從各個角度探討研究法學論文
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一、導言
非常高興有機會與諸位研究生同學討論法學研究方法問題。這次講課的主要內容是對法學研究方法的回顧與反思，因為在三個小時內講一個具體的法律問題，可能很多同學都不是很感興趣，畢竟大部分同學都不是專門研究刑事訴訟法學的。但是，法學研究中卻有一套相通的東西，那便是研究方法問題。如果說在本科階段我們可以不在乎法學研究方法，在碩士階段我們是對法學研究方法的初步訓練，那么到了博士階段，我們必須對法學研究方法進行認真的反思——我們現在的研究方法有什么問題？我們應當從前輩學者的研究中吸取哪些營養和教訓？我們應當走怎樣的法學研究道路？這些問題已經切實擺在了我們面前，而為了使大家對這個問題的嚴重性有更加感性的認識，我試舉幾個例子加以說明。
前幾年，我去京外某大學參加博士論文答辯，遇到一篇題為《公益訴訟研究》的博士論文。整篇文章洋洋灑灑30余萬字，但卻大約有21萬字是資料的累積，包括對英美和大陸法系諸多國家的公益訴訟制度進行介紹和比較，只是在最后約1/3的篇幅中才切入中國問題。而論文中對中國問題的研究又屬于典型的“三段論”式論述：“大前提”是西方國家在公益訴訟問題上的一般理論和原則：“小前提”是中國在公益訴訟問題上存在的缺陷和問題：“結論”是改造中國公益訴訟的立法構想。對于這篇博士論文的研究范式和寫作思路，無論是參加答辯的中青年學者，還是老一輩學者，都頗有微詞。因為從這篇文章中我們可以發現，二十年來，盡管中國的法制已經有所進步，但是我們的法學研究方法沒有任何長進，仍然徘徊在對策研究和比較研究之間。盡管按照這些研究方法，文章的資料收集得比較豐富，加工整理得也很不錯，但是卻經不起以下追問：第一，除了對西方理論的整理和總結外，這種研究有理論推進嗎？這種研究存在理論線索和紅線嗎？第二，這種研究能夠與西方或者中國的前沿理論進行對話嗎？它所研究的是理論問題嗎？在經歷過一篇篇類似博士論文的答辯之后，我便產生了一種沖動，要給我們的研究生講講什么是真正的法學研究。
第二個例子則走向了另一個極端。我曾經遇到過一篇博士論文，該論文研究了中國民事訴訟實踐中的替代性糾紛解決方式，包括和解、調解和中國本土自生自發的“私了”制度。整篇論文引用的數據和案例非常豐富、翔實，分析統計資料、制作圖表非常細致、精確，但是整篇論文除了總結和概括出幾個結論之外，并沒有提煉出一條脈絡，學術論文完全寫成了社會調查報告。這種資料性研究，作為社會調查報告，確實具有其獨特的價值、意義和功能，但是這種研究有理論上的推進嗎？有概念的總結和提煉嗎？不要忘記，學術研究的基本功能和標志是將經驗事實上升為概念化并與學術同行進行理論對話。非常可惜的是，這種研究根本達不到上述任何一種目標。
在討論學生的畢業論文時，我們經常會發現一些理論方面的論文，比如《論哈貝馬斯的法學思想》、《論孟德斯鳩的法學思想》、《論福柯的法學思想》等。當然，這些文章寫得都不錯，作者駕馭文字的能力很強，但是這種研究除了對某個法學家的理論進行評價之外，能夠解決中國的現實問題嗎？能夠推進中國的法學理論研究嗎？能夠在中國找到相關的參照系嗎？我們不可能僅僅做一個純粹的“哈貝馬斯”研究者，有時候為了滿足自己的興趣和欲望，我們可以作一點純粹的學理研究，但是這種研究與中國的法學研究、中國問題的解決和解釋之間沒有什么必然聯系，缺乏問題意識使得這種研究的成果頗似小說和評傳。
以上所舉的例子中既包括部門法方面的論文，也包括法理學方面的論文，其目的不是為了全盤否定目前的學術研究，事實上近年來博士論文的水平已經有了大幅度調高，這是有目共睹的事實。但是，作為一個在學術中摸爬滾打了十幾年的“過來人”，我總想與諸位一起思考以下幾個問題：在四年的研究生學習生涯中，最后代表各位最高學術成就的學位論文，應當秉承何種標準？什么才是一篇成功的學位論文？我們如何才能做好學位論文？概而言之，今天想講的核心問題主要有以下三個：
第一，法學研究應當區分學術和政治。在一篇演講錄中，馬克思·韋伯曾經特別強調要將學術和政治區分開來。中國法學走入誤區的最大陷阱是將學術和政治不加區分，學者做學術研究的同時，卻充當著“為民請命”的公共知識分子。不區分學術和政治，必然會浪費大量的學術資源，戕害諸多的學者。
第二，法學研究應當區分法學和法制。一代又一代的學者前赴后繼地踏入“法制”的陷阱，以推進立法、司法改革和法制進步為終生職業志向。沒有將法學和法制區分開來，是中國法學研究中最大的痼疾。與經濟學界研究中的“環中南海現象”一樣，法學研究中存在“環大會堂現象”。很多學者所作的工作和努力都是為了成為某領域的“立法專家”，想當“某某法之父”；其實他們殊不知，一旦該法“死亡”，這種“某某法之父”就沒有意義了。很少有人想當“某某理論之父”，且不說能不能實現這樣的目標，甚至就連懷有這種抱負的學者都不多見。法學和法制的界限不明，導致當下法學理論的幼稚，難以出現真正的法學大師。
第三，法學研究應當將“問題”和“理論”有機地聯系起來，因為問題的發現是理論創新的前提。“問題”在方法論上具有三層含義，用英文表達會更加準確和典型，即“questions”、“problems”、“issues”。一個剛上法學院的學生問老師“什么是犯罪構成”，這便是所謂的“question”，根本不是方法論上的“問題”：“problems”則常常被翻譯成缺陷和不足；而“issues”的精確翻譯是“命題”或課題“，這才是學術研究和方法論意義上的”問題“。然而，我們目前的研究則往往將”問題“誤以為”疑問“，或者將”問題“誤以為”缺陷“。如果將”問題“局限于”疑問“和”缺陷“，并在這兩個層面上進行研究，這種研究永遠不會產生理論家。原因其實很簡單：盡管解答”疑問“也是解決”問題“，但這屬于教學的范疇，而不是學術研究；盡管提出”對策“也是解決”問題“，但是這種”發現問題—解決問題“的思路屬于法制建設的范疇，是不可能進行理論創新的。這意味著，第一個層面的”問題“是一種淺層次的”疑問“；第二個層面的”問題“是典型的”對策“，中國目前對策法學盛行，其主要原因是沒有區分”制度問題“和”理論問題“，將制度中存在問題誤以為是理論問題加以研究，研究的結果便是提出改革建議和立法對策。實際上，真正的方法論意義上的”問題“指的是第三個層面上的”issues“，即當發現一個依據現有的理論難以解釋的”問題“時，我們嘗試提出一個新的理論來解釋它，使”問題“得到合理的解決。一旦找到了答案，理論便產生了，我們將這種思路概括為”提出理論-解釋問題“。
