是，我國為數眾多、正在成長的行政法學者以英語為研究語言，恐怕是對規制(管制)理論的介紹和研究增多的重要原因之一。“在傳統的關注司法審查、權利救濟和法律程序的以法解釋學為核心的行政法學之外，應當存在另一個景象萬千的生長空間”，希望有更多的域外理論工具介紹到中國來，更希望有朝一日生成適合中國本土經驗和發展的理論工具。

第四，對外國行政法的研究，也是如此，既有成績，也有不足。誠如何海波指出的，外國行政法的研究在廣度和深度上還存在明顯的不足，包括對外國行政法的了解還停留在譯介外國教科書和法律文本的層面上，很少關注外國法律制度的社會背景、歷史演變和實踐狀況；文章引用外國原始文獻比例偏少，即使引用二手文獻，絕大多數都是引證教科書型的譯介著作，忽視了相當數量高質量的論文。

第五，2007年一些重大社會和法治事件發生，如重慶“釘子戶”案、“華南虎”事件，一些重要法律法規和司法解釋的出臺，如《突發事件應對法》、《政府信息公開條例》、最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》等，一些法院和地方政府改革創新，如上海市高級人民法院《關于加強行政案件協調和解工作的若干意見》、重慶土地新政、《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》等，考慮到研究成果的完成到發表或者出版需要一定周期，專門的、有深度的、篇幅較長的研究成果見諸期刊和專著還比較少@，期望2008年個案事件和法律法規、司法解釋能以點帶面引起大家對制度問題持續的思考和爭鳴。

第六，從研究方法講，通過科學統計、扎實調研的方式來展開行政法問題研究已經出現，但是遺憾的是，這樣的研究寥寥可數，希望能有更多借助社會學、經濟學等跨學科的研究，建立行政法學理論與實踐的橋梁，實現研究的科學性、規范性、突破性。

改革開放30年來，行政法學研究與行政法治實踐相伴相生，行政法學研究積極推動行政法治實踐的發展，行政法治實踐又為行政法學研究提供土壤和養料。中國行政法學研究的繁榮發展，離不開中國本土的行政法治實踐，離不開一代代行政法學人努力探索。我們寄希望于2008戌子年，企盼這是中國行政法發展的又一個新開端，企盼通過理論界和實務界的進一步溝通交流，繼續推動中國行政法學的穩健發展。