行政法平衡管理發展論文

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平衡論是集體智慧的結晶。我們之所以要研究平衡論，主要針對的是中國行政法的結構性失衡，旨在實現權力與權利的平衡。平衡論第一次比較系統和完整的闡述，是我與袁曙宏、李文棟合作的一篇文章，發表在《中國法學》1993年第1期上，題目叫做“現代行政法的理論基礎：論行政機關與相對一方的權利義務平衡”。經過近二十年的研究，平衡論已經形成了比較成熟的理論框架，包含的內容也比較豐富。

到現在為止，平衡論的研究已經有了一系列的學術成果，發表了百多篇學術論文，出版了十余部著作。當然，平衡論是一個開放的體系，目前還面臨著許多新的課題，仍然處于討論和發展當中。

平衡論提出的背景

社會背景：平衡論最重要的背景是中國社會轉型和公共治理的興起。

□改革開放與社會轉型

在“”之后，包括行政法學在內的中國現代法學開始復興。由于建國之初30年的經驗與教訓，這次轉型為中國行政法探索自己的道路提供了重要的契機。

新中國成立初期，借鑒蘇聯的經驗，形成了計劃經濟體制，導致權力過于集中，地方和企業缺乏自主權，形成了高度壟斷的管理模式。這一時期的行政法理論主要援引蘇聯的學說，將行政法與行政管理、政府管制相提并論。至今我們有些學者還堅持認為行政法就是管理、控制和支配，應該說與這一傳統不無關系。

作為替代，行政法是否應該采取嚴格控制行政權的最小政府模式？我曾經于1984到1985年在美國哥倫比亞大學法學院訪學，研究的課題是司法審查制度。在與一些學者的交流過程中，我直覺地意識到，美國行政法以控制行政權為目標的基本理念，也存在很大的問題。同時，完全以控制行政權為目標，在當時也很難為大部分人所接受。美國著名的行政法學者蓋爾霍恩（WalterGellhorn）教授就指出，中國行政法的發展，應該結合中國的實際情況。

□國家管理的衰落與公共治理的興起

在計劃經濟年代，國家是家長式的管理者，是惟一合法的管理主體，以秩序為導向，采取封閉式、單向度的管理方式。這種模式的缺點在于能力不足、效果不佳，正當性也存在疑問。在新的形勢下，國家的任務還包括諸如環境保護、社會保障等方面的職能，國家的角色既有可能是管理者，也可能是服務者、監督者、輔助者。與政府角色變遷相關的是公共治理的興起，公共治理是一種多中心的復合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有輸入也有輸出的雙向過程，是一個開放的動態過程，具有廣泛公眾參與的特點。

□《行政訴訟法》立法目的的爭議

1989年的行政訴訟法第一次正式確立了民告官的制度，是一個了不起的進步。不過，在制定行政訴訟法的過程中，我國行政法學界曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開過一場爭論，即行政法是要“控權”、“保權”，還是“既要保權又要控權”。當時，我擔任行政立法研究組的副組長，親歷了起草過程和其中的爭論。最終，行政訴訟法第1條規定了“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權”的立法宗旨，可以說是吸收了“既要保權又要控權”的兼顧論。

學術背景：平衡論另一重要背景是傳統的行政法理論模式存在重大缺陷。

80年代中后期，我國行政法學已經開始就行政法學理論基礎進行了初步的討論，先后提出了“為人民服務論”、“人民政府論”等觀點。這些理論具有開拓性的價值，只是還沒有完全擺脫當時法學界法律的階級性和其他政治理論的影響。在此基礎上，我們以理想類型的方式，梳理和歸納了管理論和控權論兩種傳統的行政法模式。

在管理論的模式下，行政主體與相對方之間是一種“支配與服從的關系”，行政權優先于個人權利，公民處于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，強調通過維護行政特權保證行政管理的秩序和效率。而在控權論的模式下，行政權和公民權處于對立的地位，個人權利至上，行政權是必要的“惡”，行政法就是控制行政權的法，要通過立法、司法、程序等手段嚴格控制行政權，旨在保障公民權利和自由。

我們認為這兩種傳統行政法的理論模式都存在重大缺陷，都是以“權力”為視角，即以行政權為核心，或者強調對行政權進行監督和控制，或者強調對行政權的維護和保障；二者都不重視相對方在法律關系中的地位和作用。在反思傳統行政法模式的基礎上，我們吸收了兩者的合理成分，根據我國國情和文化傳統，提出了行政法的平衡論。

