論法律中第三人協力的規定及實施建議
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基于社會管理創新，行政機關囿于人力不足或是管理效率問題，必須借助第三人的力量來完成行政任務。例如，“行政機關執行查封、扣押的場所、設施或者財物，本應當妥善保管，但是由于行政機關人力、物力有限，可以對查封的場所、設施或者財物，委托第三人保管。”①雖然《行政強制法》對第三人協力提供了法律上的依據，但相關的規定該如何適用?第三人協力的類型為何?以及產生的有關法律問題，特別是責任問題該如何解決?這些問題是需要認真探討的。
一、《行政強制法》引入第三人協力的規定
(一)明示排除與許可
關于行政強制引入第三人協力的問題，《行政強制法》采取明示排除和明示許可的規定，在明示排除方面，在第17條第1款:“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。”所謂的行政強制措施，《行政強制法》第9條有明確的規定，其規定如下:行政強制措施的種類:(1)限制公民人身自由;(2)查封場所、設施或者財物;(3)扣押財物;(4)凍結存款、匯款;(5)其它行政強制措施。前四點明確規定了行政強制措施的內容，第五點為“兜底條款”。另外第22條也規定:“查封、扣押應當由法律、法規規定的行政機關實施，其它任何行政機關或者組織不得實施。”其中的“查封、扣押”，亦屬于第9條規定的行政強制措施種類。在明示許可方面，第三人協力的范圍主要在以下四類:第一類是委托保管。《行政強制法》第26條第2款規定:“對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委托私人保管，私人不得損毀或者擅自轉移、處置。因私人的原因造成的損失，行政機關先行賠付后，有權向私人追償。”第二類是代履行。是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托私人代為履行。《行政強制法》第50條規定:“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”第52條規定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行。”第三類是罰款、滯納金。《行政強制法》第45條規定:“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。”在特殊情況下罰款、滯納金成為了執行的手段，這是法律允許的以罰款促執行，但并不是“以罰代執”，罰款后被執行人的義務并不免除。至于如何執行罰款、滯納金，行政機關無法自行為之，必須委由第三方為之。因而《行政強制法》第47條第1款:“劃撥存款、匯款應當由法律規定的行政機關決定，并書面通知金融機構。金融機構接到行政機關依法作出劃撥存款、匯款的決定后，應當立即劃撥。”由于金融機構執行罰款、滯納金對行政相對人財產權侵害甚大;因此，《行政強制法》第47條第2款特別規定法律保留原則，即:“法律規定以外的行政機關或者組織要求劃撥當事人存款、匯款的，金融機構應當拒絕。”第四類是調查。主要是規定在特別法律或法規中，例如《稅收征收管理法》第57條:“稅務機關依法進行稅務檢查時，有權向有關單位和個人調查納稅人、扣繳義務人和其他當事人與納稅或者代扣代繳、代收代繳稅款有關的情況，有關單位和個人有義務向稅務機關如實提供有關資料及證明材料。”再參照《財政違法行為處罰處分條例》(國務院令［2005］第427號)第22條:“財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時，經縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關的負責人批準，可以向與被調查、檢查單位有經濟業務往來的單位查詢有關情況，可以向金融機構查詢被調查、檢查單位的存款，有關單位和金融機構應當配合。”由于調查調查涉及行政相對人的隱私權問保障問題，無論是行政機關親自為之或委由第三人執行，都必須符合《行政強制法》規定應當遵守的正當法律程序要件。
(二)規定外第三人協力空間的探討
