理論法學論文范文精選

摘要：問題意識是思維的問題性心理品質，在法學研究中問題意識是法學理論與法治實踐的重要媒介。當前我國法學研究中存在問題意識的不足，究其原因一方面來自法學研究、法治進路的雙轉型影響，而另一方面也與學科本身特性、法學研究者的知識結構、看待法治事實的態度有著必然的關系。而要全面提高法學研究中的問題意識導向，法學者只有提高理論上的法治共識性，并增強對法制運作現狀的深入了解，才能將法治實踐的現實問題轉變為法學理論研究的主要論題。

關鍵詞：問題意識；法學研究；理論方法

近年來，我國法學研究中問題意識的不足盡管已受到學術界的廣泛關注，但是對問題意識的探討還存在嚴重的反向偏離性，尤其是受西方法學知識范式及理論闡釋論證的影響，將原本法學者該有的經驗感受，直覺而來的理解、知會能力弱化，降低了他們對問題的分析及論證程度，這種體現在認知和思維層面的問題恰巧是法學研究中問題意識不足的表現。因此，本文以問題意識為視角探討法學研究方法，具有一定方法論價值以及理論意義。

一、法學研究中的問題意識剖析

法學與文學、哲學這類學科不同，這是因為法學理論的實踐性更強。在法學中，理論是直接反映實踐并指導實踐的，哪怕是一般抽象的法學原理也具有可感知并與其相對應的實踐形態。由此可知，對法學理論研究的目的很大程度上來自于法學實踐的解析引導力；而與之相對應的，法學研究中的問題意識主要表現在理論與實踐的敏感度及含射性方面［1］。尤其在國家法治構建創立的早期階段，法治實踐中十分缺乏理論資源作為支撐，就更迫切需要從問題意識中研究法學理論。所以從某種意義上來說，問題意識是法學研究與法治實踐之間的重要媒介。近些年，我國法制知識普及基本任務業已達成，而法學理論上的研究卻陷入不同程度的困惑境地，這一現象主要體現在兩個方面：第一，社會各界及群眾在法治實踐的歷程中已初步形成自主性經驗認知與判別能力，這使得法學理論知識的推薦不具備優越性，同時法學者所強調并推崇的一些法學知識及理論與我國社會當前的實際現狀不相適應，因此也會頗受社會的輕視；第二，針對如何將法學理論層面的研究契合到我國法治實踐中這一問題，相關法律學者還缺乏一定的知識和經驗的積累［2］。從法學研究的成果上看，這也體現出當前法學理論研究在法治現實中的明顯失焦性和差距感。

二、如何以問題意識為導向革新法學研究的方法

本文作者：石偉作者單位：西南政法大學

實踐主導模式轉向的具體圖景

實踐主導模式轉向的具體圖景很大程度上是對30年法理學研究的某個側面的展開，換言之，是對法理學研究本身以及其背后的知識格局的一種“另眼旁觀”。此處“側面”實為研究思維的“轉向”，即從理論主導模式向實踐主導模式的轉向。如上所述，這個轉向分為兩個層次。大體看來，兩個層次轉向具體呈現在研究內容、研究主體、研究方法等方面。