由此可見，一旦缺乏理論視野，我們便無法進行理論對話，只有將問題和理論有機地聯系在一起，才能進行理論創新。我在多所大學作演講時也曾表達了類似觀點。不少學者對此提出質疑，認為“這種研究方法只在您本人身上才可能取得成功，畢竟您已經作了多年的學術研究，具有深厚的研究經驗和學術積累，而且很有才氣和天分”。對此，我是不以為然的。實際上，一個人從其進入法學研究的門檻那一刻開始，就應該具有這種觀念——區分政治與學術，區分法學與法制，要從理論的角度提出問題。不要忘記“問題是一切科學研究的邏輯起點”，這句話不僅適用于自然科學，也應當適用于社會科學，包括法學，但前提是這里所說的“問題”必須是指一個“理論問題”，而不是單純的“制度問題”。我們不是說制度問題不應當研究。如果你僅僅想當一名立法專家，社會活動家或者立法的推動者，制度問題當然要研究，這是無可厚非的。但是作為一名博士研究生，寫博士論文必須要講究學術規范和學術準則，法學院所培養的法學博士一般不應當成為革命家和社會活動家，我們培養的目標是學者。正因為如此，我們需要研究如何按照學者的標準來找我研究方法，并且撰寫學位論文。
今天，我主要想對當下的三種法學研究道路進行系統的梳理和分析。第一條道路是“以西方理論和制度為中心的法學研究”，它是我國各法律學科所共同經歷和正在經歷的研究方法。嚴格說來，它不是一個單獨的方法，而是方法的集群，包括多種具體的研究方法，它是大多數法學研究者所持有的一種基本方法論。第二條道路是“以中國本土實踐為中心的法學研究”，其特點是關注中國的問題，圍繞著本土問題來組織自己的研究。這里所說的第三條道路，簡單說來就是“從中國法律實踐中提出法學理論的研究”。過去，我們從中國司法實踐中提煉出來的更多是“如何改革中國的制度”，“如何推進司法改革”，“如何完善法典”，“如何為制度改造作貢獻”。我個人認為，對待這寫命題，我們不能全盤否定，而應當繼續立足本土，立足中國立法和司法實踐，從中發現問題。但學者研究中國問題的最終目標，不應當是僅僅為了提出改造方案，而是從問題中提煉出理論和規律。如果我們所概括的理論能夠與西方學者進行對話，能夠發現一個站得住腳的規律性的東西，我們便做出了自己的學術貢獻。用一句話概括我所倡導的第三條道路，這便是“從經驗到理論”，即從本土的經驗中提出自己的理論。我們所不贊同的是簡單地總結和引進西方的法學理論，或者簡單地移植西方的法律制度，我們也不贊同那種就中國問題研究中國問題的態度。我們所竭力主張的是從中國的經驗事實出發，通過對問題的科學研究，提煉出概念和理論，并與最前沿的理論進行學術上的對話，從而最終做出理論上的推進和貢獻。
二、以西方理論和制度為中心的法學研究
所謂“以西方理論和制度為中心的法學研究”，并不是指某一種具體的研究方法，而是一種研究范式，它包含著一些基本的方法論上的假定，并對一系列具體研究方法產生了重大影響。具體說來，這一研究范式具有以下三個特征：第一，“以西方理論和制度為中心的法學研究”，其大前提是西方主流的法學理論，而且在制度研究中也浸透了西方的法學理論。比如，我們所研究的“罪刑法定”、“無罪推定”、“程序正義”等原則，就屬于西方的法學理論；而我們研究的“沉默權制度”、“非法證據排除規則”、“辯護律師參與偵查的制度”等，其背后浸透的也是西方的理論。過去，我們研究的幾乎所有問題都是以西方理論為前提的，這不足為怪，因為中國過去的法學研究沒有自己的理論，在一片理論空白的基礎上建立法學理論體系，當然需要我們研究和引進西方的理論和制度。在過去的一個世紀，中國的法學研究一直是在走引進和介紹西方理論的道路：民國期間主要以德、日為模本進行法律移植和法學研究；1949年之后，法學開始轉向借鑒和引進蘇聯的理論和制度；到了70年代末80年代初，我們又開始將英美法的制度作為法律移植的對象，并將英美法的理論作為建構各個法律學科的基礎。當然，從九十年代開始，大陸法國家的理論和制度也逐漸受到中國法學界的青睞。可以這樣說，幾乎沒有哪個國家的法學研究者要比中國學者更重視比較研究，也沒有哪個國家的法學界在研究法法律問題時動輒以“英美法”擬或“大陸法”為參照系。
第二，“以西方理論和制度為中心的法學研究”思路在分析問題時，注重對西方理論的邏輯演繹和展開，但卻忽略了對中國問題的獨立思考，不考慮中國問題的獨立性和獨特性。上述思維邏輯中隱含了一種普遍的理論自負，即中國的制度只不過是法制史上的一種暫時現象而已，遲早會被歸入一種普遍的法律制度和法學原理之中。一旦產生上述判斷，學術界便會出現一系列“改革中國落后法制”的沖動，比如改造中國的司法，改造中國的立法，而對中國本土自生自發產生的改革經驗不屑一顧。
理論界和司法實務界之間的緊張關系已經到了一種非常激化的程度。中國的法學研究秉承西方的法學理論，批判中國的法律實踐，導致了中國目前批判法學的盛行。中國法學所批判的中國法律實踐主要包括以下三個方面：首先是立法。中國的立法存在多方面的問題，比如刑事訴訟法中的程序性法律責任問題。在法理學上，法律責任的追究有兩種方式：一種是責任自負，即追究責任者個人的民事、刑事和行政責任；第二種是宣告無效，“行為無效，導致結果無效”，這是程序法所獨有的制裁方式，與憲法責任的追究方式如出一轍。比如刑訊逼供獲取的口供需要被宣告無效，違反公開審判的行為也應當宣告無效。但是就我國目前的刑事訴訟立法而言，卻沒有“宣告無效”的制裁方式，因而導致了程序性違法行為沒有任何責任后果——例如，非法搜查、扣押、監聽或者濫用誘惑偵查手段，甚至剝奪律師的辯護權，都沒有任何程序性后果。這種立法確實應當成為我們批評的對象。其次是中國的司法實踐。中國的法律實踐中問題很多，以刑事訴訟為例，當下中國的訴訟制度吸納不滿的能力很弱，大量的糾紛難以在訴訟程序中獲得解決，有時候，司法不僅不能吸納不滿、解決糾紛，反而制造了很多不滿和糾紛，這是中國司法的悲哀。第三個層面是中國自生自發的改革。中國本土自生自發的改革難道就是正當的嗎？其實，當下很多自生自發的改革都是基于自身利益的考量。例如，全國的公、檢、法機關每年年末都要進行業績考核，將一年來自己辦理的案件通過加分、減分等表格形式計算出結果，作為本年度工作成績的考核標準和來年評優、評先進、升遷的根據。這種業績考核制度沒有任何法律依據，而且這幾年愈演愈烈。這種自生自發的改革也是應當批評的。總之，以西方法學理論為導向的法學研究思路，對中國的立法、司法實踐和自生自發的改革持一種批判的態度，認為它是歷史的表象，將來這些事物一定會被改造。