如果不屬于上述明示排除，且又不屬于明示許可的規定內，是否移轉給第三人執行?例如《行政強制法》第44條規定:“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”如果行政機關沒有能力進行拆除，行政主體是否可以移轉給第三人執行?以房屋拆遷為例，過去行政機關采取行政強制拆除措施的法律依據是國務院于2001年頒布施行的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《條例》”)①，但是由于《條例》規定得不夠完善，導致許多違法強拆的悲劇發生②。為了避免悲劇的再發，《行政強制法》第5章明文規定，行政強制執行必須申請人民法院為之。如此規定，將行政強制執行的主體由行政機關轉移到人民法院，這是一個進步的創舉，因為符合法治國家原則下，行政機關只是行政強制執行的發動者，司法機關是行政強制執行的決定者，并享有行政強制執行合法性和合理性審查權。但是如果，人民法院認定行政強制執行符合合法性和合理性審查，卻無能力執行時，是否可以移轉給第三人?筆者持肯定見解。因為，司法機關人力、物力有限，不可能任何行政任務都親自為之;再者，拆遷需要大量的器械、人力和技術，也非司法機關能夠親自為之。《行政強制法》第60條第3款:“依法拍賣財物，由人民法院委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。”是司法機關引入第三人協力的法律明文規定。
(三)引入第三人協力的程度
引入第三人協力的程度，可以將行政強制細分為絕對強制、相對強制和一般強制。絕對強制，除上述明示排除的規定外。凡是涉及基本權利的保障，包括合法的私有財產、人身自由、人格尊嚴、住宅、通訊自由等權利，參照《憲法》第13條、第37條、第38條、第39條、第40條等規定，屬于憲法保留事款，屬于絕對強制的范圍，不但不能移轉第三人行使，而且必須嚴格依照法律為之。至于相對強制，在有行政機關人員在場時，第三人可以協助行政機關執行。由于絕對強制針對第三人協力的明文禁止規定，因此相對強制一般也僅適用于緊急的情況下，若無第三人協力則會造成更嚴重的無法挽回的損失，通常是對人身自由的立即限制權，例如在醉酒、精神病發作等狀態下，非管制不能避免對其本人的危險或對他人的安全構成威脅;或者意欲自殺，非管制不能保護其生命;或者是存在其它嚴重危害公共安全或他人人身安全，非管制不足以預防或救護的情形等。至于一般強制，即《行政強制法》規定的明示許可措施，則可以交由第三人行使，惟其行使的內容，必須遵守法律保留原則;行使的手段，必須符合比例原則;行使的過程也必須符合正當法律程序原則，以符合依法行政原則。
二、《行政強制法》引入第三人協力的衍生問題
(一)公法遁入私法的疑慮所謂公法遁入私法，是指行政機關有選擇行為方式的自由，因而把本來應以公法形式的作為而改采私法行為為之。因為私法行為領域有充分的法律條文足資應用;再者，因為受私法自治，契約自由原則支配，容易取得相對人合作，便于達成行政上的目標。［1］43，［2］33不過應該注意，對于僅可以公法方式達成目標的事款，行政機關則不能因有選擇自由而任意改用私法方式為之;一旦改采私法行為為之，則應全面適用私法，不能僅適用私法中有利的部分，其余又援引公法。公法遁入私法，雖然因為私法有充足的條文和法律原則(契約自由、誠信原則)可資運用;但是如果行政機關以選擇私法的方式，逃避依法行政的約束，使行政機關原本不可以作為者，變相作為，則屬于違反法治國家原則。
(二)引入第三人協力的方式隨著時代的進步，社會關系的多樣化和復雜化，政府職能跟著轉變，行政行為的方式也多樣性。除傳統的行政處分外，行政契約在行政實務上扮演越來越重要的角色，已經成為行政機關管理社會行政事務的一種重要的方式和手段，與行政處分可謂行政作用法的“兩大支柱”。另外行政機關以私法行為的方式來處理行政事務也逐漸受到行政機關的重視，尤其是不受行政法律原則的規定，且具有極高的效率，逐漸受到青睞。換言之，行政機關在引入第三人協力的方式，至少有行政處分(例如行政委托)、行政契約和私法行為等三種方式。三者間的相互替代，已經變成一種常態性的現象。無論是上述哪種類型，這里產生一個問題，即行政機關是不是有選擇自由?過去行政機關在行政處分和行政契約的選擇權上，有“授權說”和“除外說”兩種觀點，早期因為有法律保留原則的緣故，行政機關簽訂行政契約嚴格要求必須有法律的明確依據或授權，沒有選擇自由，故采“授權說”。現今通說采用“除外說”，行政機關簽訂采用行政契約或具體行政行為屬于行政裁量的事款，在法律沒有嚴格限定必須采用具體行政行為，都能以行政契約替代。換言之，根據“除外說”的觀點，只要在不違反法令的限度內，即使沒有法律的明確依據或授權，行政機關有選擇的自由。［3］86
