集團的訴訟制度研究論文
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內容提要:價值是反映主體與客體之間需要和滿足需要的效應關系的范疇,是深刻認識集團訴訟制度的良好視角和工具。集團訴訟價值是法律價值、民事訴訟價值下位的概念。集團訴訟制度的獨特品性在于克服集體行動的障礙,共通性在于體現了在新的社會條件下民事訴訟目的論的發展。
一、問題的提出
近年來,我國的民事訴訟法學界對民事訴訟的基本理論和具體制度的研究不斷深入,為民事司法改革提供了扎實的理論基礎。學者們在對我國的各項具體訴訟制度進行一系列的反思和檢討中,盡管有一些對我國為解決群體訴訟而設立的代表人訴訟制度進行完善和補充的建議,但鮮有引進集團訴訟制度必要性的討論。這或許與日本早在上個世紀70年代就開始討論引進集團訴訟制度但時至今日仍無定論有關。但是,在經濟全球化的時代,我國不斷發展的市場經濟制度需要我國民事訴訟理論的現代化和中國化；現代化和中國化的民事訴訟理論,不可能對其他法域的成功的民事訴訟制度不加以認識和借鑒。
目前的學界,對集團訴訟制度的認識,僅僅限于對具體制度內容的介紹和與我國代表人訴訟制度的比較研究；尚未利用價值分析方法深層次地認識和把握該制度與市場經濟制度之間的緊密關系。集團訴訟制度的獨特品性,極大地滿足了市場經濟條件下公民與國家的需要,極大地適應了現代社會的發展。價值,作為主體與客體之間的需要和滿足需要的關系范疇,是認識集團訴訟制度獨特品性的工具和視角。
價值最初為經濟學的專業術語,表示商品交換的社會尺度即交換價值。在經濟領域,人們開始行動的前提就是對價值的衡量與判斷。如果某一商品或服務所具有的價值,不能滿足一人的需要,他不會購買。同樣,如果某一制度、理論、學說,不能滿足社會的需要,該制度、理論、學說也就不會承繼下來。價值概念如此的功能,引起了社會科學的廣泛關注。19世紀經許多思想家和各種哲學流派的影響和推動,價值這一概念延伸到哲學和社會科學的各個領域,價值哲學遂成為哲學領域中一門新興的分支學科,各門具體的社會科學則在價值哲學的影響下,分別從不同的角度研究其特殊價值[1]。
法律價值作為一種具體的價值,是社會價值系統中的子系統。法律價值是指主體與作為客體的法律之間需要與滿足需要的效應關系[2]。民事訴訟價值是法律價值下位的概念,民事訴訟價值既要反映法律價值的共性,又要體現民事訴訟制度的獨特性。當下對民事訴訟價值的討論,認為民事訴訟的價值應該是多元的,而不是單一的,從而與過去那種認為民事訴訟的價值目標僅僅在于保障實體公正的實現之單一價值觀徹底決裂[3]。
集團訴訟,作為一項具體的訴訟制度,其內含的價值作為民事訴訟制度價值的下位概念,同樣具有民事訴訟價值的共通性即要實現民事實體法和民事程序法的價值,對民事訴訟的基本理論能予以充分的詮釋；同時能反映和體現其獨特的品性,也正是該獨特的品性,決定了該項制度的生命力。因此,對美國的集團訴訟制度的價值展開研究,加深對該制度的了解,啟動對引進集團訴訟制度的討論,對當下的民事訴訟理論研究,以及民事訴訟法的修改和完善,具有緊迫性和必要性。
二、集團訴訟制度所具有的屬性
（一）集團訴訟制度的一般規定