第三，以西方理論和制度為中心的法學研究追求一種理想的大一統模式，鼓吹中國的法律制度要走向和歸入這種理性的大一統模式。基于此，中國目前的法學研究中，價值法學盛行，總強調存在一些放之四海而皆準的價值目標，強調所謂的普適價值。公平、正義、自由和人權等被目前很多法學研究者看作這種普適價值的核心因素，被認為是我們今后法學研究、法制改革的方向和目標。在很多研究者心目中，不僅在價值理念上存在著放之四海而皆準的標準，而且在制度構建上也存在著一個標準的“理想模式”。因此，在研究問題時，除了在價值觀念上向普世化的標準靠攏，而且在制度建構上也要向心目中的理想模式邁進。
應當說，在一個國家法學研究尚屬起步階段的時候，引進西方的理論無疑是構建本國法學理論體系的必經之路。中國過去沒有一套基本的法學理論體系，因此借鑒、參考和引進西方的法學理論幾乎是必不可少的。我曾經專門研究過清末以來刑事訴訟法學研究的發展歷程，發現中國近代以來發生過三次大規模的法律移植運動，而每次法律移植運動都同時伴隨著法學理論的引進過程。第一次發生在清末法制變革時期。由沈家本領導的清末法制變革，除了引進西方的法制，同時也引進了西方的法學，其標志有二：其一，大量引進和翻譯西方的法典和法學著作；其二，直接引進西方的法學教科書，甚至有中國留學生在日本課堂上聽課，記下老師的講課內容，回國便直接將上課的講義進行出版。第二次法律移植運動發生在民國期間，那時較為注重對德、日、英、美等國法制的引進和移植。我們過去曾經對民國時期的法學研究存在很多期待，但是現在看來，盡管其中也存在一些具有普遍理論意義的內容，但是其中的大部分內容現在看來已經過時了，因為他們移植的是二戰前德國和日本的法學理論。直到抗日戰爭結束之后，才開始引進英美法。第三次法律移植運動則發生在1949年以后。新中國成立后廢除了國民黨時期的《六法全書》，同時開始引進和移植蘇聯的法制、法學理論來重建我國的法學。不久，反右運動在全國開展，移植運動就此中止。70年代末我們又開始引進和移植英、美法學理論和法律制度，且這種傾向到目前仍在繼續。我認為中國歷史上的這三次法律移植對中國法學的發展具有重大的影響，中國法學能夠走到目前這種境況，與上述三次大規模的移植運動緊密相關，我們由此建立了自己的概念體系、理論體系，并建立起基本的法學學科體系。
不僅如此，“以西方理論和制度為中心”的第一條道路對中國法律制度的重建起到了歷史性的作用。法學理論和法律制度的移植，一方面促進了法學體系的建立，另一方面也促進了法律制度的建立。我國目前之所以能夠建立起初步的法律制度體系，包括以憲法為中心的刑事法、民事法、行政法等部門法體系，在很大程度上是以西方為中心的法律移植運動為來源的。另外，這種研究范式也推動了我國法制建設和法律改革的深入進行。在某種程度上，中國法學界有意無意地將西方法律理論和制度作為一面鏡子，來發現中國立法中的問題，尋找法律改革的方向。
盡管如此，“以西方理論和制度為中心的研究”更大的貢獻表現在制度建設方面，對于法學研究的深入推進而言，這一研究范式仍然存在一些不足之處：
首先，很多研究者缺乏基本的理論問題意識，缺乏對中國問題的關懷和關注。前面提及的三篇博士論文，盡管作者是從不同的角度和主題來開展他們的研究，但卻存在一個共同的缺陷，即沒有基本的問題意識。
以《論公益訴訟》這篇文章為例，它研究了英美、大陸法系各國公益訴訟的基本特征、問題，然后分析我國公益訴訟存在的問題，最后提出改進我國公益訴訟的具體對策和建議。在這種研究中，作者發現中國公益訴訟中存在的理論問題了嗎？作者分析了中國公益訴訟不發達的原因了嗎？實際上，我們完全可以將“公益訴訟為什么在中國不發達”作為一個問題提出來，然后以此為前提開展我們的研究，也可以就此提出某種理論。我們也可以從社會學的角度來對此進行研究，比如中國的公益組織不發達，在很大程度上是因為中國缺乏獨立的非政府組織。在實踐中，大量的NGO組織實際上都是政府職能的延伸，而我國缺乏像西方國家“綠色和平組織”那樣獨立的非政府組織，即使在名義上存在，實際上卻不獨立、不自治，這導致中國的公益訴訟很難發展。換句話說，如果我們從“中國公益訴訟為什么鮮有發生”這個問題出發，就立刻找到了問題的重點，使自己的研究盡快進入主題。再以《論哈貝馬斯的法學思想》這篇文章為例，哈貝馬斯創立的哪些理論對解釋和解決中國的問題有所幫助？哈貝馬斯創立了什么理論推進了法學理論的發展？我們不能僅僅為完成論文而寫作論文，按照標準的學術格式寫一篇缺乏問題意識的論文，而應當具備最基本的問題意識。
在普遍缺乏問題意識的情況下，法學研究勢必會出現一系列的不正常狀態，這主要表現在以下幾個方面：一是重視法律概念的邏輯演繹，而忽略了客觀存在的事實和經驗。哲學家可以不顧社會生活的基本經驗，靜坐玄思，凡是法學研究卻是要以經驗事實為研究的前提。著名的經濟學家張五常曾經有句名言：“最蠢的學者是研究沒有發生過的問題”。在經濟學、法學等社會科學之中，研究“沒有發生過的問題”很難做出理論上的突破。二是在法學研究中，每當遇到一個問題，學者們首先便試圖尋找一個放之四海而皆準的原理，不以問題為自己研究的邏輯起點，而是研究所謂的普適真理。現在反思起來，當年我做博士論文時便遇到了這個問題：總認為自己要研究的是一個永遠存在的原理，一個永遠發生作用的定律，并以此作為自己學術研究的目標。這一目標確實十分誘人，但最后卻往往是一個陷阱，其實我們所有的研究都是以問題為前提，圍繞著問題來展開的，沒有問題，我們的研究很可能走向“教科書”模式。三是缺乏理論上的問題意識，使我們的研究在不經意之間走向對策法學的陷阱。在部門法學中，對策法學格外盛行，部門法學研究越不發達，其中的對策法學研究就越盛行。比如《物權法》剛剛頒布，民法學界又開始推進《侵權法》的制定；《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》剛修改不久，現在又開始推進《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的再修改。在一次刑事訴訟法修改的研討會上，有學者就提出了一些尖銳的批評：刑事訴訟法剛修改不久，法學界就開始研究刑事訴訟法的“再修改”，那么將來刑事訴訟法再修改之后，是不是又要研究刑事訴訟法的“再次再修改”？學者們整天研究刑事訴訟法的修改問題，這種研究思路會產生刑事訴訟法學理論嗎？
在此需要指出的是，對策法學并不是一無是處，它在改進立法、推進司法上確實有貢獻，但這屬于法制層面和政治領域的貢獻，而不是法學研究的貢獻，更不是學術貢獻。在這種研究范式之下，我們難以出現法學理論家，難以出現中國的本土理論，也難以出現中國的法學大師。