平衡論的基本主張

平衡論是主張行政權力與公民權利應當保持平衡狀態的一種行政法理論，強調從關系的角度研究行政法，運用制約、激勵與協商機制，充分發揮行政主體與相對方的積極能動性，維護法律制度、社會價值的結構均衡，促進社會整體利益的最大化。就其基本內容來說，平衡論具有兩個不可分割的組成部分：規范研究和實證研究，不同階段的研究重點也有所不同。

平衡論主張引入相關的機制實現協調發展，這些機制主要包括制約機制、激勵機制和協商機制。

平衡論主張，行政法應當通過協商機制實現各方主體之間的平衡和穩定。協商機制關注的是法律關系主體之間平等的對話、商討乃至辯論的過程。

就制度結構而言，平衡論認為行政管理制度與監督行政制度在總體上應當是協調的，同時要建立多元的糾紛解決機制和權利救濟制度。就利益結構而言，則應當兼顧公益和私益，二者既不是對立的，也不能將二者簡單等同。就規范結構而言，整個行政法規范體系可以劃分為硬法、軟法和混合法的體系。就價值結構而言，行政法應當兼顧秩序與自由、公平與效率，通過制度安排實現價值的均衡。行政法平衡論的實踐方法包括統籌兼顧、結構調整、利益衡量和博弈論的方法。

平衡論關注的問題和領域

目前關注的主要問題

一是與政府、公民社會與市場協調發展的問題；二是決策和執法方式的科學性和民主性問題；三是法規范結構總體上存在的失衡問題。

具體來說，在公共治理過程中實際發揮約束力量的規范，并非全都是由國家制定、自上而下、以懲戒制裁作為后盾的規范，而是一個兼有軟法和硬法的混合結構。硬法和軟法劃分的依據是法律規范所設定的行為模式或效力的差異。軟法是并不直接依賴國家強制力保障的行為規則。在我國，軟法的表現形式非常豐富，總得來說可以分為三類：第一類是國家立法中的軟法，這部分規范并不由國家強制力保障實施；第二類是政治共同體的軟法；第三類則是社會共同體的軟法。

目前集中研究的領域

我們當前集中研究的主要是計劃、規劃、裁量、標準、國家立法中的軟法以及規制等領域。

□規劃行政現代公共行政的一個重要特點是行政并不限于純粹的執行作用，而是具有很強的形成性功能，規劃行政就是這種功能的表現。因為國家行政疆域的逐步縮減，國家公權力向社會公權力的進一步轉移，國家在放松規制的同時需要通過創制大量的指導性文件規范和引導主體行為選擇。而這些文件的制定和實施，能有效緩解法治化社會對法律資源的迫切需求，與目前立法機構創制硬法的能力和速度有限之間的張力。

□國家立法中的軟法通常認為，國家立法都是硬法，當前公法學研究關注更多的也都是法律規范中的硬規則，而很少留意軟規則。事實上，國家立法機關制定的法律中既有硬法規范（強制性規范），也有軟法規范（非強制性規范）。根據粗略的統計，國家立法中有大約20%的規則屬于軟規則。在我國的法治實踐中，強制性的法律規范因其規定消極的法律后果等原因往往得到了較好地實施，而非強制性規范的實踐卻不盡如人意。所以我們應當擴展傳統法學理論研究的視野，加強對法律中非強制性規范等軟法的研究尤為重要。

□裁量在當代行政領域，行政裁量權廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環節，對裁量權的控制，始終是法治的一個基本問題，這也是當今中國在推進依法行政，建設法治政府進程中一個重大理論和實踐問題。傳統上采用較多的是立法控制、程序控制、司法控制、社會控制等辦法，但是這些方法也具有局限性，我們認為，在規范裁量權方面，軟法規范同樣可以發揮更大的作用。

□標準化標準在現在公共治理中廣泛存在，是軟法的淵源之一。標準既有國家制定、認可和公布的，也有社會共同體制定和公布的。標準的制定過程具有開放性。標準的制定需要社會各相關方均參與，并通過協商而達成多種因素的綜合平衡。標準的內容具有公共性，旨在推動或實現商品或服務的規范化，專業標準指向不特定主體，一旦實施即要求普遍遵行，可以在有效期內反復適用。

□規制規制問題本質上涉及到政府與市場之間的關系。規制可以分為政府規制、合作規制與自我規制。比較簡單化的思維是要么選擇政府規制，要么選擇市場。但實際上不僅政府規制因為腐敗、尋租可能存在失靈，市場在提供公共物品方面也會存在失靈。因此可以更多地考慮政府與私人合作或私人通過自我組織和自我管理的形式實現規制的可能性。

總之，中國行政法的平衡理論，經過近二十年的發展，已基本形成了一套比較完整的理論觀點和體系。但是還有很多新領域、新問題需要探索，平衡論的研究也需要保持與時俱進！