剖析罪刑法定原則理論思考

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罪刑法定原則作為我國刑法的基本原則，貫穿于刑法始終，是具有全局性、準則性必須普遍遵守的基本準則。《中華人民共和國刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法對于保護民主主義與尊重人權主義的價值取向，是踐行實現社會主義法治理念在刑事司法中充分發揮作用的重要保證。

一、罪刑法定原則的理論沿革

“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰”是罪刑法定原則的經典表述，是對罪刑法定含義的高度概括。罪刑法定的歷史淵源一般認為始于1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它規定：“凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！贝艘幎ū砻鳟敃r已產生了“適當的法定程序”的基本思想。但罪刑法定作為現代意義上的刑法思想，是在17、18世紀資產階級啟蒙思想家的著作中得以更加全面的闡述，是西方資產階級啟蒙運動的產物，由此形成了一種思想潮流，即與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。作為罪刑擅斷的對立物，罪刑法定是近代資產階級革命的成果之一，例如，英國哲學家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意采納和準許的法律，才是非常善惡尺度?！陛^為明確地闡述罪刑法定原則的當推意大利著名刑法學家貝卡利亞，他指出：“只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。”當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：“每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰”，“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰?！钡牵麄兌紱]有明確指出罪刑法定原則，近代刑法學鼻祖費爾巴哈，在《刑法教科書》中開始明確記載了關于“罪刑法定原則”這一確切的法律科學術語，使罪刑法定主義從思想轉化為實定的刑法原則。

在英美法中，是在程序中規定罪刑法定原則的；而在大陸國家法律中罪刑法定原則是被作為實體法原則規定下來的。大陸法國家中最先規定罪刑法定原則的是法國，1789年法國《人權宣言》第八條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年法國刑法典第四條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項原則。

二、罪刑法定原則的理論基礎

罪刑法定原則的理論基礎歷來被認為是三權分立思想與心理強制說。三權分立是一種分權學說，是近代西方最重要的政治理論之一，最早提出三權分立學說的是英國哲學家洛克，他把國家權力分為立法權、行政權（即司法權）和外交權。在洛克的影響下，法國著名啟蒙家孟德斯鳩提出了提出了較為完整的分權學說，他把政權分為立法權、司法權和行政權，認為這三權力應當由三個不同的機關來行使，并且互相制約，又互相保持平衡。正是孟德斯鳩的三權分立理論為罪刑法定主義奠定了政治制度基礎。三權分立是罪刑法定原則的前提，三權分立要求在立法機關獨立的完成立法，法官不能代替立法機關從事立法活動，同時執行司法權的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規定下來，從而確定了罪刑法定原則。

與三權分立思想不同的是，心理強制說從另一個側面為罪刑法定主義奠定了理論基礎。心理強制說（或稱實定法理論或制衡論），簡單說就是由法律事先規定刑罰，并通過執行刑罰對犯罪人以及一般公民產生一種威嚇的心理強制機制，從而達到預防犯罪的效果。生物體都有“趨利避害”的本能。既然是“趨利避害”，這“趨”與“避”之間，“利”與“害”之間，必有一個明確的標準方可選擇。否則，“利”在何方，“害”在何處，都不知道、不確定，那么，“趨”與“避”的選擇也無從談起，事先明文規定的犯罪及其法律后果，正是社會個體辨析“利”與“害”的標準，是自己選擇行為方向的依據。在此，法律事前明文規定的犯罪及其法律后果，就成為一把懸在社會個體頭上的一柄利劍，對其形成一種心理上的強制，提供一個選擇的標準，警醒其趨利避害，以免實施犯罪行為。

心理強制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權威的理論，但如今其權威性已見遜色。在一定的犯罪后果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習犯，尤其對“亡命徒”來說是不同的。對于不計后果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進行過什么權衡的。心理強制論與三權分立的制衡原理并不完全一致。心理強制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據新法而不是依據犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預防的作用。而三權分立說則主張法有溯及力，它認為司法機關必須依據立法機關所創制的法律，法一經頒布實施，司法審判機關就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。

三、罪刑法定原則的類型和內容

罪刑法定原則經歷了幾百年的歷史，為適應社會生活的需要，罪刑法定原則也經歷了發展變化的過程，即由絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定的轉變。

(一)絕對罪刑法定的原則及其內容

絕對的罪刑法定原則是一種不容變通的原則，它要求罪犯和刑罰的法律規定，必須是絕對的、嚴格確定的。司法機關和有關人員只能被動地機械地執行法律，不可能擁有任何自由裁量的權利。其基本內容是：1、絕對禁止適用類推和擴大解釋，把刑法條文對犯罪種類、犯罪構成要件的明文規定，作為對案件定罪的唯一根據。若沒有法律明文規定的行為，不論其危害性大小，一概不能適用類推和擴大解釋以犯罪論處；2、絕對禁止適用習慣法，把成文的刑法典與刑法法規作為刑法的唯一淵源。對于刑法上沒有規定的行為，不允許通過適用習慣法來定罪量刑；3、絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。這種原則也叫禁止事后法原則，對于行為是否構成犯罪以及承擔處罰，只能以行為時有效的法律為準，行為后面頒布的新法對此行為沒有效力；4、絕對禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罰的名稱、種類、幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許在絕對的不定期刊，也不允許規定相對的不定期刊。