其次，以西方的理論和制度為中心的法學研究，難以解決中國的問題。曾幾何時，一篇論文既要提出問題，又要分析問題，同時也要解決問題，而解決問題主要指的是從理論上提出一套解決問題的方案，即提出對策。然而，以西方理論和制度為基礎提出的改革對策難以解決中國的現實問題。下面我將以刑訊逼供為例來論證這種觀點。
中國的酷刑問題長期以來困擾著中國的司法實踐。近年來實踐中曾發生過兩次清理刑訊逼供的運動：一次出現在云南“杜培武案件”之后，另一次則出現在湖北“佘祥林案件”之后。但是運動過后，一切又依然如故。于是很多人便開始從西方理論中尋找制度改革的靈感，很多人不約而同地選擇了“非法證據排除規則”，認為它是解決刑訊逼供問題的靈丹妙藥。根據非法證據排除規則的要求，刑訊逼供獲取的口供應當排除，排除的輻射效力甚至可以擴展到由口供所派生出來的其他證據。僅從理論上進行分析，該規則確實能夠解決刑訊逼供問題，因為刑訊逼供的目的是為了獲取口供，而非法證據排除規則則要排除這些非法獲取的口供，因此便消除了偵查人員違法取證的動機，達到釜底抽薪的效果。但是，即便非法證據排除規則在中國刑事訴訟法中最終得到了確立，刑訊逼供問題真的能得到解決嗎？答案恐怕很難是樂觀的。我國司法實踐中存在業績考核、命案必破、限期破案等制度，它們要求在規定的時間內，公安機關不破案，辦案人員將會受到懲罰，輕則失去獎金和晉升機會，重則丟掉職務和工作。而非法證據排除規則的本質則是讓法院審查偵查人員調查取證行為的合法性，甚至可以否定公安機關的偵查結果。但是，中國的法院有如此的權威和權力資源嗎？偵查行為的合法性能夠納入法院審判的對象嗎？如果要落實非法證據排除規則，則中國的法官必須面臨這樣一個現實，即一種取證行為得來的證據，僅僅因為手段上的瑕疵而被排除于法庭之外，盡管該證據可能是真實的和相關的。面對中國的業績考核指標，面對上級的考核、面對極大的辦案壓力，面對那種只重結果不重程序的考評機制，程序性指標根本沒有任何存在的空間。
再次，以西方法學理論為導向的法學研究難以做出獨特的、開創性的學術貢獻，最多是對西方法學理論的介紹、歸納和總結而已。近十年來，中國經濟學界最大的成就在于建立了本土的經濟學理論，其中最為重要的理論貢獻是對中國經濟體制改革的秘密進行了不同形式和角度的解讀。然而，如果按照西方主流的經濟學理論，綜合中國目前的政治、經濟、社會狀況，便會得出中國的經濟終究會崩潰的謬論。2002年我在耶魯大學作訪問學者時，當地的書店到處充斥的是描寫“中國崩潰論”的書籍，比如中國的環境將要嚴重惡化，中國的食品安全遲早要崩潰，中國農村的社會環境將會嚴重惡化，中國的城市居民終究會成為政府的對立面……總之，不論中國的社會還是中國的自然生態都面臨著潛在的危機，從經濟學的角度來看，中國的經濟終究會崩潰。然而，若干年過去了，盡管中國面臨的問題很多，但是中國經濟仍然發展迅速，沒有出現所謂的崩潰跡象。與此形成鮮明的對比的是，目前西方各國卻都不同程度地出現了經濟衰退和經濟危機，中國盡管受到了一定的影響，但是經濟仍然沒有出現明顯的衰退。出現上述悖論的原因何在？西方的學者運用的是西方的理論，得出的是西方理論預測的結果；然而，對于中國的奇跡（本土問題），西方的經濟學理論缺乏解釋力。不是中國的經濟違背了經濟學理論，而是西方的經濟學理論出現了問題。
而在法學研究中，中國的學者常常使用邏輯演繹的方法，即“從一般到個別”，以西方基本理論為大前提，以中國的理論或實踐問題為小前提，其結論便是按照這個理論來解決中國的制度問題。其實，真正的理論研究只能反其道而行之，即“先歸納，后演繹”，這也是已故北大語言學家王力先生的一句名言。社會科學研究最基本的特征是先歸納，后演繹，如果我們先演繹，將很難做出學術貢獻，最多是對西方理論的運用，運用西方的法學理論來解決中國的問題而已，作不出自己的學術貢獻。
我們可以舉幾個例子，從中可以看出，如果使用先演繹后歸納的法學研究方法，我們只能提出幾條對策，只能體現我們法學的幼稚。比如，大前提是“人的自由是天賦的，要保障每個人的自由和尊嚴”；小前提是“中國的強制措施濫用了，剝奪了公民的個人自由，也導致國家權力的長期濫用”；結論則必然是改造中國強制措施的若干構想。有人對西方理論是如此虔誠，以至于認為體現西方共同理念的人權公約是一種普適的東西，這幾年很多學者研究人權公約中的基本原則、基本理念、最低標準等就是在這種演繹方法下進行的。這種研究方法只能最終產生立法專家、法制的推進者，但卻難以產生法學理論家。
再以刑事和解為例。如果以西方的理論為大前提，承認無罪推定、罪刑法定、罪刑均衡等都是普適性的真理，那么刑事和解便不具有正當性。因為在沒有正式判決之前便開始就被告人的賠償進行討價還價，這意味著已經進行了有罪推定，這種做法不僅違背了無罪推定原則，也違背了程序正義和司法證明的一般原理。基于上述分析，我們便自然而然地得出“刑事和解是不正當的”這一結論。但是，我們可以換一種研究思路對刑事和解進行研究。盡管刑事和解可能不符合無罪推定、程序正義的理念，但是刑事和解的發生卻是有原因的，即中國的刑事附帶民事訴訟已經破產，社會不和諧因素大量產生，在對被告人定罪量刑之后，被害人仍然上訪、申訴，社會矛盾仍然沒有徹底化解。而符合無罪推定、罪刑法定、程序正義的刑事訴訟程序，由于僅僅關注被害人復仇的欲望，忽略了被害人獲得賠償的需要，因此難以解決司法實踐中遇到的問題。刑事和解實際上是一種對傳統刑事訴訟理論的挑戰，在我最近出版的一本書中，我將刑事和解所體現出來的理念概括為合作性司法。自貝卡利亞以來的刑事法理論體系一直是建立在對抗性司法的基礎之上，即國家和被告人雙方立場對立，相互沖突、競爭，在這種對抗性司法之中，刑事訴訟理論才產生了無罪推定、證據裁判主義、辯護制度等。但是，如果被告人一旦認罪，被告人和被害人一旦達成和解，那么雙方便沒有了對抗，貝卡利亞的理論也就沒有適用的空間。而以刑事和解為代表的合作性司法，其內核是民事賠償與量刑相折算，即根據被告人的賠償來決定對被告人的量刑，頗似清朝雍正年間的“議罪銀”制度，這種做法不論是在大陸法系國家還是英美法系國家都從來沒有出現過。合作性司法在輕微的案件中，將侵權和犯罪的界限模糊化，刑事訴訟民訴化，如果能夠認識到這一點，理論創新的契機便已來臨。中國近年來發生的刑事和解運動為我們的理論創新提供了契機，但是如果我們一味地以西方的理論作為大前提來開展我們的研究，我們的結論只能是對其進行批判、否定和改造。
三、以中國本土問題為中心的法學研究