一般認為,集團訴訟是指“在法律上允許一人或數人代表其他具有共同利害關系的人提起訴訟,訴訟的判決對所有共同利益人有效”[4]。美國學者瑪莉.凱.凱恩認為:“集團訴訟是允許一個人或幾個代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人起訴或被訴的制度。”[5]我國學者肖建華認為,集團訴訟是一個或數個代表人,為了集團成員全體的共同利益,代表全體集團成員提起的訴訟。法院對集團所作的判決,不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力,而且對那些沒有參加訴訟的主體,甚至對那些根本料想不到的主體,也具有約束力[6]。集團訴訟制度一般指由1848年美國紐約州《Field民事訴訟法典》最早確立,并經過1938年美國國會授權聯邦最高法院制定的《聯邦民事訴訟規則》的具體化,最終于1966年的《聯邦民事訴訟規則》成型的訴訟制度。該制度與德國的團體訴訟制度、日本的選定當事人制度、我國的代表人訴訟制度被稱之為群體訴訟的不同模式。
根據1966年的《聯邦民事訴訟規則》,集團訴訟制度有四個基本要件和四個基本程式[7]。集團訴訟的要件為:
（1）集團成員人數眾多,以致全體成員的合并在實踐中并不可行；
（2）該集團成員具有共同的法律問題或者事實問題；
（3）集團代表的請求或者抗辯是集團成員中具有代表性（typicality）的請求或者抗辯；
（4）集團代表之代表行為具有適當性。集團訴訟的基本程式:（1）確認程序（certification）,在集團訴訟的確認程序階段,原告需要向法院證明其起訴符合集團訴訟的形式要件,而被告會向法院證明原告的起訴并不符合集團訴訟的形式要件。（2）通知（notice）,通知程序在集團訴訟制度中具有特別的重要性,其出發點是給予不出庭集團成員以及不具名的集團成員以正當程序規則的保護,而其現實功能體現于程序和實體兩個方面,一方面是確保了在更大程度上提升集團訴訟的訴訟效益,另一方面又是集團訴訟的判決或者和解結果對集團的其他成員產生拘束力的前提,否則集團訴訟制度便會失去其獨特的價值。（3）和解（settlement）,與一般民事訴訟程序中和解不同的是,法院對集團訴訟中和解協議有批準與否的權利。（4）選擇退出集團訴訟（opt-outofclassaction）。
（二）集團訴訟制度的適用范圍分析
集團訴訟的第一個要件規定了集團訴訟的適用范圍即人數眾多以致全體成員都參加訴訟并加以合并審理在實踐中是不可能的。民事訴訟的典型形態是單一訴訟。盡管理論界對訴的構成要素存在兩要素與三要素之爭,但單一原告與單一被告的兩造對立結構是民事訴訟的標尺。與此相對的被稱之為群體訴訟。在群體訴訟中,是否有必要再繼續分類？廖斌、郭云忠在《群體訴訟模式》一文中,根據群體訴訟的目的將其分為私益型群體訴訟和共益型群體訴訟[8]。其實,眾多的集團成員根據是否可以參加訴訟可以分為兩類。第一類是,盡管人數眾多,但是都可以參加訴訟,之所以合并審理是考慮到訴訟經濟的需要。在這一類中,集團成員都是具名原告或具名被告,就該訴訟而言,原告或被告是特定的、具體的。第二類是,集團成員不僅人數眾多,而且不可能都提起訴訟,也不可能都參加訴訟；在實踐中合并審理是不可能的。集團成員不可能都成為具名原告或具名被告,就該訴訟而言,原告或被告是不特定的、不具體的。對于這一類訴訟,所要考慮的不僅僅是訴訟經濟,更主要的是要解決集團成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下,保障和實現集團成員的權利。因此,人數眾多可以分為特定的多數和不特定的多數,能合并審理的多數和不能合并審理的多數,全部具名的多數和不可能全部具名的多數。集團訴訟的使用領域是不特定的多數、不能合并審理的多數、不可能全部具名的多數情形。
而我國的代表人訴訟制度中,盡管分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。但在人數不確定時,規定了法院的通知程序,即要求集團成員申報權利,未申報的,在該訴訟中不具有當事人的身份。這實際上是通過申報程序予以特定化。因此,就一個具體的訴訟而言,案件的當事人都是具名的、特定的。顯然,該制度的適用領域是特定的多數、能合并審理的多數、能夠全部具名的多數。該制度能夠解決訴訟經濟的問題,但不能維護和保障未具名當事人的權利。
