銀行監管體系中的法律困境思考論文
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摘要：本文反思了我國大陸現有監管法制的現狀，尤其是法律體系、法制的價值取向、法定主體權責構造、監管方法和手段的運用、監督機制、適應銀行業國際化等方面的問題，并針對這些問題，提出了重視立法規劃和系統化、立足國情借鑒外國經驗、正確處理放松監管與改善監管和嚴格監管的關系、完善監管主體自身建設相關的制度及其它具體監管制度等措施。
關鍵詞：銀行銀行監管我國銀行監管法制
一、我國銀行監管法制的現狀及存在的問題
自1949年建國以來，我國銀行監管法制發展歷經了建國初期的開創階段，計劃經濟時期及社會主義市場經濟時期等三個階段。在社會主義市場經濟時期，1995年3月18日通過了《中華人民共國和人民銀行法》(下文簡稱《人民銀行法》)及1995年5月10日通過的《中華人民共和國商業銀行法》(下文簡稱《商業銀行法》)標志著我國銀行監管法制體系已初步成形。這兩部大法成為我國銀行監管法制體系的核心。
《人民銀行法》賦予中國人民銀行“按照規定審批，監督管理金融機構”、“按照規定監督管理金融市場”、“有關金融監督管理和業務的命令和規章”等監管職責，[1]這意味著專門性的代表國家的權威監管主體已經確立。該法還進一步為與此同時，還有一系列的法規和人民銀行制定的金融規章涉及了銀行監管問題。比較重要的行政法規有：《儲蓄管理條例》、《借款合同條例》、《中華人民共和國外匯管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等。金融規章則更為繁多：《金融機構管理規定》、《信用卡業務管理辦法》、《貸款通則》、《支付結算辦法》、《銀行帳戶管理辦法》、《關于對商業銀行實行資產負債比例管理的通知》、《信貸資金管理暫行辦法》、《制正存款業務中不正當競爭行為的若干規則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》、《個人住房貸款管理辦法》等等。
從《人民銀行法》、《商業銀行法》及其它法規、規章所涉及銀行監管的內容來看，我國銀行監管法制似乎已不僅初步成形，而且可謂較為“完善”了，尤其是一大串的銀行業務管理的金融規章更是甚為繁多。但是，深入分析既有的監管法制，我們便會發現不僅既有的規則、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待補充的問題仍大量存在。這些問題主要表現在如下幾方面：
第一，監管法制體系的構建上存在諸多的不協調或不合理之處。我國現行的銀行監管法制體系主要由兩個基本法律——《人民銀行法》和《商業銀行法》、國務院主持通過的行政法規及中國人民銀行的銀行管理規章（包括“規定”、“辦法”、“通知”等文件形式）。這三個層級的法律法規本應是一個有機的協調整體，但是現實并非如此，尤其是后兩類存在的問題尤為突出。首先，后兩類文件并未真正起我國銀行監管法制體系中存在的上述問題的主要原因在于：其一，缺乏制定規范性文件的效益理念，使得行政法規或規章相互之間或與法律之間有大量重疊的條文。這大大地增加了規范性文件的數量及特定文件的條文。銀行監管規章制定的目的應在于補救法律、行政法規的缺漏或者對有關內容作補充性闡釋，絕不在于重復強調法律法規的某些內容，因為中央銀行制定的規范性規件畢竟不同于一般的宣傳法律法規的文件。其二，缺乏制定規范性文件的系統化理念。這與制定者的規劃性和全局性把握的技術和意識水平有關。其三，制定者對已制定的規范性文件之及時修訂、廢止工作未予以足夠重視。我國社會、經濟體制處于重大變革時期，政策性較強的“人民銀行規章”更有必要作出及時的調整、補充和完善。
第二，監管法制的制度選擇不利于實現有效監管，也不利于商業銀行追求效率。這主要表現在《商業銀行法》及有關的行政法規、規章過于側重對商業銀行業務的監管。在《商業銀行法》的第一。當然，我國《商業銀行法》關注私法關系的規制與我國銀行業中國有銀行占絕對比重的現狀有關，因為國有銀行的資產是國有資產，倘若像一般私法關系那樣廣泛自治，可能導致國有資產嚴重流失。立法者的這種顧慮有一定的合理性。但是，從國有銀行商業化的角度來看，這種選擇并不利于市場主體自主地位的確立，也不利于公平、自由競爭機制的實現。況且私法關系可以由《合同法》調整，事實也正如此。