(一)研究內容

實踐主導模式的第一層次轉向表現在整體從政治附庸下的法理學轉向獨立的法理學，也即從“國家與法的理論”(國家與法權的理論)轉向“法學基礎理論”(法的一般理論)終至“法理學”。在法理學研究的基本范疇流變上，可以清晰地反映出這一點。法律的本質問題是法理學最核心的范疇。法律的統治階級意志論在新中國開國之初的50年代初正式形成［36］38。在改革開放之前，一直占據著主流地位。然而，周鳳舉發表于《法學研究》1980年第1期的《法單純是階級斗爭的工具嗎?———兼論法的社會性》一文，開啟了一場廣泛而持久的關于法律本質的討論，“這場討論幾乎貫穿了整個80年代”［36］45。法理學界的知名教授幾乎都參與了這場論爭。周鳳舉、陳守一、郭道暉、李步云、周永坤、張恒山等對法律本質在于統治階級意志的觀點進行了深入地批判，主要從以下幾個方面展開論證:第一，法不是階級社會的特有現象;第二，對《共產黨宣言》中著名論斷的曲解和誤讀才得出了法的階級意志論;第三，法的社會性高于法的階級性;第四，用法的本質的非階級性反對法的統治階級意志性;第五，法的統治階級意志論不適用于社會主義社會［36］46－59。孫國華、劉瀚、吳大英、郭宇昭等針對上述質疑作了相應的批駁，通過修正以階級斗爭為綱的理念指導下的統治階級意志論，以求繼續延續這種理論的說服力。他們主張:第一，原始社會沒有法律;第二，法只能反映統治階級的意志;第三，法的階級性與法的社會性相互滲透，不能以社會性對抗階級性;第四，法的階級意志論與物質制約性的相結合才體現法的全面本質;第五，社會主義法依然適用法的階級意志論［36］60－68。經過激烈的爭論，多數學者認為，法的本質是多層次的、多方面的。法的初級本質是統治階級意志，深層本質是社會物質生活條件。法除了是統治階級的意志，具有階級性之外，還是社會管理的手段，具有社會性。從法律本質內容上看，學界完成了從法律單一階級意志性到階級性與社會性統一的認識轉變。同時，法律本質范疇在學術意義上實現了凸顯，從階級斗爭政治視野下的法律本質認識中解脫出來，脫離了意識形態支配的政治路徑，回歸到了改革開放背景下的法治實踐①的視野中。換言之，新時期廣泛的立法、司法等領域的法治實踐支配了法理學科在對法律本質進行研究時所必要的思維轉向。無疑，這構成了實踐主導模式第一層次轉向的一個側影。與法律本質的討論類似，法律平等問題同樣是在改革開放初始便成為爭論的焦點。李步云發表在1978年12月6日《人民日報》上“堅持公民在法律上一律平等”一文，揭開了對1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大討論序幕。這場討論集中在以下幾個問題:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主體范圍是什么;第三，“法律面前人人平等”與“平等的權利與義務”的關系如何［36］112－130。經過激烈爭論，大多數學者接受了所有公民“適用法律平等”的觀點，但是對“立法平等”仍持否定態度。這種局限與對法律本質的認識有關，彼時正處于上世紀70年代末80年代初，法律的階級性仍支配著法理學的整個認識路徑。因此，爭論還沒有結束。在1992年鄧小平南巡講話后，新一輪的法律平等爭論開始了。以江平教授等為首的一批學者結合市場經濟理論論證了“立法平等”之于法理學的重要價值。由此，完整的法律平等理論才得以最終確立。在整個理論流變過程中，從“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我們可以看到政治意識形態的束縛，也可以看到學界為擺脫政治束縛、貼近具體實踐所作的努力。同樣不可忽視的是，法律平等理論在實踐中接受了持續的檢驗，不斷調整，最終形成了適合當下實踐的理論。①無疑，此為實踐主導模式第一層次轉向的另一個側影。幾乎在同一時期，人治與法治問題、民主與法制問題、司法獨立問題、法律與政策問題、法律本位論問題也在激烈地爭論著。與前兩個法理學具體范疇相似的是，它們都經歷了從政治意識形態中擺脫的過程，都試圖與改革開放背景下法治實踐相貼合。無疑，它們也構成了實踐主導模式第一層次轉向的側影。總的看來，在上世紀70年代末至90年代中期，基本范疇流變投射出的一幅幅側影生動地將實踐主導模式第一層次轉向清晰地凸現出來。政治附庸下的法理學轉向了獨立的法理學，法理學徹底從“國家與法的理論”中得到解脫，完成了整體上與實踐剝離到契合的轉向，證成了自身的獨立正當性。②自此，中國法理學“站起來了”!從政治中解救出的法理學“上路”了。與此不同的是，接下來的實踐主導模式的第二層次轉向則相對沒有那么熱鬧，并沒有在轟轟烈烈的大討論中完成轉向，只是“靜悄悄”地完成了轉身。在研究內容上，實踐主導模式的第二層次轉向表現為一元宏觀轉向多元微觀。在前述第一層次轉向中，有個不可忽視的現象———法理學的整體思維變遷。既然是整體，話語主題就注定是宏觀和抽象的，比如法律本質、法律平等、人治與法治、民主與法制、司法獨立、法律與政策、法律本位等等。可以看出，這些都是法理學研究偏重于社會或國家全局性的“大詞”，其背后顯現了知識生產在擺脫政治意識形態束縛所選取的慣有路徑。但是，在對這些“大詞”進行相對細致的論爭之時，“法理學具體如何研究”成為擺在彼時學界人士面前的根本性問題。在這種背景下，實踐主導模式的第二層次轉向拉開了它的序幕。“大問題”在很長一段時間內沒有被觸及。③相對而言，關涉法律本身的帶有很強實踐性的微觀性問題被學界擺在了顯要的位置。法社會學、民間法、法制現代化、法律與全球化、法律方法等等具體范疇成為了研究的熱點。以法社會學論文的知識生產趨勢為例④，如下圖:如圖所示，法律社會學的知識生產趨勢是總體上升的。如果對民間法、法律方法等做知識生產的統計，我們可以大概總結出同樣的趨勢。因此，在某種意義上，這種趨勢說明實踐性的多元微觀研究已經成了法理學內的顯學。與此相比的是，“大問題”的式微。一方顯赫，一方式微，放在法理學的知識生產格局內，就構成了一元宏觀到多元微觀的轉向。