(三)再移轉其他第三人問題第三人參與行政強制任務執行后，如果無法繼續完成或無法親自為之，可以再移轉給另外其它第三人為之?移轉的方式可以有兩種方式，一種是授權，一種是委托。我國法律、法規中關于授權、委托的規定往往是并列的，例如《行政許可法》、《行政處罰法》和《國家賠償法》，可以說兩個是不同的概念。參照《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第21條:行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其它組織行使行政職權的，應當視為委托。關于授權，可以再區分為法律、法規授權和行政授權①，根據上述《若干解釋》，無論是那種授權，必須在有法律、法規或者規章規定的情況下，才可以為之。換言之，不可能再以授權的方式移轉給其它第三人。另外，第三人可否委托給其它第三人?《行政強制法》未明文規定，采肯定見解者認為，根據上述《若干解釋》的精神，行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其它組織行使行政職權的，應當視為委托。因此，有學者認為，行政委托不需要有法律依據。只有那些剝奪行政相對人的權利的行政職權以及專有職權的行政委托才必須要有明文的法律、法規和規章的依據［4］6。因此，在某些情況下，具體法律、法規沒有規定時，行政機關也可以根據行政法的一般原理自行確定委托事宜。換言之，《行政強制法》未明文規定，就屬于《若干解釋》的范圍內。采否定見解認為，《行政強制法》未明文規定應該屬于法律漏洞，但是參照《行政處罰法》第18條第3款:“受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰;不得再委托其它任何組織或者個人實施行政處罰。”以及《行政許可法》第24條第3款:“受委托行政機關在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政許可;不得再委托其它組織或者個人實施行政許可。”2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》第22點明確要求各級政府建立健全行政執法主體資格制度。非行政機關的組織未經法律、法規授權或者行政機關的合法委托，不得行使行政執法權，亦即“一次委托原則”。［5］42筆者認為否定見解較為可采，行政強制對行政相對人的侵害程度不亞于行政處罰;因此，不但行政處罰和行政許可不得進行再委托，行政強制也應該如此解釋。
三、《行政強制法》引入第三人協力的法律責任
(一)基于行政委托行政強制引入第三人協力的第一種類型為行政委托。關于行政委托，系指行政機關將其權限之一部分，依法委托給第三人(包含公民個人、私法人及非法人團體)，借用第三人之專業及技術，使之執行行政任務。關于行政委托的概念，大陸學界有很多種說法，有學者認為，被行政機關委托的組織是基于行政機關的委托而行使行政權的，并無法律、法規的明確授權。因此被委托的組織不能以自己的名義，而只能以委托機關的名義，在委托權限內行使行政權，其行為的法律責任由委托機關承擔。［6］192有學者認為，行政委托是指行政機關委托行政機關系統以外的社會公權力組織或私權利組織，以該行政機關的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務，并由該行政機關承擔相應法律責任的制度。［7］145有學者認為，是指行政機關依法將其行政職權的一部分委托給非行政機關行使的行為。［8］78有學者認為，是指行政主體以指定或委托的方式將一定的行政事款交由人辦理，并授與人相應的權，其中也人的范圍為企事業單位、社會組織和公民。［9］214也有學者認為，是指行政機關基于優化行政職能的需要或者其它公益目的，將自身一定行政職能委托給非國家機關組織，由被委托組織以委托行政機關的名義行使被委托的行政職能，由委托機關對外承擔法律責任。［10］439第三人基于行政委托而參與行政強制，因為涉及公權力行使，成立國家賠償責任上并無爭議。至于如何適用《國家賠償法》，此時法律責任關系涉及兩個面向，一個面向是第三人與行政相對人之間，此時第三人涉及公權力行使，視為行政機關及其工作人員，因此適用《國家賠償法》第7條第1款(簡稱國賠七I):“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”另外一個面向是行政相對人與行政機關之間，行政機關為委托方，因此適用《國家賠償法》第7條第4款(簡稱國賠七IV):“受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關。”茲以下圖2表示之:
(二)基于行政助手行政強制引入第三人協力的第二種類型為行政助手，或稱“行政輔助人”。關于行政助手，是指公民在行政機關的指揮監督下，為達成行政目的，協助執行行政任務，為行政機關手足之延伸，縱令事實上行使公權力，權限未發生移轉，必須在行政機關之指揮監督下始得發揮作用，而無獨立的法律地位，一切對外權利義務關系均由行政機關吸收。換言之，行政助手的特色在于不是以自己的名義獨立行使公權力，而系依行政機關之指令而執行職務，猶如行政機關的“延長之手”，其行為只是行政機關行為的延伸，與行政機關自己為之無異。關于第三人基于行政助手而參與行政強制執行的責任問題，因為第三人并非以自己名義獨立執行任務，而系依行政機關之指令而執行，因而被視為行政機關延長的手臂，其行為只是行政主體自己行為的延伸，與行政機關自己為公權力行使無異。再者，行政助手之選任是否恰當，下達指令是否正確，均不影響行政助手即行政機關公務員的化身，行政機關自應就行政助手所為之行為概括承受，亦即應由行政機關負國家賠償責任。［11］71關于行政助手與行政機關間的內部關系，是公法關系或私法關系，存有爭議;不過，行政助手故意或過失而侵害行政相對人的自由或權利者，無論其內部關系不論是公法關系或私法關系，均不會影響外部關系的認定，其法律效果直接歸屬于行政機關，成立國家賠償責任。綜上所述，第三人因故意或過失而不法侵害行政相對人的自由或權利者，或是行政機關于選任公民時未盡其應盡之注意義務，或是為錯誤的指揮，其法律效果皆直接歸屬于行政機關;因此，成立國家賠償責任在結論與理由上并無爭議。換言之，行政助手為實質意義的公務員，行政機關在選任行政助手，指揮監督有無過失，均成立國家賠償責任，因而行政助手因故意或過失而侵害第三人自由或權利者，其效果直接歸屬于行政機關，行政機關應負國家賠償責任。因此，受侵害的行政相對人可以依《國家賠償法》第7條第1款規定向行政機關請求賠償，與第三人無涉，不過行政機關可以依《行政強制法》第26條第2款或《國家賠償法》第16條等規定向第三人追償。茲以下圖3表示:
(三)基于私法行為行政強制引入第三人協力的第三種類型為私法行為。關于私法行為，是指行政機關與第三人協議(通常為委托契約、承攬契約)，借助第三人的專業知識、技術或力量完成一定的行政任務，行政機關按照約定支付報酬，例如修筑道路、清理垃圾等。私法行為的特色在于:首先，因行政機關與公民系屬私法關系，并不具有行政委托的公法性質;再者，該公民系本于自己的權力獨立執行行政任務，其活動不受到行政機關詳細的指令拘束，而具有獨立實施的特征，故亦與行政助手非獨立執行行政任務有別。私法行為是一個極具爭議的類型，卻普遍存在目前第三人參與行政任務執行的模式。按凡非屬公權力性質，如私經濟或不對外發生法律效力的事實行為，均可以和第三人簽訂私法契約，以外包的方式交由處理。由于以私法契約委托辦理并不涉及權限移轉，因此不需適用法律保留原則，只要不違反法律、法規明文規定即可(即法律優位原則)，不過容易造成前面所述的“公法遁入私法”的問題。例如，行政機關為完成執行某房屋的拆遷任務，與第三人簽訂承攬契約，借助第三人的力量完成該任務，若在此期間對行政相對人或無關其它人造成損害，其責任歸屬如何?因為行政機關是基于私法行為移轉給第三人行使，造成的損害賠償，必須尋求民事侵權責任來解決。在過去，民事侵權責任是適用《民法通則》，現在則是適用《侵權責任法》。根據《侵權責任法》第6條規定:“行為人因過錯侵害他行政相對人事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”第35條規定:“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”綜上所述，基于私法行為的法律責任應該適用《侵權責任法》第6條和第35條(簡稱侵權6、侵權35)的規定加以解決，茲以下簡圖表示:不過，這樣的觀點不僅完全不考慮第三人在行政法上的地位，同時也無視第三人所實施者仍為高權性質的行政強制行為，似乎也無法解釋行政機關如何能透過私法契約讓第三人參與行政強制執行?對此，大陸學界探討較少，臺灣地區學界對此探討甚多，并引述德國聯邦法院的先后判決作為論述的依據。例如早期德國聯邦法院的基本立場，行政機關與民間業者或私人所簽訂的私法契約(通常為承攬契約)，該民間業者在履約過程中，享有相當大的自主空間，本于自己之意思而從事活動，行政機關難以產生相當之影響力，在性質上屬于私法行為，不成立國家賠償責任，由該民間業者承擔民事侵權責任。［12］71后期德國聯邦法院改采“工具理論”或“內外緊密關聯理論”，以第三人是否實質上失去自主的程度，或是第三人與行政機關之間關系緊密結合程度，以至于第三人自主決定空間受到限制，甚至完全受其指揮，則該第三人的行為應該視同行政機關自己的行為，國家應負賠償責任。例如行政機關以簽訂私法契約方式委托民間業者進行強制拆除業務，若該強制拆除任務是在行政機關的公務員指揮監督下進行，則該民間業者會被認為是行政機關的工具，或是該等拆除業務與行政任務間的關系緊密結合，而失其自主決定之空間。