另外，我國中央銀行制定的大量銀行監管規章，沒有真正從有助于提高監管效率、質量的角度出發，而是著眼于銀行具體業務操作上的監管。如我國銀行監管規章中有關銀行結算及信貸業務的規則甚多，且極為細致入微，諸如《異地托收承付結算辦法》、《商業匯票辦法》、《違反銀行結算制度處罰規定》、《信用卡業務管理辦法》、《國內信用證結算辦法》、《支付結算辦法》、《貸款通則》、《貸款的管理辦法》、《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》、《電子化專項資金管理辦法》、《商業銀行自營住房貸款管理暫行規定》、《制止存款業務中不正當競爭行為的若干規則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《個人住房擔保貸款管理試行辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》等等。
第三，監管主體的法定權責之構造存在諸多不足。首先是立法對法定監管主體——中國人民銀行的監管職權之規制過于寬泛和原則化。《人民銀行法》第2、4、7條都是原則性地肯定了中國人民銀行監管金融機構和金融市場，該法雖為“金融監督管理”設了專章，但遺憾的是不僅條文數上僅有7條，而且每個條文的內容均為原則性的規定，如第31條指出“中國人民銀行按照規定審批金融機構的設立、變更、終止及其業務范圍”；第32。檢查監督時，檢查監督人員應當出示合法的證件。商業銀行應當按中國人民銀行的要求，提供財務會計資料、業務合同和有關經營管理方面的其他信息。”德國《銀再次，法律法規對人民銀行工作人員的業務素質及違反法定程序或濫用權力的監督未能明確地要求。由于中央銀行擔負著監管金融機構和金融市場的重要責任，而金融業務又具有很強的專業性，況且各國對商業銀行主要管理人員的任職一般均有法定的要求，為加強銀行監管的有效性，筆者認為我國也應對人民銀行工作人員，尤其是主要的負責人之業務素質作出嚴格要求。至于人民銀行及其工作人員履職的監督問題，在《人民銀行法》第49、50條有所規制，另外《人民銀行法》和《商業銀行法》均提供了“行政訴訟”機制實現司法監督。但這些規制仍過于簡單，有待立法進一步完善。
第四，監管法制在構建、運用監管手段和方法上有缺漏。我國銀行監管法制對市場準入監管、稽核檢查監管、調查統計、市場退出、謹慎性要求等手段均已納入監管法制體系中，但是對存款保險制度等監管手段，則尚未予以足夠重視，存款保險制度在我國尚為空白狀態。各國實踐表明，存款保險制度在維護金融秩序和穩定銀行體系起到了明顯的作用。正因為如此，自20世紀70年代以來，不少國家已紛紛以不同方式建立此制。該項制度有助于借助存款保險機構來加強對銀行業務的監管，尤其是有助于通過存款保險機構督促銀行減少違法經營。我國銀行業因各種原因積累的不良資產問題使銀行潛伏了極大的風險，倘若不及時采取有效措施，不良資產及其帶來的風險將進一步強化，存款人面臨的風險也將更大。存款保險制度可在一定程度上可促成這些風險的降低和防范。
市場退出監管是在銀行機構發生信用危機或可能發生信用危機時，中央銀行認為保護存款人或投保人利益并恢復市場秩序而有必要關閉該機構，以及其他原因主動退出市場時，中央銀行依法對退出全過程的監管。我國《商業銀行法》對此種監管設了專章“接管和終止”(第七章)，但是該法對銀行因破產或主動退出市場的監管之規定過于簡單，僅有原則性的4個條文，諸如關閉中債務清償原則、債務重組、有效資產的承接、被關閉銀行的托管等均無規定。另外，我國尚無針對一般企業的破產法，[16]何況銀行不同于一般企業，它的破產有可能引發一系列的社會問題，法制必須對破產程序的各種問題設置監管。美國借助聯邦存款保險公司來監管和處理銀行破產問題，并在20世紀80年修正支付法，公開對商業銀行援助，運用資本暫緩政策、過渡銀行等方法來處理銀行破產中的問題。
在謹慎要求方面，《商業銀行法》已對資產負債比例管理的資本充足率、貸款余額與存款余額的比例、流動性資產余額與流動性負債余額的比例、對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例等作出規定。很顯然，這些指標過于簡單。為此，中國人民銀行作了進一步規定，即1997年1月1日起執行的資產負債比例管理辦法，該辦法設置的指標分為監控指標和監測指標，前者包括資本充足率、貸款質量、單個貸款比例、備付金比例、拆借資金比例、境外資金運用、國際商業借款、存貸款比例、中長期貸款比例、資產流動比例等十個指標；后者主要有風險加權資產比例、股東貸款比例、外匯資產比例、利息回營風險。
我國兩大基本法律對監管方法僅有原則性的規定，諸如以何種形式和程序來實現現場、非現場的監管，或者通過利用外部審計師對有關信息進行核實，這些方法的具體運用均未上升到法制的層面。[20]