表面看來，所謂“以中國本土問題為中心”的法學研究方法，似乎可與實證主義研究方法劃等號。然而，我認為，這一研究范式包含了實證研究方法，卻又不能與實證研究方法完全劃等號。這是因為，最近這種研究范式中還出現了“實驗研究方法”、“以對策為中心的實證研究方法”，以及“對現實的合理性論證”等。很顯然，“以中國本土問題為中心的法學研究”并不是指某一種具體的法學研究方法，而是一系列研究方法的結合體。
（一）以中國本土問題為中心的法學研究出現的原因與背景
第一，以西方理論和制度為中心的法學研究面臨著一系列的問題，對中國本土問題既難以解釋也難以解決，因此這種研究越來越陷入了困境。越來越多的學者發現，以西方理論為大前提，以中國問題為小前提的研究既解釋不了中國的問題，也解決不了中國的問題，更誕生不出中國自己的理論。
第二，成文法受到規避的現象在各國皆有不同程度的發生，但是像中國這種“法律被大規模地規避和擱置，潛規則大行其道”的情況卻是比較罕見的，值得學者認真研究。比如，我國憲法和法院組織法都規定了“兩審終審”制度，第二審不僅具有救濟的功能，還具有監督一審法院的審判行為以及統一法律適用的功能。但是由于中國上下級法院之間的獨特關系，以及業績考核制度的存在，導致了一審法院的判決往往已經體現了二審法院的意見，兩審終審制名存實亡。再比如，合議制是我國的基本審判組織形式，但是由于中國的法院以法官個人作為單位來計算其工作量以便對其進行獎懲，所以實踐中“承辦人”制度取代了“合議制”，合議庭名存實亡。此外，逮捕是一種強制措施，具有程序保障的功能，但是在中國司法實踐中，逮捕成了定罪的預演，與此相對應，取保候審在實踐中則常常預示著法院準備要對被告人適用緩刑。上述例子表明，“以西方法學理論和制度為中心”的法學研究已經捉襟見肘，我們必須研究中國司法實踐中出現的問題，以中國本土中出現的問題為基點展開自己的研究，因為中國的問題畢竟具有自己的獨特個性。
第三，越來越多的學者意識到，法學研究應該逐漸淡化其人文色彩，走向社會科學研究。從人文科學轉向社會科學，是法學研究的大勢所趨。人文學科強調價值的建構，強調放之四海而皆準的統一模式，而社會科學研究方法強調問題意識，強調理論的驗證，強調對理論命題的證明。我們研究的問題不可能來自西方，而只能來自中國本土的立法實踐、司法活動和司法改革。在這一方面，歷史學可以成為法學的前車之鑒。曾幾何時，作為文、史、哲綜合學科體系中的重要組成部分，歷史學一直被視為典型的人文科學。但是，很多美籍華人歷史學家，由于既受到中國傳統史學的訓練，同時也在國外接受過現代史學方法的訓練，他們對歷史的研究早已從人文科學轉向了社會科學。唐德剛的《晚清七十年》、黃仁宇的《萬歷十五年》、徐中約的《中國近代史》都屬于社會科學方法在史學中應用的直接成果，令人耳目一新。人們猛然意識到：原來歷史可以用科學的方法進行研究，而不僅僅屬于信仰和價值體系的范疇；更為重要的是，歷史學研究中也可以提出新的概念，如唐德剛的“歷史三峽說”、黃仁宇的“數目字管理說”等。因此，法學研究者應當對歷史學的方法論轉型給予高度關注，盡快實現從人文科學向社會科學的轉型。
通過參與實證研究，很多研究者初步具備了問題意識，逐漸將制度中的問題和理論中的問題區分開來。有的學者通過試驗、實踐調研，發現了很多司法實踐背后蘊藏的理論問題；有的學者通過收集實踐中的眾多案例，總結了案例背后的理論問題。在改造立法和推進司法改革的沖動逐漸消褪之后，研究者會平心靜氣地關注實踐問題，并試圖對其進行解釋，這時候理論創新的契機便會初見端倪。
不僅如此，很多研究者開始區分法學與法制。越來越多的研究者意識到司法實踐中的很多問題不是僅僅靠推進立法就能夠解決的，司法改革的作用是有限的。以中國司法改革中出現的“維護司法獨立與減少法官腐敗”這一兩難困境為例，我們可以清晰地看到法學問題與法制問題的獨立性。在法學家看來，中國的司法應當走向獨立，司法審查的范圍應當擴大，司法權應當制約警察權和檢察權，司法權甚至應當掌握憲法的解釋權，來審查立法機關通過的法律是否違反憲法，這種“違憲審查機制”的構建將可以使司法權的擴張問題走向極致。多少年來，法學家所提倡的司法改革，其基本思路便是要擴大司法權的范圍，擴大司法權的權威性和獨立性。然而，從中國司法的自身問題來看，仍然存在著三個較為突出的問題：其一，司法腐敗已經具有一定的普遍性，法官腐敗已經成為一個十分突出的社會現象，與行政腐敗大同小異。因此，政治家們有理由擔心，按照法學家們的建議推進司法改革，司法權一旦獲得獨立，司法腐敗便無法遏止。其二，司法實踐中法官濫用自由裁量權的現象大量發生。在民事審判和執行領域，法官濫用自由裁量權的問題較為突出。而在刑事訴訟中量刑環節，濫用自由裁量權的問題也十分嚴重。法官的量刑裁判程序無法保持公開性和透明性，大量的法定和酌定量刑情節難以在法庭上接受訴訟各方的質證和辯論，法官的量刑裁決幾乎從不說明理由。很多地方的緩刑裁判比例已經高達40%以上，其中國家官員犯罪案件的緩刑適用率更是達到了70%以上。其三，訴權無法有效地限制裁判權。中國法院儼然成為上令下從的行政衙門，法院的行政色彩越來越濃。在司法裁判領域，諸如院長、庭長審批案件、審判委員會討論案件、上下級法院相互間進行請示審批案件的做法，已經替代法庭審判，成為法院形成裁判決策的基本方式。以上三個方面表明，政治家、決策者和普通民眾更多地關注減少司法腐敗和法官自由裁量權的濫用，法學家所提倡的司法改革則往往忽略了這些基本問題。
可以看出，那些倡導司法獨立、呼吁擴大司法審查范圍、主張“憲法司法化”的研究者，其實在充當法治推進者的角色，而忽略了其中的現實困難。而越來越多的研究者開始關注諸如司法腐敗、法官濫用自由裁量權等問題，則表明中國司法制度不僅存在著司法不獨立、司法無權威的問題，還存在著難以維護司法公正的問題。這樣的司法體系即便走向了司法獨立，即便具有違憲審查的職能，也是容易出問題的。很明顯，通過對本土問題的強烈關注，法學研究者開始體會到法治的推進其實是十分復雜的問題，并逐漸具有了解釋問題的想法。而通過較多地關注“怎么樣”和“為什么”的問題，研究者的理論問題意識就逐漸得到了培育，從而最終走出那種“從發現問題走向解決問題”的狹隘思路。
（二）幾個教訓
以中國本土問題為中心的研究，已經在各個部門法學領域成為蓬勃興起的研究范式。這是一個值得高度關注的動向，顯示出中國法學開始從對西方法學理論和制度的“頂禮膜拜”，走向以問題為導向的社會科學研究。然而，從“主義”的天空走向“問題”的海洋，研究者在研究方法上還顯得幼稚有余，甚至還出現從一個極端走向另一個極端的情況。具體來講，這種研究存在著一些不足之處。
