非強制行政管理探討論文

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當前，伴隨并適應我國社會主義市場經濟的發展和政治體制改革的深入，行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解（以下簡稱行政指導等行為）被愈來愈廣泛地應用，成為我國行政機關進行行政管理，實現政府職能任務的重要手段和有效方式。行政指導等行為體現民主、平等精神，重在積極引導、協商一致、激勵肯定與客觀調解，有利于改變政府片面強制、單純命令的行為方式，并進一步轉變政府職能。因此，有必要對其進行進一步的分析探討，以引起理論界與實踐中的重視，并予廣泛研究與有效應用。

行政指導等行為作為國家行政機關所為的行為，是行政機關依法行使行政職權、實施行政管理的行為。它們的行使均圍繞一定的行政管理目標、具有相應的行政職權的背景、基礎，并體現出行政實體法律關系的基本特征，即，行政主體與行政相對方分別處于管理者和管理對象的身份地位，雙方之間的權利、義務不完全對等。因此，行政指導等行為具有與一般行政行為相同的“行政性”的特點，但如果對其分別進行進一步的分析，不難發現，行政指導等行為同時具有與一般的行政行為不同的特殊性。這種特殊性具體表現如下：

1、行政指導。行政指導是作為政府的行政機關，依據國家法律及其精神原則，包括國家某階段或某方面的方針、政策，在其職責范圍之內，或結合其承擔的具體工作任務，采用提出希望、建議、警誡、敦促等方式，謀求行政相對方的響應乃至主動配合，以最終實現其所期望的行政目的或狀態之行為（注：林江山：《行政法新編》，五南圖書出版公司，1973年版，第407頁。）。可見，一般而言，行政指導從法律形式上不具有對行政相對方的直接強制力或法的拘束力，相反是在行政相對方任意合作下實現行政目的行為形式。行政指導不同于那些行政相對方在行政管理過程中只能服從而別無選擇的行政行為，諸如行政處罰、行政強制等。行政相對方是否服從聽憑自由，視其自己的意愿而定。行政指導必須取得相對方的同意或協助，在相對方的自愿合作之下才能實現。并且，如行政相對方不服從行政指導，行政機關不能采取任何強制措施迫其服從，亦不能適用行政處罰對其進行懲罰。

2、行政合同。行政合同是指行政主體為實現行政目的，與公民、法人和其他組織通過協商方式在意思表示一致的基礎上所達成的協議或契約。盡管基于行政權的本質特征與維護公共利益的需要，在行政合同中行政機關享有相對的優益權，但通常情況下，在行政合同中，一般行政行為所體現的行政機關單方決定、單方意志至上的特征，往往被行政機關與行政相對方的雙方同意或認同、雙向的選擇所替代。即行政合同一般情況下須經行政相對方的同意或認可，取得其協助與配合，方能對行政相對方產生約束力。如：行政相對方可以拒絕簽訂其所不認同的行政合同而拒絕成為行政合同的一方當事人；雙方必須就行政合同的具體內容進行協商，合同的內容必須是當事人雙方的合意，行政機關須與相對方協商，尊重相對方的意志。

3、行政獎勵。行政獎勵是由政府依據其職權，按照法定原則和程序等，向符合條件的受獎者頒布的正式獎勵。行政獎勵是運用于國家行政管理領域的一種表揚措施，是一種以國家行政機關為實行行政獎勵主體的一種具有褒揚、行賞性質的行政行為。行政獎勵的一個明顯的特征則是不具有強制執行力。行政獎勵作為行政機關的一種單方行政行為，它所對應的是行政相對方的受獎權，對此相對方可以主動放棄，即他可以通過主動放棄該權利而拒絕受行政機關所給予的權益或身份資格，而行政機關不能強迫。

4、行政調解。行政調解一般是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議，消除糾紛的訴訟外活動。行政調解通常不具有法律上的強制力。行政調解主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來維護。這顯然不同于人民法院所主持實施的，調解協議一經達成就發生與判決具有同等法律效力的司法調解。并且，行政調解中是否申請調解，調解是否達成協議以及達成什么樣的協議，調解協議的效力等，當事人是可以自主決定的。

綜上所述，可見行政指導等行為相別于行政強制、行政處罰等強制行政行為，具有非強制性。概括說來：行政指導等行為通常是“不帶命令性或強制性”（注：［日］室井力：《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社，1994年版，第12頁。），亦不產生直接的法律效力的影響。因此，在此類行政行為中，相對方享有基于利益判斷而作出是否服從的選擇自由，而相對方若不服從，行政機關不能因此給予處罰或其他形式的制裁，其實現也主要是以相對方的心理與意識的認同為前提，是通過利益誘導、道理說服以及依靠政府的威信贏得服從。相反，強制行政行為通常則具有直接的強制力。因而，相對于強制行政行為的行使，行政相對方沒有選擇的自由，只能服從，否則就會受到不利后果的影響或被處罰。而強制行政行為的實現，也主要是行政機關通過實施懲罰或懲罰的威脅形成一定的強制形勢和氛圍，迫使相對方基于這種外在強制力量的趨使，出于“自利”或“自我保護”的本性，對自己的行為做出調整，而按照行政主體的意志行事。因此，可以說，“非強制性”是行政指導等行政行為區別于一般行政行為的典型特征，據此，我們可以將其稱之為“非強制行政行為”。