第五，監管機制過于強調法定權威監管機制的運用——疏忽了銀行內部控制和同業自律機制的兼用。我國《商業銀行法》在內部控制機制的設計上僅有三個條文，即第59、60和61條。第59條要求健全企業規則和制度；第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構應當進行經常性的稽核和檢查監督；第61條規定業務報告。這種規制有如下幾個缺陷：其一，規定過于原則化。業務管理規則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需時與合法。銀行監管法制健全的國法定情形下可直接任命一位審計員。[21]德國《銀行法》規定了特別情況下信用機構任命的審計員需通報監督局，并可要系統的再監管，勢必使該機制處于虛設的狀態。
在同業自律方面，我國法制尚未對此給予足夠重視。盡管已經組建了全國性的銀行業協會，但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關注。銀行同業組織及其自律機制在諸多國家和地區頗受關注，香港的銀行業公會便是成功的例子。同業組織及其自律機制在我國法制中的完善尤為重要，這是因為，首先同業組織的自律與協助管理銀行業可以充分發揮其專業性優勢——組織的管理與工作人員普遍熟悉銀行及其經營業業組織也可以借助全行業的力量來促成法定權威監管機制的完善——特別是監管規章的及時廢、改、立和抵制不當的監管權力之運作。
第六，監管法制在適應銀行業國際化方面存在不足。我國在銀行業國際化方面的監管法制已有1994年4月1日施行的《外資金融機構管理條例》及其實施細則、《關于外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》、《中外合資投資銀行類機構管理暫行辦法》、《境外金融機構管理辦法》、《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行管理辦法》、《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》等。綜觀這些法規、規章，仍有如下不足：1)規范性文件的權威性不高。這些文件除《外資金融機構管理條例》是國務院通過和的行政法規外，其余多為中國人民銀行頒發。這種狀況不利于對外塑造“法制完備”和“依法監管”銀行業的形象，但國際上通常把銀行信用及銀行監管法制的完備狀況聯系起來。盡管《商業銀行法》在其“附則”中規定：“外資銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分行適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，適用其規定”，但是《商業銀行法》畢竟是立足國內銀行及其業務，因此對外資金融機構的監管可能難于有效實現，特別是《商業銀行法》自身尚有諸多不足會強化這種效果。2)在監管內容和實現監管的方法上過于原則而不便于操作。
此外，我國銀行監管法制的缺陷還與相關的配套政策和法制的不健全有關。我國銀行監管法制中存在的諸如監管主體地位和具體權責的落實問題等，已不僅僅是法律問題，它還涉及到國家權力的分配和制約機制，與國家的政治體制改革息息相關聯；對國有商業銀行的監管困難也直接關涉到金融體制、國有企業轉制等重大問題。相關的配套法制諸如企業破產法制、會計法律制度、審計法律制度等的健全都直接關系到銀行監管制度能否順利地進入現實經濟生活中去。正如克萊因指出，要防止金融風暴的爆發，必須具備三個條件：要建立健全企業破產法、會計和交易制度，增加市場的透明度，以及要有良好的教育制度。
二、完善我國銀行監管法制的若干思考
鑒于我國銀行監管法制仍存在許多不足和缺憾，今后的監管法制建設需注意如下問題：
1.在法律、法規及規章的制定與廢改上要突出監管法制體系內部的協調和完備。要達到這一目標，首先法律法規及規章的創制者必須重視立法的整體規劃。由于我國專門針對銀行監管的法律只有兩個，行政法規也不多，引發監管法制內部不協調的主要原因來自于人民銀行制訂的一系列監管規章。人民銀行要克服此弊病，一方面要盡可能對近期需要制定的規范性文件進行規劃；另一方面也要注意切忌發現“一事”便立“一法”的流弊，這種作法既不便于監管者執法，也不便于銀行自覺地守法，同時還可能引發相關規章之間的不協調不照應。要作好立法和制定銀行監管規章的計劃性，也需要制定者具有前瞻性地把握國內金融體制改革的動態，也需要制定者熟悉市場經濟體制成熟國家相關制度的具體內容。其次，法律、法規及規章的制定者必須充分重視對既有的法律規章不合時宜的內容進行處理，尤其是那些與新法律法規相抵觸的規章更應及時地廢止或修改。我國處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程，目前的法律法規，分門別類地逐漸系統化不僅必要，而且是當務之急。否則會徒增監管者履職的成本，也會增大各銀行遵守有關規章的困難。2.充分重視在結合國情的基礎上借鑒外國立法經驗，尤其是那些銀行監管法制行之有效的國家之經驗，并使我國銀行監管法制大膽接納國際通行的規則和制度。銀行監管是一項技術性很強的活動，銀行監管法制則既是技術性、專業性并具的法律制度。這種技術性、專業性很強的法制不同于那些與文化因素聯系緊密的婚姻、家庭、繼承等領域的法律，后者因體現文化的穩定性、繼承性，國的法律制度及實施機制作系統的研究；再次，應注意引進國外的監管法制專家和實務部門的優秀人才來國內傳授經驗和技能；此外，重視調查分析國內現有監管法制及其實施的局限性，結合實際在法制的完善和實施上借鑒外國的經驗，絕無必要為中國監管法制之特色而拒絕外國具有參考價值的經驗。