有些案件,盡管當事人人數眾多,但是都可以具體化、特定化,都能夠走進法庭,但依集團訴訟制度的規定,仍然不是集團訴訟；也有一些案件,當事人人數不是很多,但由于成員不可能特定、具體,仍有可能被認定為集團訴訟。這就證明集團訴訟的屬性不在于訴訟經濟,而在于集團成員在不可能都成為具名原告或具名被告的情形下,保障和實現集團成員的權利。這也是美國的集團訴訟制度未規定人數數量標準的原因所在。
（三）集團訴訟制度的獨特屬性——克服集團成員集體行動的障礙
傳統法學理論的“有權利就必有救濟”結論隱含著對人的一個行為假定即只要一個人的權利受侵犯,他必將尋求救濟。依此,集團成員在其權利受侵犯時,必將積極地走進法庭,每個人都會成為具名原告。但在實踐中并不是這樣,在集團成員的利益因相同的事實問題或法律問題而造侵害時,大多數人不會主動地提起訴訟,也沒有積極性地成為具名當事人。對此,經濟學界已經做出了解釋即集體行動的障礙。
集團成員能否采取一致的行動,取決于個體理性與集體理性是否保持一致。奧爾森所稱的“經濟學第一定律”中,個體理性與集體理性是一致的。“有時,當每一個體只謀求他的自身利益時,群體的理性結果就會自動產生——著名的看不見的手將個體為自己的努力聯合起來,并保證結果具有社會效率。”[8]這是由亞當·斯密天才般地洞察并經幾代經濟學家嚴密論證而得出的對經濟學及社會科學的規律性認識。個體理性與群體理性的一致性體現在“個人對自身利益的追求,必將導致社會利益最大化”的結論中,因為社會是最大的集體。如果個體理性與集團理性保持一致,集團成員能夠采取一致行動。這是因為集團成員認識到,集團成員的個體利益蘊含在集團的共同利益中；個體利益的實現,是以采取集團成員一致行動來實現共同利益為前提的。
個體理性和集體理性一致的結論,受到博弈論的質疑。“囚徒困境”的經典模型,充分說明在信息閉塞的兩人集體里,每個囚犯的理性與集體理性是不一致的。對此,奧爾森提出經濟學和社會科學的第二定律即“有時,第一定律站不住腳,無論每個個體如何努力追求自己的利益,社會的理性結果最終不會產生。”“因此,個體理性不是集體理性的充分條件。我們沒有理由堅持認為有個體組成的集體必然為他們的共同利益而行事。雖然集體行動而得到的好處會遠遠超過采取行動而耗費的成本,但無論如何,他帶來的后果是,不論在那個群體里個人是如何地理性與智慧,集體行動決不會產生。”[9]
集體行動存在的障礙首先來源于集團成員個人的成本——收益的分析結果。盡管從集團角度看,一致行動是值得的,但從個人角度看未必。如控制股東與少數股東,少數股東人數眾多、但股權高度分散,每個人的股份都很少,而訴訟的成本是既定的。如果少數股東對控制股東提出訴訟,該股東得不償失。集體行動的障礙的更主要的原因是集體行動的產品具有公共產品的特性。公共產品具有消費的非競爭性和利益的非排他性。由于具有公共產品的特性,集體行動的好處將惠及集團成員全體,不管他們是否采取行動和是否分擔了集體行動的成本。集體行動的障礙隨著集體成員的人數變化而增減。人數越多、障礙越大。集體成員人數越多,每個人所分攤的利益就越少,個人為獲得集體產品而進行努力的動力就越小；人數越少,每個人分攤的利益就越多,個人為獲得集體產品而進行的努力動力就越大。因此,有較少成員的集體比有較多成員的集體更有可能有效地采取集體行動。
