自由裁量權法律思考論文
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根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：
（一）在行政處罰種類、幅度內的自由裁量權。即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰種類幅度內自主選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如《消費者權益保護法》第50條規定：“經營者有下列情形之一，……法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，……”行政機關依據該條款作出行政處罰時,既可以在責令改正、警告、沒收違法所得、罰款等不同處罰種類之間選擇具體的處罰種類，也可以在罰款處罰種類的幅度內選擇一到五倍的罰款數額。
（二）選擇行為方式的自由裁量權。即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如《海關法》第21條第3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。
（三）作出具體行政行為時，責令當事人履行義務期限的自由裁量權。有相當數量的行政法律、法規均未規定責令當事人履行義務的期限，這說明行政機關在作出具體行政行為，責令當事人履行義務的期限上有自由選擇的余地。如新《公司登記管理條例》第73條規定：“……由公司登記機關責令限期登記：……”第76條:”……由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款,并限期接受年度檢驗；……”。這里的“限期”期限多長由行政機關行使自由裁量權決定。
（四）對事實性質認定的自由裁量權。即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的可給予警告或罰款。”這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。
（五）對情節輕重認定的自由裁量權。我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。
（六）決定是否執行的自由裁量權。即對具有執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。
以上可以看出，自由裁量權幾乎滲透到行政執法的全過程。但所謂“自由”是相對的，自由裁量權是有一定之規的權力。
二、在行政執法中不正確地行使自由裁量權的表現形式
（一）濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以實現種種不廉潔的動機。由于濫用職權是一種目的違法，在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面，來推定具體行政行為的目的是否違法。
（二）行政處罰顯失公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意志的，成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。在行政訴訟中，人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公正原則予以變更。
（三）拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使了自由裁量權，在司法審查時，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。
三、把握好自由裁量權的行使，杜絕自由裁量權濫用
（一）為自由裁量權套“緊箍”。省、市級工商局應當制定制度（如《行政處罰自由裁量權適用規則》）對自由裁量權進行量化，按照違法行為的情節、危害后果輕重、涉案金額大小，將行政處罰幅度細分規定幾級幾檔，每個級別相應地規定出處罰的幅度，量化從重處罰、一般處罰、從輕或者減輕處罰的認定標準和處罰幅度，相對統一量罰尺度，縮小自由裁量的空間。
（二）加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。（1）行政執法人員要準確地把握法律法規授予工商行政管理機關自由裁量權的目的，理解立法精神。在具體執法過程中，要以公平、公正的心態，客觀全面地調查取證，根據取得的的證據，綜合考慮案情，恰當地行使自由裁量權，合理地作出擬處罰建議。（2）行使自由裁量權在任何時候都必須有充分的正當理由，有客觀的證據予以佐證。法制核審機構要嚴格把好核審關，對送審的行政處罰案件除依據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》第三十六條規定的核審內容進行核審外，重點對案件性質相同的處以最高線、最低線、減輕線的案件進行審核，核審用于證明從重、從輕或者減輕處罰的證據，及證據之間的關聯性，并權衡系統內近期案情基本相同的案件處罰幅度，作出核審意見，防止自由裁量權的濫用。（3）案件審核委員會要發揮職責作用，對從重頂格處罰的案件、減輕破格處罰的案件，及罰款（沒收違法所得）數額在1萬元以上，案值或非法經營額在5萬元以上的案件必須經過案件審核委員會集體討論決定，處罰幅度一經決定，執罰單位不得任意改變。
（三）要堅持平等原則、比例原則和信賴保護原則。平等原則是指同等條件同等對待，條件不同的應當區別對待。比例原則是指處罰行為同違法行為之間要相適應，行政行為的效益應當大于行政行為的成本，行政主體應當選擇對相對人損害最小、成本最低的方式實現行政目的。信賴保護原則是指行政管理相對人對行政權力的正當合理信賴應予以保護，行政機關不得擅自改變已生效的行政行為，確需改變行政行為的，對于由此給相對人造成的損失應當給予補償。