3.要處理好放松監管與改善監管、嚴格監管之間的關系。我國監管法制由于打上了由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的烙印，諸多制度具有一定滯后性，特別是在我國加入WTO后，我們必須直面放松監管與改善監管、嚴格監管的沖擊與協調。放松監管是指我國既有法制必須逐步適應WTO有關金融服務方面的制度和規則之要求，放棄過去體現過多干預的銀行監管制度，尤其是涉外銀行業務方面的管制，這勢必增大我國銀行業及金融市場遭受國際金融風險滲透的可能性。為了防范風險，銀行監管只能走向改進監管質量和提高監管效率，將全面的嚴格監管發展為有重點的高質量監管。在監管法制上也必須作出回應，逐步地放棄和修正舊法制的過嚴監管，及時地有步驟地健全應該監管方面的法律制度。有鑒于此，銀行監管法制的廢、改、立不僅需要勇氣，更需要“技術”。
4.完善監管主體自身建設相關的制度。監管主體自身建設的制度化和規范化關系到整個銀行監管法制及實施水平的提高。監管主體建設需法律進一步明確其地位和權責，要把防范地方政府干預、提高銀行監管效率的具體措施制度化。監管主體內一步深化，銀行監管工作人員的責任更加艱巨，其素質也就更有必要作出更高要求。
5.在具體的監管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善監管主體對銀行進行稽核檢查的保障制度。對于非規場檢查，應具備在單個和并表的基礎上收集、檢查、分析、審核報告的手段。因此人民銀行應對銀行報告，尤其是需強制性報告的問題、程序和時間作出規制，月報表和附加資料、年度決算、營業報告和審計報告等材料的內容、信息準確性要求及提出的時間、程序均需詳盡規制，這才有助于監管者作出準確非現場的分析。現場檢查制度的構建更為迫切，檢查程序及檢查權力的保障是該制度的核心，可借鑒美國的立法經驗，賦予監管主體以不預先通知的絕對檢查權——一旦進入被檢查銀行，檢查當局便控制了銀行的一切資料和財產，以避免各種干預力量妨礙檢查的進行。與此同時，法律也應強化檢查人員的責任，疏于監管者應承擔相應的行政法律責任，情節度的完善提出一個規范化的細則要求，并規范各銀行實施的監督機制。根據巴塞爾銀行監管委員會《有效監管的核心原則》的建議，內部控制應從組織結構(職責的界定、貸款審批的權限分離和決策程序)、會計規則(對帳、控制單、定期試算等)、“雙人原則”(不同職責的分離、交叉核對、資產雙重控制和雙人簽字等)、對資產和投資的實際控制等些控制措施的有效性外，還應要求內部審計職能對監管主體工作出報告，以便及時發出糾正的通知。
其三、構筑必要的應急措施[30]。我國《商業銀行法》規定了“接管”和“破產”制度，但對于銀行的緊急情形——無足夠自有資本清償能力或危險狀況時的短期性應急措施未作規定。緊急措施有助于防范個別銀行風險的漫延。緊急措施可由立法授權監管主體采取如下措施：1)禁止或限制業主或股東以分配利潤和用擔保的方式提款；2）禁止銀行將可動用支付手段參股投資等；3)禁止吸收存款、提供信貸或作部分限制；4)禁止銀行管理層和業務領導人從事業務活動或作部分限制；5)派駐監督人員監督銀行業務等。對于經營狀況良好且具有償付能力但面臨暫時流動性困難的銀行，人民銀行可直接進行貸款援助或由中央銀行提供擔保，以幫助解決短期困難。
其四，規范信息坡露。信息披露是風險監管的必要補充。為保證金融市場的有效運作，市場參與者獲取準確而及時的信息極為必要。如德國聯邦監管局設置了公告目錄單，優先公告的為風險公告，此外還有經理的委任或退休、股權的變化、法律地位的變化、可償資本的變化，尤為重要的是超過25%的虧損；同時《報告規則》還規定了公告的性質、范圍、時間和編制格式。
其五，進一步健全市場退出監管制度。我國《商業銀行法》已原則性地構建了銀行破產制度，但是還有許多具體問題未予涉及。今后的法規應完善破產程序中的破產申請程序，法律應規定銀行申請破產須向中國人民銀行提出，并應把中國人民銀行定為向法院申請銀行破產的唯一主體，而不能由銀行直接向法院申請。因為銀行的破產須謹慎為之，且需經嚴格審查。同時還應構筑相應的和解程序及有關期間的計算制度。銀行債務的清償、債務重組、有效資產的承接、被關閉銀行的托管等均需規范化。