作為具有共同的法律或事實問題且人數眾多的一方,在其權利被侵犯而即將進入訴訟程序時,集團中的每一個成員在是否向法院起訴以成為具名原告,存在著巨大的行動障礙,對此,集團訴訟制度通過程式（2）“通知”、程式（4）“默示參加、明示退出”的制度設計來解決該障礙。而我國的代表人訴訟制度中“申報加入”的制度設計不僅不能消除該障礙反而制造了新的障礙。集團成員是否推選代表人、是否監督代表人的行為等方面,也存在一致行動的障礙,對此,集團訴訟制度要件（3）、（4）和程式（1）、（3）賦予法院對代表人權益的典型性和代表性的審查權、集團訴訟的確認權、代表人行為適當性的監督權、和解協議的審查批準權來解決。我國代表人訴訟中并沒有賦予法院對代表人行為的監督權、和解協議的審查批準權,因此,我國的代表人訴訟也無力解決集團成員在選定代表人、監督代表人中集體行動的障礙。
綜上,集團訴訟制度的獨特屬性在于,它充分考慮到人數眾多的集團成員中,在起訴、選定代表人、監督代表人等行動中存在的集體行動的障礙。經濟學的分析表明,集團成員數量越多,集體行動的障礙也就越大；集團訴訟的實踐證明,集團規模越大,就越能顯示集團訴訟的優勢,這正是集團訴訟的獨特屬性使然。我國的代表人訴訟制度不具有該屬性,不可能解決集團成員集體行動的障礙。為克服我國社會生活中存在的集體行動障礙,學界確有必要展開對引進集團訴訟的討論。
（四）集團訴訟制度豐富和發展了民事訴訟目的論
集團訴訟制度的價值作為民事訴訟價值的下位概念,既有自身獨特的品性,同時也有民事訴訟價值的共通性。共通性就在于對民事訴訟基本理論的豐富、發展和詮釋。當下的民事訴訟法學界認為民事訴訟基本理論有民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論和既判力論構成,其中的價值論是基本理論體系中的基石和核心[10]。民事訴訟目的論、訴權論、訴訟標的論、既判力論等理論板塊都有其價值蘊涵,民事訴訟中關于具體制度和程序的理論也是不同的訴訟價值觀的反映[3]。本文僅從目的論方面論證集團訴訟價值與民事訴訟價值的共通性。
在民事訴訟的目的研究中,學界存在著權利保護說、維護法律秩序說、糾紛解決說、程序保障說、權利保障說等多種學說[11]。這些學說從予以滿足的主體可以分為兩類即公民和國家。權利保護說、糾紛解決說、程序保障說、權利保障說等學說是從公民個人的角度來認識民事訴訟的目的。國家設立民事訴訟制度,一方面是滿足公民的需要。公民借此可以維護被侵害的權利,并在恢復被侵害的權利的過程中,享受正當程序的保障。另一方面,從國家本身而言,設立民事訴訟制度是實現國家職能的重要手段。任何一個國家都把社會秩序的穩定作為自己的職責。因此,維護法律秩序是國家設立民事訴訟制度的目的所在。如果說民事訴訟價值的多元決定了民事訴訟目的的多元,還不如說不同主體的不同需要決定了民事訴訟制度目的的多元。
盡管存在著多元的民事訴訟目的,但不同的時代條件下,民事訴訟的目的的側重點是不同的[12]。在專制社會,民事訴訟制度更多地考慮國家統治的需要,較少地考慮被統治對象的公民個人需要,因此,民事訴訟制度的目的側重于維護專制統治秩序。19世紀初出現并占主導地位的私權保護說,是與資本主義處于自由競爭時期,個人主義和個人權利的極力倡導、大規模的成文立法等社會條件相適應的。在該階段,公民權利的復興、公民社會的形成導致政治國家的邊緣化。在設計民事訴訟制度時,對公民需要的考量超過了對國家的考量。因此,滿足個人需要的私權保護說成為主導。