(二)研究主體

從1985年8月到1992年9月，我在美國留學了7年，先后在法學院和人文學院學習法律和法學，對美國的法學教育和法學研究有一些切身體驗，我覺得這對我國目前法學教育改革也許有些借鑒作用。下面談的，僅僅是我個人的經驗和分析，國此不全面之處還請其他學友指正。

一、法學教育和研究的分布

美國的法學教育是相當分散的。這首先要定義一下法學。我所說的法學包括一切法律現象有關的研究。由于這一極其寬泛的法學概念，因此，許多學科中與法律有關的課程和科研都包括在這一法學教育和研究之內。從某種意義上說，美國的法學研究，即作為學術性的法學教育和研究并不僅僅、甚至主要不是在法學院中進行，而是在其他系、科或法學字附屬的研究所、中心進行的。

之所以出現這種現象，首先是由于美國的法學院的性質所決定的。法律訓練和教育在美國屬于職業訓練，是早是由律師事務所進行的，后來才正式進入大學；進行大學后也一直是作為一種職業訓練學校，其目的是培養合格的律師，學生一畢業就可以進行法律實務的操作。由于這一目的，法學院集中力量進行種種律師技能訓練，即使有學術性探討也是作為培養合格和優秀的律師而附設的，在法學院中并不占主導地位。法學院對學生的主要要求是了解法律（包括判例），了解運用法律的必要程序和技巧，對案件的分析和對法律的理解。當然，在今天，要成為一個好的律師，良好的學術背景也是重要的，學術研究的成果有時在實際案件中起到重要作用；但一般說來，并不很重要。因此，在法學院，從教授到學生所關心的都是“什么是法”，而不關心“什么應當是法”，即使討論“法應當是什么”，也往往局限于對前例或成文法的不同理解，很少有人局限于在法庭提出“全新”的理解，即使任何新理解，也都必然適應某種舊框架，即舊瓶裝新酒。這種制度和訓練在功能上保證學生遵循現在的法律，保持了法律的穩定性，并進而對美國法律政治的穩定起了重要作用。這是一種相當有效的保守的（不帶貶義）法律教育制度。