因此，該民間業者的拆除行為視為行政機關自己的行為，此時應該成立國家賠償責任。不過，上述理論是否可以引進我國，必須要審慎評估;對此，筆者采取保留的態度。因為若是引進德國聯邦法院的“工具理論”或“內外緊密關聯理論”，會導致一個奇怪現象:本來在私法行為類型中，雙方屬于私法關系，故適用《侵權責任法》，可以獲得較高賠償標準。但是引進“工具理論”或“內外緊密關聯理論”后，改適用《國家賠償法》，卻獲得較低賠償標準。之所以會出現這樣的結果，還是因為《國家賠償法》或《侵權責任法》關于賠償規定的差異問題。因為我國的國家賠償標準并不等于民事侵權損害賠償標準，因為《國家賠償法》是采取“相應賠償原則”;例如，第36條(三)規定:“應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金。”第36條(四)規定:“應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金。”然而，《侵權責任法》是采取“實際賠償原則”;例如，第19條規定:“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其它方式計算。”
(四)小結縱上所述，在行政委托和行政助手的類型上，第三人參與行政強制的責任問題上，不難發現其思考脈絡主要系沿著:第三人是否有自主決定的空間、對外公權力行使、與行政機關的關系，最后論述其法律責任的歸屬，并在結論上成立國家賠償責任。在于私法行為，根據我國《侵權責任法》的規定，則應該成立民事侵權責任。以下就第三人協力類型，加以整理如下表:
四、結論與建議
《行政強制法》的出臺為行政機關采取強制措施、進行強制執行提供了重要的法律依據，該法從行政強制措施的制定，采取行政強制措施及行政強制執行的程序，到法律責任的承擔都有明確的規定。隨著國家角色的變遷，行政任務私人化，第三人參與行政任務的范圍不斷擴大，但應該有其界限。尤其是對行政強制的相對人而言必須給予法律上的保護和明確的救濟途徑。不過，因為《國家賠償法》或《侵權責任法》關于賠償規定的差異問題，導致國家賠償標準低于民事侵權損害賠償標準，請求國家賠償反而較為不利。要解決這一問題，必須修改《國家賠償法》，將上述賠償標準等同于《侵權責任法》，否則上述問題仍無法解決。另外，隨著《行政強制法》的出臺，第三人參與行政強制執行雖然已經有了初步法律上的基礎，但是仍然要確保以下事款:
(一)確保公私部門權限與責任分明法治政府建設的公法保障要求的是一種理性的統治，以避免恣意的可能性，行政任務的執行愈理性，其行為的預見性、控制性與審查性就愈高。法治國原則的目標落實到國家機關組織的設計時，要求必須清楚劃分，藉此使行政相對人得以事先預先預見其行為和責任范圍。在《行政強制法》引入第三人協力時，第三人是基于私部門的地位執行行政任務，若未能清楚劃分公私部門的權限分配，容易混淆公私部門間的責任分配;亦將影響行政任務執行的可預見性，行政相對人將無法預見，進而主張和保護其權利。
(二)確保第三人協力的中立性法治政府建設的公法保障要求行政任務能夠以客觀、理性的方式做成，藉此防止恣意，并達成保障行政相對人權利，確保法安定性與形成社會正義的目標。為達成此等目標，第三人必須保持中立，其做成決定時，不能著眼于自身的利益，而必須客觀、公平地考慮所有相關的利益。然而，在《行政強制法》引入第三人協力時，如何確保其中立，避免自利和違法亂記，是必須注意的問題。因此，必須確保其中立性和利益回避的問題。基于法治國原則的要求，在行政強制中關于第三人協力，必須建構一套選擇的機制，以確保其專業和資格，并合法地和公正地執行行政任務
(三)確保有效的監督機制公權力壟斷原則的目的就是禁止第三人參與行政任務的執行，盡管國家角色的變遷，但在行政強制引入第三人協力時，也必須置于行政機關監督控制之下。由于在《行政強制法》中，第三人是居于輔助人員的地位，不能獨立執行行政任務，而必須取決于行政機關的決定和指示。換言之，行政機關必須隨時監督行政強制中第三人的協力行為，并提供明確的決定和指示;當第三人違法執行或執行不力時，行政機關立即采取介入措施。
(四)確保有效的救濟程序法治政府建設的公法保障要求國家必須保障行政相對人的權利，在行政相對人的權益受到侵害時，為救濟該權益，要求國家應提供適當的救濟渠道。如果只保障行政相對人的實體法上權利，卻不提供主張此等權利的程序上的權利，例如尋求法院的救濟程序和請求國家賠償責任，實體法上的權利保障將喪失其價值。因此，在《行政強制法》中引入第三人協力中，行政機關必須確保提供有效的權利救濟的訴訟制度和國家賠償責任的制度。此外，也必須確保行政機關無法借由行政手段來阻止行政相對人主張權利救濟的可能性。