（二）相對罪刑法定原則及其內容

相對的罪刑法定原則是一種較為靈活的原則，較絕對罪刑法定原則有了變通。其基本內容是：1、在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴張解釋。即適用類推必須以法律明確規定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。2、在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有當行為的違法性、有責任和構成要件符合性的確定，必須借助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的根據。3、在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕原則，作為禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律對其頒布施行以前的行為，原則上沒有溯及力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。4、在刑罰的種類上，允許采用相對確定的不定期刑。即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇適當的刑種和刑期。

從當今世界各國的刑事立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。

四、罪刑法定原則在我國刑法中的體現

我國采取的是議行合一的人民代表大會制度，而不是所謂的三權分立的制度。同時，雖然我國的刑法也具有一般預防的功能，但費爾巴哈將所有社會成員作為威嚇對象的所謂心理強制學說是不科學的。我國之所以實行罪刑法定原則，歸根到底是由我國刑法的性質所決定的。

在1979年刑法中沒有明確規定罪刑法定原則，相反卻在第七十六條規定了有罪類推制度。當時，在理論上，對于我國刑法是否采用了罪刑法定原則，曾存在不同的認識和理解。有的認為，既然規定了有罪類推制度，就不存在罪刑法定原則；有時中國刑法對罪刑法定原則的認可、重視和貫徹的程度存在有很大的不足之處，故而在1997年刑法中明文規定了罪刑法定原則并廢止類推制度，從而使修改后的刑法較1979年更為完備，并且立法必須做到明確性，這是罪刑法定原則的基本要求。1997年修訂后的刑法中，這也是罪刑法定原則的必然要求，從而使刑法具有了可操作性，這是歷史性的進步。

罪刑法定原則的法典化，使其實現了立法化，但不等于實現了其價值。立法機關為使罪刑法定原則在最大限度內發揮其價值，在規定犯罪和刑罰時，盡量作出明確、具體的規定，但立法漏洞和立法滯后性是客觀存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制約和影響，法律條文并沒有也不可能對各種犯罪構成及定罪量刑詳盡的羅列，因此，一些內涵不十分確切的文字，如“其他”“數額較大”“情節嚴重”等生活用語成了法律專業術語，這顯然給立法造成了漏洞；立法滯后性的根源在于：隨著市場經濟的發展和社會環境的變遷，有限的法律條文不可能涵蓋所有的犯罪行為，也不可能預見地規定將出現的犯罪，從而產生了立法上的滯后，這將削弱罪刑法定原則的法律價值。我國立法機關在行使立法權制定法律之后，就很少行使立法解釋權，使罪刑法定原則所體現的明確化特性大打折扣。因此，我認為，罪刑法定原則成為我國刑法一項基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規定的情況下，只有通過立法機關行使立法解釋權，才能使罪刑法定原則落到實處。所以說，立法解釋權作為立法權的補充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，變立法滯后性為可操作性，從而保障罪刑法定原則的實施。

從我國的司法實踐來看，切實貫徹執行罪刑法定原則，必須注意以下幾個問題：第一，正確認定犯罪和判處刑罰，對于刑法明文規定的各種犯罪，司法機關必須以事實為根據，以法律為準繩，認真把握犯罪的本質特征和構成的具體要求，嚴格區分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準確，不枉不縱，于法有據。對于各種犯罪的量刑，亦必須嚴格以法定刑及法定情節為依據。第二，正確進行司法解釋，對于刑法規定不夠具體的犯罪，最高司法機關可以通過進行司法解釋，來指導具體的定罪量刑活動。但是司法解釋不能超越其應有的權限，更不能以司法解釋代替刑事立法，否則，就會違背罪刑法定原則。

隨著經濟體制改革的深入發展，我國逐漸完成了從計劃經濟到市場經濟的轉變，刑法的機能也正在從過于強調社會保護而向人權保障傾斜。有利于我國奉行依法治國，保障公民合法權益和打擊犯罪的政策思想。只有實行罪刑法定原則，定罪量刑都嚴格按照法律的有關規定，防止出入認罪，才能實現刑法的社會保護與人權保障的雙重機能，才能為市場經濟的順利發展創造良好的社會環境與法治條件，從而有利于社會生產力的發展。

參考文獻資料：

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5、黎宏：“罪刑法定原則的現式展開”載于《刑法評論》2003年第2卷第66頁于