由于法學院的這種性質，可以想見，它相對缺乏一種對學術性的法律研究的制度性激勵機制。因為就業問題是首要的，學生都側重于實用課程，對學術性法律問題關心較少。絕大多數學生都只關心必修的法律課程和與自己職業興趣有關的選修法律課程，關心畢業后通過律師資格考試。對法哲學、法史之類的課程很少關注，甚至包括美國憲法這樣的必修課程也關注不夠（畢竟畢業后能有幾人專門從事憲法訴訟呢？）

當然，法學院的收費也是重要因素。美國法學院的收費比起其他學院的收費高得多，課程相當重，不少學生依靠政府教育貸款完成學業。由于學生覺得花費很多錢修一些不能直接和馬上見效的課程太不合算，因而對理論性課程的需求自然相對降低，并進而影響有關的理論性課程的供應。

摘要：近些年，中國法學正依循著“知識—文化法學”的進路前行；法學研究越發成為疏離社會現實而自閉、自洽和價值自證的文化活動。受此影響，中國法學對法治實踐的貢獻度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實踐并不完全符合法學人對法治的愿望和期待，從而導致一部分法學人放棄對法治實踐的關注和參與。本文認為，中國實行法治的主要難點在于，傳統法治理論以及西方法治模式中被認為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰。因此，中國法學應當立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實踐，對在中國這片土壤中如何實行法治做出自己的回答，為中國法治的創造性實踐提供應有的智慧。

關鍵詞：中國法學；法學進路；法治實踐；中國因素

當我們研究法律時，我們不是在研究一個神秘莫測的事物，而是在研究一項眾所周知的職業。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟。—霍姆斯[1]

一、引言

2005年，鄧正來教授發表了《中國法學向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發表了一系列論文（以下統稱“鄧文”）[3]。鄧文的發表，在法學界引起了較大反響。我認為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學向何處去”這樣一個恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學人的價值、利益和關切。面對“向何處”這一根本性的設問或詰問，任何一個法學人都沒有理由不對鄧文投過一束關注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點及其論證，留下了太多可以質疑的空間，從而吸引了一批關心中國法學命運、學術激情豐沛的年輕法學人，尤其是博士、碩士研究生（主要限于法理學、法哲學專業）對相關討論的介入。[4]如果不是法學界多數主流學者（包括其理論觀點受到鄧文重點批判的學者）對鄧文抱以“不相為謀”的態度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。

始自于上世紀70年代末中國實行法治的實踐，把中國法學也帶入到“顯學”的地位；法學獲得了任何時期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現實條件，中國的法治必定有其獨到的性狀與特征，建構法治秩序的過程必然包含著多方面的創造與探索，這又更加凸現出法治實踐對法學的借重與依賴。因此，在中國法學與法治實踐相伴而行30個年頭的當口，法學人對這一歷程進行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準這一契機，提出了“向何處”的問題，進而引發了一場討論。這也體現出正來教授對于學術機緣把握的敏銳以及在學術策略上的睿智。不僅如此，蘊含在鄧文中有關中國法學不應脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學應當引領法治實踐，為法治實踐提供“判準”的立意（但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯誤理解和概括），也應當得到充分肯定。

一、辦理時間

每年6月、12月各辦理一次，辦理前請將所有材料提前3個月準備齊備送交自考辦，逾期不候。

二、準備材料

1、畢業登記表2份(自考辦領取)：自行填寫封面(在"準考證號"下面填寫好身份證等證件號碼)、第一、二頁，"組織鑒定"一欄以組織的名義自行填寫，貼1寸藍底照片；

2、畢業論文：參照"自考博客"上的畢業論文撰寫提綱，按照提綱要求撰寫論文；

3、辦理前，請提供原畢業證書復印件；全日制本科考生，另提供大學期間成績單(加蓋公章)，英語四級證書或PETS--3復印件；電大法律專業大專考生，需另提供電大成績單(加蓋公章)；4、考生準備5張1寸藍底免冠照片、聯系方式及身份證等證件復印件；