在19世紀末20世紀初,資本主義由自由競爭時期向壟斷時期過渡,針對市場失靈,國家在經濟領域強化國家職能；不僅如此,針對壟斷經濟給社會生活帶來的新問題、新情況,國家在廣泛的社會領域都加大了干預的力度。這就要求民事訴訟的目的側重點從公民向國家轉移,從私權維護向秩序維護轉移。因此,當下的民事訴訟目的的側重點應該是滿足國家的需要、維護法律秩序。民事訴訟目的側重點的上述轉移,在集團訴訟制度中得到了充分的體現。學界有人把集團訴訟制度定性為公益型訴訟[13],就說明集團訴訟制度更多的是關注法律秩序的維護而不是私權的維護。在損害賠償型集團訴訟中,由于集團成員中的大多數人沒有成為具名原告,甚至連這個訴訟都不知道,在集團勝訴取得賠償后,不前來領取屬于自己那份的人不在少數,以致出現對剩余的錢不好處理的情況。這一制度與其說是為了救濟已受害的權利并挽回損失,還不如說是基于讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯[14]。因此,集團訴訟制度實際上成為動員個人利益動機來實現一定公共目的和公共政策的手段[15]。由此可見,集團訴訟制度的著眼點不在于公民個人權利的維護,而是對違法者施加違法成本以維護法律秩序。
三、社會對集團訴訟制度的期待
在工業化的經濟生活中,企業是工業的基本組成要素。在20世紀的人類社會中,企業已經成為社會的主人。企業已經成為僅次于國家的社會組織。企業自身也從個體、合伙等古典形態發展成為公司制等現代企業形態。企業形態的轉變不僅大大增強了企業在社會生活中的主人地位,而且也極大地改變了人類社會的面貌。在今天的世界,富可敵國的公司比比皆是。全球范圍的諸多政策在通過各國政府的推行面臨困難的情形下,國際組織通過全球大企業來推行易如反掌。就一國而言,跨國公司對所在國的政治、經濟、社會的影響力與日俱增。所以,人們認為“當今的世界是公司的世界、當今的時代是公司的時代”。
在公司的世界和公司的時代,對公司展開研究是社會科學的責無旁貸的使命。在社會科學中,對公司展開研究的首先是經濟科學。從亞當斯密時代起,古典經濟學家就開始關注企業和公司。新古典經濟學把企業作為利潤最大化的工具,著名的阿德模型就是以需求的代表——消費者和供給的代表——廠商來構建的。20世紀30年代起,新制度經濟學走進利潤最大化的黑箱內部,重新研究企業的性質和起源,并最終形成了現代企業理論。
作為社會科學的法學,針對社會的新主人,當然不會視而不見。在20世紀50年代,德國就曾系統地以企業為研究對象掀起企業法學研究熱潮。在世紀末,奉行民商分立的國家也紛紛修改商法,把企業作為商主體。同時,公司法的研究已經蔚然成風,世紀之交的各國紛紛修改本國的公司法,以適應新的時代要求,我國也完成了公司法的修改。如果按照實體法和程序法的基本分類來回顧法學對公司的研究成果,我們就會發現,現有的研究集中于實體法領域。在企業還處于古典形態的時期,傳統民法根據平等性和互換性,通過法律人格的抽象,實現了人（包括法人）的平等。在企業從傳統形態發展到現代形態即公司制后,雇主與雇員、生產者與消費者由形式的平等演變為實質的不平等。對此,民法做出了積極的回應,通過由過錯責任轉變為嚴格責任等歸責原則的調整來矯正實質的不平等。
公司是一種具有特定資本籌集方式和責任形式的企業。它的特定性就在于資本的分散化、社會化、投資者的責任有限性。又由于公司的產品服務于千家萬戶,公司的雇員隨公司的規模不斷增加,公司成為龐大的權利聚集體。人數眾多、利益追求各異的權利主體在公司中既有合作又有紛爭。界定各自的權利,為每一個權利主體的行為設定邊界成為公司法研究的動力源泉。對權利的保護是權力的天責,公司法的研究,已經基本排除權力對權利的不當干預。公司的參與者對立法權的需求就是制定一部能夠起添補縫隙、補充適用作用的公司法,其余的均由當事人意思自治。各國的公司法以及我國完成修改的公司法,已經體現了公司法的這一研究成果。公司的參與者對行政權的需要是減少規制,行政權所實施的以登記為主要內容的公開規制也體現了公司法學的研究成果。