首先，注重經驗，注重問題，強調研究的中國特色，卻忽視了對理論問題的概括和歸納。如果說第一條道路過于關注理論的話，那么第二條道路則有忽視理論的傾向，一味地強調對問題和經驗本身的關注。如果說第一條道路因為過分強調西方法學理論的普適性而忽略了中國問題的話，那么，第二條道路則因為高度關注中國的問題而失去了理論創新的意識。比如，一些學者一直專注于研究中國基層司法的問題，發表了數篇論文，但由于缺乏理論問題意識，其論文在本質上僅能算得上調查報告而已。而且，我最近發現不少文章開始走向小說化，討論的問題很多，援引的經驗數據也非常充實，但是卻沒能提出任何概念和理論。
在此，必須著重予以強調的是，科學研究的最大特征在于“概念化”，如果不能做到“概念化”，我們將很難做出理論上的貢獻。比如，一位博士生打算撰寫《被告人權利的憲法保障》的博士論文，作者投入大量精力收集了各國被告人權利的憲法化保障的做法，并以分節的形式進行了介紹。在論文指導的過程中，我給他提出的問題是：“做了那么多的資料整理工作，其目的何在”、“本部分研究設定的要素是什么”、“盡管這些國家的做法在表面上有所差異，但實質上是否有某些共通之處”。經過我的指導，該作者對其收集的資料進行了類型化和概念化的整理和研究，總結出三種模式和幾個重要的分類標準。可以說，歷史學家一旦沒能實現“概念化”，其研究成果就會變成小說；人類學家沒能實現“概念化”，其研究成果只能是“太平洋小島上的一次經歷”，不會誕生出學問；社會學家如果沒有將經驗事實進行“概念化”的處理，其著作頂多會變成一種社會生活的實錄而已……真正有創見的學術研究，必然會經歷一種跳躍式思維方式，即從經驗跳躍到概念，從事實上升到理論，以中國本土問題為中心的法學研究卻沒有實現這種跳躍，而僅僅在事實問題上兜圈子。
第二，以中國本土問題為中心的法學研究仍然是以對策為中心的研究。我剛才也曾提及，對策研究所要研究的是法制層面的問題，所要解決的是“problems”，而根本不是所謂的理論問題“issues”。迄今為止，很多從事實證研究的學者，動輒引入個案分析、數據統計、個別訪談等社會科學方法，但是所采用的仍然是“發現問題—分析問題—解決問題”的陳舊思路。只不過，與過去言必稱“英美法”、“大陸法”的研究路數相比，這種側重觀察本土問題的研究往往自稱“發現了新的問題”，從而為“療救者”提供了新的立法對策思路。不僅如此，一些從事“試驗研究項目”的學者，通過在一些基層法院、檢察機關、公安機關從事項目試驗，在一定時期內觀察某種改革思路的實際效果，然后在分析數據的前提下，寫出試驗研究報告，提交給立法決策機構。這仍然是一種以對策法學為導向的研究。只不過，這種立法對策研究開始具有了“實驗”的性質，有著由個別到一般的歸納思路，立法決策機構可以借鑒這種項目試驗結果，來作為今后立法決策的參考。
第三，以中國本土為中心的法學研究仍然難以避免某種形式的價值判斷。在此，需要提醒諸位的是：從經驗事實中可以推導出解釋性的理論，卻難以推導出價值判斷。經驗事實的存在與該事實的價值正當性問題，沒有直接的因果關系。比如，我們發現了刑訊逼供事實的存在，我們可以分析其產生的原因，也可以提出理論來解釋它，但是如果我們說刑訊逼供是野蠻的、不人道的，因而對其進行批判，這便與事實無關，體現的則是評論者個人的價值觀。再比如，對于公安機關內部實行的“命案必破”口號，我們可以用理論來解釋它為什么會發生，但是如果我們說它是“好的”或者“不好的”，這就屬于個人價值判斷的范疇，與事實本身沒有任何因果關系。從邏輯上講，對事實的描述最多可以得出“是什么”和“為什么”，但卻難以得出“應當怎么辦”和“是否具有正當性”，因為價值判斷屬于主觀范疇，體現的是個人的好惡。不僅如此，事實屬于認知體系，而價值則屬于信仰體系，兩者屬于完全不同的“兩個世界”。認知體系是可以驗證的，比如我們可以驗證發現的事實是否正確，但是價值體系卻是難以驗證的。馬克思·韋伯和羅素都曾在不同的場合表達了類似的意思：宗教（信仰體系）是無法通過科學研究來加以認識和研究的。因此，在法學研究中，我們要警惕以下兩種傾向：第一，對現實經驗的批判。對于一個事實，我們一旦進入批判領域，這種研究便不再屬于社會科學研究的范疇，而屬于信仰體系范疇；第二，對現實的合理性關懷和論證。一個事實的出現，并不等于該事實是好的，好與壞的判斷則屬于價值體系的范疇，而不是社會科學所能解決的問題。
四、第三條道路：從經驗到理論的法學研究
所謂“從經驗到理論的法學研究”，是一種在充分吸收前兩種研究思路的基礎上所形成的法學研究范式。它借鑒了第一條道路的長處，那就是對法學理論的關注，強調理論的推進和經驗事實的概念化。但它并不將西方理論視為放之四海而皆準的真理，也不經西方學者提出的理念奉為不可挑戰的教條，而是在總結中國法制經驗的基礎上，提出一種規律性的理論，并與包括西方法學理論在內的前沿理論進行學術上的對話。這種研究范式也吸收了第二條道路的成功之處，從經驗事實出發組織自己的研究，并關注一系列的立法實踐、司法活動和司法改革問題。但它也不是就事論事地進行實證研究，而是強調將經驗事實進行概念化處理，從中提煉出理論來。這一條道路強調理論來自法制實踐，但又高于法制實踐；認為理論要接受法制實踐的檢驗，并且要與最前沿的理論進行學術對話；重視理論的證偽工作，對那些尚未被推翻的理論，將其視為可以成立的理論。對于這一條研究道路，我們可從幾個方面做出具體的分析。
第一，第三條道路立足于對中國法制經驗和法律問題的研究，其借鑒了第二條道路的積極成果，研究中國本土的經驗和問題，研究發生過的經驗事實。
這里所說的“經驗”，指的是一種方法論意義上的經驗事實，包括可借鑒的經驗和可吸取的教訓兩個方面。簡而言之，這里的經驗指的是我們經歷過的體驗而已，主要包括立法實踐、司法實踐、司法改革以及法學研究中的某種思潮。法學研究中應當反對的是研究那些沒有發生過的事情，因為這些都是玄而又玄的、想象出來的東西。比如，某學者在法學刊物上發表了一篇關于法律論證理論的論文，即便在德國法學研究中，該領域也是相當抽象的。該論文中使用了德國的案例或者教科書上所使用的例子，引用了德國教科書上的圖表，論證了德國法上的概念，試圖與德國的法律論證理論領域的學者進行對話，但是卻使用了中文在中國的刊物上進行發表。德國學者看不到，因此沒法與其進行對話；中國學者對此不甚了解，也無法與其進行學術交流，因此導致其研究的問題缺乏“對話者”，因此也沒有人關注該理論。所以，我們一定要吸取第二條道路中的經驗，從中國的經驗出發開始我們的研究，而且，我的一個基本判斷是：沒有哪一個法學家不是以研究本國的問題而成名的。拉德布魯赫的經典著作《法學導論》研究的就是德國法，所舉的例子都是德國本土的案例，但是其中的許多結論卻具有普遍的經典意義。美國霍姆斯、卡多佐等大法官的著作中所援引的案例，哪一個不是來自自己處理過的案例，但得出的結論卻廣為大家所引用。