筆者之所以主張將行政指導等行為歸納而為非強制行政行為，作為一種新的行政行為的種類，列入我國行政法學的理論研究體系，是因為其具有重大的理論與實踐意義，值得占一席之地。當前，在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，非強制行政行為的現實意義最明顯、最集中的表現就是：非強制行政行為有利于政府改變行為方式、轉變政府職能，促進政府由消極被動行政轉向積極主動行政。市場經濟條件下，驅動經濟及全部社會生活運行的軸心，決定各種利益資源配置的關鍵因素，已不在政府而在市場。這便從根本上喪失了在社會中凡事無例外而一切循政府行政指揮棒旋轉的客觀條件。因此，相應要求政府行政機關的設立與運作，應基于和圍繞為市場活動提供必要的的服務和保障，并相應轉變行為方式。固然，為了維護國家安全和公共利益，穩定社會秩序與協調各方矛盾，強制行政行為可以說是作為社會公共權威、代表國家行使公共權力的行政機關實施行政管理活動所不可缺少的必備手段。但也應該看到：強制行政行為行使手段上的簡單、僵硬，難以完全適應千變萬化的市場形勢以及不斷擴大的政府管理職能的要求；行使過程中片面的“行政優先”與“行政意志至上”，極易挫傷行政相對方的積極性與主動性，從而降低行政效率與影響行政權威。而非強制行政行為重視行政行為的利益誘導、民主協商、肯定激勵與引導協調的功能，同時體現出靈活性、機動性、應變性的特點，適應了市場經濟的發展與現代行政的要求。它們將單純的行政硬性指標與計劃轉變為政策性、預見性的行政指導；將行政意志決定一切轉變為平等協商、雙方受益的行政合同；將命令強制式行政行為所予行政相對方的精神壓抑與活力的限制，轉變為肯定激勵的行政獎勵；將行政機關的大包大攬、一錘定音轉變為相對方自我選擇、自我處分權利的行政調解。可以說，非強制行政行為的逐漸廣泛使用，將改變過去那種單純依靠強制命令、動輒實施強制或處罰的管理方式，有助于政府行為從管制式走向趨動式、從命令式走向協商式、從抑制式走向激勵式、從規范式走向應變式，實現政府行為方式適應市場經濟要求的轉變。同時，在這種行政行為方式的轉變過程中，也促使行政機關由直接管理向間接管理，由過去處于基礎性、決定性地位轉向服務性、引導性與必要的干預，從而轉變政府職能，有效發揮著對市場經濟的宏觀調控作用。并進一步促進行政機關適應時展的要求，使政府工作不僅限于通過被動地執行法律和政策的規定來履行職責，而且通過主動地、創造性的管理實踐來維護社會公共利益，求得行政效能的最大化。使行政機關更好地發揮能動的領導角色，起引導作用，從消極限制轉向積極服務，使政府行政不僅限于維護與恢復原狀，而是轉向積極與增進，顯現出其本該具有的創造性、靈活性與開拓性，并提高工作能力與行政質量。

筆者之所以主張將行政指導等行為歸納而為非強制行政行為，作為一種新的行政行為的種類，列入我國行政法學的理論研究體系，是因為其具有重大的理論與實踐意義，值得占一席之地。當前，在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，非強制行政行為的現實意義最明顯、最集中的表現就是：非強制行政行為有利于政府改變行為方式、轉變政府職能，促進政府由消極被動行政轉向積極主動行政。市場經濟條件下，驅動經濟及全部社會生活運行的軸心，決定各種利益資源配置的關鍵因素，已不在政府而在市場。這便從根本上喪失了在社會中凡事無例外而一切循政府行政指揮棒旋轉的客觀條件。因此，相應要求政府行政機關的設立與運作，應基于和圍繞為市場活動提供必要的的服務和保障，并相應轉變行為方式。固然，為了維護國家安全和公共利益，穩定社會秩序與協調各方矛盾，強制行政行為可以說是作為社會公共權威、代表國家行使公共權力的行政機關實施行政管理活動所不可缺少的必備手段。但也應該看到：強制行政行為行使手段上的簡單、僵硬，難以完全適應千變萬化的市場形勢以及不斷擴大的政府管理職能的要求；行使過程中片面的“行政優先”與“行政意志至上”，極易挫傷行政相對方的積極性與主動性，從而降低行政效率與影響行政權威。而非強制行政行為重視行政行為的利益誘導、民主協商、肯定激勵與引導協調的功能，同時體現出靈活性、機動性、應變性的特點，適應了市場經濟的發展與現代行政的要求。它們將單純的行政硬性指標與計劃轉變為政策性、預見性的行政指導；將行政意志決定一切轉變為平等協商、雙方受益的行政合同；將命令強制式行政行為所予行政相對方的精神壓抑與活力的限制，轉變為肯定激勵的行政獎勵；將行政機關的大包大攬、一錘定音轉變為相對方自我選擇、自我處分權利的行政調解。可以說，非強制行政行為的逐漸廣泛使用，將改變過去那種單純依靠強制命令、動輒實施強制或處罰的管理方式，有助于政府行為從管制式走向趨動式、從命令式走向協商式、從抑制式走向激勵式、從規范式走向應變式，實現政府行為方式適應市場經濟要求的轉變。同時，在這種行政行為方式的轉變過程中，也促使行政機關由直接管理向間接管理，由過去處于基礎性、決定性地位轉向服務性、引導性與必要的干預，從而轉變政府職能，有效發揮著對市場經濟的宏觀調控作用。并進一步促進行政機關適應時展的要求，使政府工作不僅限于通過被動地執行法律和政策的規定來履行職責，而且通過主動地、創造性的管理實踐來維護社會公共利益，求得行政效能的最大化。使行政機關更好地發揮能動的領導角色，起引導作用，從消極限制轉向積極服務，使政府行政不僅限于維護與恢復原狀，而是轉向積極與增進，顯現出其本該具有的創造性、靈活性與開拓性，并提高工作能力與行政質量。