應該說,法學對公司的研究已經取得了巨大的進展。但是,在已取得的成果中,基本體現于實體法領域。公司是諸多權利主體聚集的場所,既合作又競爭的關系決定了公司絕不是沒有紛爭的天堂。立法者為公司參與者設定的權利與其他領域的權利一樣,同樣可能被侵襲。在公司的時代,由于公司的特殊地位,大量的紛爭是以公司為媒介形成的。對此,訴訟法學是否需要對此做出回應？如果認為公司參與者以公司為媒介形成的紛爭與其他領域的爭議沒有本質或明顯的區別,則訴訟法學完全可以對此不予回應,認為現有的制度已經足以滿足公司參與者的需要；如果二者之間存在著諸多實質性的區別并呈現不同的特點,則應當做出回應。
根據企業契約理論,公司是一系列合同組成的,公司治理參與人之間的關系是合同關系。公司治理本身就是合同的一種安全措施。公司治理領域的正式規則、非正式規則可以視為合同的條款。人們可以從公司中看到,公司與原材料供應商之間的供應合同,與消費者簽訂的銷售合同,與提供勞動力的個人簽訂的雇傭合同,與債券持有人、銀行簽訂的借貸合同,與資本提供者簽訂的合同,以及與特殊請求權人（如環境污染受害者）之間的合同。在這些合同中,一方人數有限如控制股東,或者是一個人如公司；另一方人數眾多如雇員、少數股東和社區居民。人數眾多的一方有著相同的權利、相同的利益和相同的期待,每個個體的利益可能很小,但匯集和加總后的利益巨大；同時,不實施合同所造成的損失,總量可能很大,但量化到每個人時很小。因此,在公司治理領域,由于不特定的人數眾多一方的存在,他們在包括提起訴訟在內的所有行動方面存在巨大的集體行動的障礙。具有克服集體行動障礙這一獨特屬性的集團訴訟制度,充分滿足了公司治理發展的需要。
由此看來,在公司治理領域,集團訴訟制度發現了自己的舞臺。其實,集團訴訟制度的獨特品行在于解決面臨共同事實或法律問題的集團成員的集體行動的障礙。像公共政策、抽象或具體行政侵權行為等領域,同樣存在集體行動的障礙,但這些問題的處理因國與國現行政治制度的不同而有不同的方法。在經濟全球化的背景下,公司治理的方法的共同性、提升公司治理水平的緊迫性決定了移植集團訴訟制度的必要性。
注釋:
[1]肖建國.民事訴訟價值論[M].北京:中國人民大學出版社,2000.57.
[2]劉敏.當代中國民事司法改革[M].中國法制出版社,2001.24.
[3]江偉.民事訴訟法專論[M].中國人民大學出版社,2005.58,51,56,60,62.
[4]參見《哥倫比亞法律詞典》第511頁。
[5][美]瑪莉•凱•凱恩.集團訴訟[J].外國法學譯叢,1987,（3）:39.
[6]肖建華.比較法研究[J].1999,（2）:227,234.
[7]胡永慶.證券欺詐民事賠償案件中集團訴訟模式之構建[J].比較法研究,2004,（4）.
[8]廖斌,郭云忠.群體訴訟模式研究[J].西南民族大學學報•人文社科版,2005,26（2）:43.
[9]參見奧爾森為托德•桑德勒著:《集體行動:理論與應用》一書所寫的前言,轉引自盛洪主編:《現代制度經濟學》上冊,北京大學出版社,2003年5月第1版,第353頁。
[10]江偉.民事訴訟法專論[M].中國人民大學出版社,2005.58,51,56,60,62.
[11]江偉.民事訴訟法專論[M].中國人民大學出版社,2005.58,51,56,60,62.
[12]江偉.民事訴訟法專論[M].中國人民大學出版社,2005.58,51,56,60,62.
[13]江偉.民事訴訟法專論[M].中國人民大學出版社,2005.58,51,56,60,62.
[14]谷口安平.程序正義與訴訟•中譯本[M].中國政法大學出版社,192.
[15]肖建華.比較法研究[J].1999,（2）:227,234.
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