第二，第三條道路具有理論情懷和理論意識，吸取了第一條道路的積極成果。法學研究中應當具有理論情懷，而理論則來自于對中國經驗的提煉、概括和總結。
法學研究中的概念化和理論化主要有三種模式：其一是“標簽化”。要想合理地解讀一個或一組經常發生的現象，我們需要給它貼上理論的標簽，比如“二元構造”、“實體真實發現主義”、“形式法治主義”、“實質法治主義”等。盡管對標簽的提煉可能存在爭議，但它卻是從大量經常發生的現象中提取的概念，因此具有重要的理論意義。其二是“類型化”。如果說提出概念是一個長期的學術訓練和學術思考的過程，那么通過對各種不同情況的對比分析而進行的類型化、模式化研究則相對較為簡單，而模式一旦得到準確的提煉，概念便會隨之產生。訴訟法學領域最成功的模式化分析當屬對“對抗制”和“審問制”這兩個概念的總結，其最早出現在法國學者艾斯梅因教授的《大陸法系刑事訴訟史》之中。當年帕克教授對美國六十年代刑事法領域中的幾種思潮進行了研究，提出的“犯罪控制模式”和“正當程序模式”這兩個價值模式，被人們廣為引用，成為其學術上的標志性成就。其三是“因果關系的分析”。提出某個概念或者某種理論來解讀某個現象發生的原因，這是社會科學研究中的最高境界，也是最難做成功的。因果關系又被稱為因果律，其發展到極至便屬于對某種規律、原理和定律的概括。一個學者如果能夠運用其所受到過的學術訓練，從紛亂復雜的客觀事實中提煉出哪怕只是一個公理或者一個定律，這本身便標志著他在法學研究上取得的成就。
第三，第三條道路通過證明與證偽的方式來對自己的理論進行驗證。
理論一旦提出，如果得不到驗證，那便是一種假設或者假說。那么如何對理論進行驗證呢？實踐中主要存在著兩種驗證方式，其一是證明；其二則是證偽。證明又叫正面的論證，通常包括兩種方法：一種是演繹論證方法，即從某一原理出發來論證某一理論命題的正當性；另一種是歸納方法，即從個案出發來論證某一命題的普遍適用性。比如十幾年來，我對程序正義理論的思考從來沒有中斷，最近，我想研究一個命題：就案件的解決來說，程序正義對勝訴方和敗訴方的影響是否相同？勝訴方需要程序正義嗎？敗訴方需要程序正義嗎？比如，兩位同班同學，其中一位同學成績平平，而且也沒有什么其他方面的突出貢獻，但是卻被評為校一等獎學金；而另一位同學學習優秀，每年都發表了多篇學術論文，而且也參加了多項社會活動，在班級中呼聲很高，但是卻僅被評為二等獎學金。結果發現，獎學金的評比程序中存在一定的問題，獲得一等獎學金的同學是學校獎學金評比工作中的參與者、記錄者。我們的問題是：得到獎學金的同學更在乎程序公正還是失去獎學金的同學更在乎程序公正？答案顯然是后者。于是乎，我們可以得出下列命題：“程序是給敗訴方或失去利益的人制定的”。要驗證該命題，我們可以從經驗歸納的角度和理論演繹的角度來對其進行驗證。所謂“證偽”即是證明自己的命題沒有被駁倒。證偽有兩項功能：首先，證偽要求我們證明自己的理論在哪些場合不適用、不成立，因為任何理論都不是放之四海而皆準的絕對真理，證明自己的理論在哪些場合不適用恰恰是為了證明自己理論的邊界；其次，證偽要求我們將已經存在的和可能存在的對我們的理論構成威脅的觀點一一駁倒。
（二）優勢與不足
我認為，“從經驗到理論”的研究方法主要有以下四個方面的優勢：第一，該研究方法把實踐、經驗與理論連接起來，理論與實踐兩層皮的現象可能會得到緩解。從上面的論述可以看出，第一條道路盡管關注了理論，但是理論來自西方，有些方面無法運用于中國實踐；而第二條道路盡管關注了中國的實踐，但是卻上升不到理論的高度，基本上屬于對策式的研究，帶有工程學研究的性質。多少年來，我們的法學研究中不缺乏“工程師式”的研究，但是在“揭示原理”這一“理學式”研究方法上卻始終裹足不前。第二，該研究方法把西方的理論當作有待驗證的假設，當這些西方的理論難以解釋中國實踐時，我們便從中國的實踐中提出理論，并與西方理論進行對話。這種對話本身便是將西方的理論與中國本土理論置于平等的地位，而不再將其教條化和意識形態化。第三，如果能做得比較成功的話，那么從經驗到理論的研究可以和社會科學的其他學科展開有效的對話。第四，如果有幸能夠提出自己的理論，我們需要將西方的理論與自己的理論進行比較，如果自己的理論能夠對西方的理論有所超越，這便是我們的學術貢獻；如果沒有什么超越，則證明我們的研究沒有成功。
任何事物都有“硬幣的另一面”。我們也應當客觀地看到，“從經驗到理論”的研究方法也存在兩個明顯的不足，值得我們保持足夠的反省態度。第一，從經驗到理論的研究最多只能解釋“是什么”、“為什么”，但是卻無法告訴我們“應當怎么辦”。然而，法學常被人們戲稱為“一腳踏在神學、一腳踏在科學”，其中本來便存在諸多的價值判斷，比如“無罪推定”、“罪刑法定”、“程序正義”等就都是一個涉及價值判斷的規范性理論。從憲法到部門法中所存在的“基本原則”，就幾乎都是具有價值傾向的理論。而在這種規范性理論研究中，社會科學方法的運用并不奏效，研究者很難從經驗事實中提煉出規范性理論來。可以說，社會科學研究者最多能研究某種法律規范在實踐中的實現程度，卻無法對法律規范本身做出肯定或者否定的判斷。換句話說，研究者運用社會科學方法能夠研究法律的實施效果，卻無法創造法律規范本身。
第二，“從經驗到理論”的研究往往能夠解釋“是什么”、“為什么”，卻很難說清楚“什么是正義的”、“什么是非正義的”，甚至也難以告訴我們“今后應當怎么辦”。某次與一位社會學家一起去調研，我問他，社會學上的一個最大的假設是價值無涉，又稱為價值中立，但是根據你的調研結果，如何得出“應當怎么辦”呢？經過認真的思考，他回答我，“是什么”和“為什么”無法得出“應當怎么辦”，也無法得出“什么是好的”；但是當我們發現某種現象違背了社會規律時，我們可以得出“什么是不好的”。比如，我們可以研究刑事和解的模式有哪些、刑事和解為什么會在中國發生，這是社會科學方法的用武之地。但是我們要判斷什么是好的刑事和解，什么是不好的刑事和解，就必須借助公平、和諧、效率等項價值標準，這就不是本研究方法所能解決的了。
（三）四句格言
為了方便大家對“從經驗到理論的法學研究”的理解，我想通過對以下五句格言的解讀，再做進一步的說明。
第一句格言：“問題是一切科學研究的邏輯起點”。
要發現一個理論上的問題，我們需要注意以下幾點：第一，當一個反復發生的現象挑戰了某個現有的理論時，一個理論問題便已呈現。比如，刑事處罰與行政處罰之間存在著一種“二元構造”，這屬于一種表象，是反復發生的，而現有的法學理論對此難以解釋；刑事和解在全國蓬勃興起，沒有法律依據，但是卻解決了我國的申訴上訪問題，而現有的無罪推定、罪刑相適應、國家追訴等理論對此卻缺乏解釋力；在我國的少年司法中，結果正義和程序正義對少年來說沒有多少意義，對少年被告人而言，最大問題在于將來如何實現其回歸社會，現有理論對此缺乏解釋力。在上述情況下，理論產生的契機便初見端倪。第二，要想發現一個理論上的問題，我們必須首先窮盡現有的所有前沿理論。我們收集資料的目的并不是為了在論文中堆積材料，而是為了研究西方現有的理論，看它們對我們研究的論題是否具有解釋力，如果沒有解釋力，那么我們的論題便成為一個理論上的問題。
第二句格言：“先歸納、后演繹”。
所謂“先歸納”，就是指從中國的經驗上升為理論，從“個別”上升為“一般”。一般說來，在歸納的過程中，我們不可能窮盡所有的樣本。有的學者在研究某一問題時，在全國具有代表性的幾個地方選擇了數個研究樣本；而另一個學者則在同一個地方的不同區域選擇數個研究樣本，那么，第一個學者的研究樣本是不是就必然比第二個學者的樣本更加典型呢？我們認為“不一定”。在研究的過程中，研究的樣本是有限的，受到了研究精力和研究篇幅等多方面的限制，問題的關鍵并不在于樣本選擇的全面性、典型性，而在于我們是否具有大的理論視野。如果我們具有了大的理論視野，完全可以從一個樣本中提出某種理論。其實，任何歸納都屬于從個別到一般的總結和提煉，樣本的“典型”和“全面”都是相對而言的。關鍵的問題在于假設提出后的科學論證。所謂“后演繹”，是指將我們先前通過歸納得出的概念或者命題放到具體的情境中進行證實和證偽。即使是從一個樣本中得出的某些概念或者命題，只要我們具有科學的研究態度，對其進行證實和證偽，都是可以完成的。需要注意的是，先演繹是作不出創新性學術研究的，充其量只是對現有理論的運用而已。
第三句格言：“小處入手、大處著眼”。
這句話看起來比較簡單，但是如果我們反其道而行之，從“大處入手”，則勢必會碰壁。題目太大有兩個方面的缺陷：第一，難以操作，無法入手；第二，很容易變成對現有理論的綜述式研究。所謂“小處入手、大處著眼”，指的是一定要選擇一個可操作的題目來開始我們的研究，因為理論的推進猶如一把尖刀，必須找準一個點來進行突破，而不是找一個面來全面推進。“小處入手”還有一個好處便是比較容易貫徹“從經驗到理論”的研究路徑，因為“經驗”是“小的”和具體的，比如一個案例、一個數據、一個法律現象，從這些小的經驗出發，對其進行解剖和研究，才有可能創造出理論來。
盡管要選擇小題目，但并不是鼓勵諸位鉆牛角尖，選擇一些沒有任何技術含量的題目，比如“論送達”、“論期間”等題目由于缺乏大的理論視野，則很難做出學術創新。相反，以下幾個題目，“從楊佳案看民意與司法的博弈”、“從許霆案看判決書說理”、“從彭宇案看民事法官的裁判邏輯”等，由于具有大的理論視野，盡管選擇的題目比較小，卻可以做出一定的學術貢獻。“大處著眼”要注意以下兩個方面：其一，選擇的小題目需要能夠與一個大理論進行學術對話；其二，如果能夠對現有的理論構成某種挑戰，那么這個小題目就更加理想了。超級秘書網
第四句格言：“從經驗事實中提煉出理論”。
任何社會科學都強調研究經驗事實，但同時又重視從經驗事實中提出抽象的理論。作為一種信息節約的工具，真正成立的理論具有普遍的解釋力。法學研究者應當具有將問題“概念化”的能力。
其實，我們在對任何問題——包括事實、資料等進行研究時，都需要概念化。過去在研究中國的公、檢、法之間的法律關系時，我發現中國的公、檢、法三機關的關系與西方國家的“警檢關系”和“檢法關系”是完全不同的。過去，很多學者研究控、辯、裁三方的法律關系，得出了中國具有超職權主義的訴訟構造的結論。然而，我經過反復研究發現這種說法存在問題。因為經過1996年刑事訴訟法的修改，中國與西方國家在控、辯、裁三方法律關系問題上的差別已經縮小，但是中國的問題卻仍然沒有獲得根本的解決。實際上，中國與西方國家在審判方式上的差異已經不是非常明顯，其真正的差異在于公、檢、法三機關之間的法律關系，因為在憲法要求公檢法三機關在刑事訴訟中“分工負責、相互配合、相互制約”，而在實踐中，中國的政法體制在縱向構造上是“流水作業”，猶如生產產品的工廠車間，經過三道工序便可以生產出產品來。與此迥異的是，西方在警察、檢察官、法官三者之間形成的是一種“以裁判為中心”的縱向構造，不允許警察機關、檢察機關享有裁判的權利。“流水作業式”的縱向構造便是對中國公、檢、法三機關關系的一種概念化，它沒有提出解決問題的方案，而僅僅是對事實問題進行的一種理論概括。概念化需要積累，需要我們經過慢慢的學術訓練。新晨
第五句格言：理論發展的規律是，“從經驗中發現理論的例外，理論的例外慢慢地累積起來，便形成了一種新的理論”。
自貝卡利亞以來，刑事法理論一直以無罪推定、罪刑法定、程序正義、正當程序等為基礎，目前絕大部分中國學者仍然努力在將這些西方法學理論引入中國法學的各個領域。然而，與這種主流的研究思路不同，近幾年來我的主要研究思路是：第一，貝卡利亞所提出的這套理論是以解決被告人的刑事實體責任為中心的，但是在刑事訴訟中存在著大量的程序性糾紛，如管轄、非法證據排除、程序違法的司法審查等問題。對這些程序性糾紛的裁判程序、以及程序性違法的后果等方面的問題，貝卡利亞以來的這套理論難以解釋。我在《程序性制裁理論》一書中試圖從程序法實施的角度對這些程序性違法行為進行研究，提出了程序違法、程序性制裁、程序性裁判、程序性辯護、程序性上訴等諸多嶄新的概念。第二，貝卡利亞以來的這套理論建立在被告人與國家進行訴訟對抗的基礎之上。然而，對于在中國占80%以上的被告人認罪案件中，該理論缺乏解釋力。基于對中國目前刑事和解問題的研究，我提出了與“對抗性司法”相對應的“合作性司法”理念。第三，貝卡利亞以來的這套理論是以圍繞著定罪問題展開的，無罪推定、程序正義、司法證明等都是圍繞著定罪問題而展開的，然而這一理論對量刑問題缺乏解釋力。基于此，我集中研究中國的量刑程序理論，我要論證的是量刑程序的理論和定罪程序的理論是不同的，具有自己獨特的理論體系。第四，貝卡利亞以來的這套理論是以圍繞成年人犯罪問題展開的，少年案件具有自己的一套特有的概念和理論體系。第五，貝卡利亞以來的這套理論是以被告人為中心的理論體系，而對被害人問題則缺乏令人信服的解釋力。由此可見，貝卡利亞以來的主流理論對上述五個方面都缺乏解釋力，這為我們的學術創新提供了契機，在這個時候，誰能站在理論的至高點，誰就能做出自己的學術貢獻。
