法學(xué)合同準(zhǔn)據(jù)法

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摘要:隨著國際分工和合作不斷發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)模擴(kuò)大，大多數(shù)國家在合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇上采取了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結(jié)合的做法，同時(shí)有些國家針對特殊合同做出了特別的規(guī)定。這些做法對于我國立法中合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇產(chǎn)生了一定的啟示作用。

關(guān)鍵詞：外國立法；合同準(zhǔn)據(jù)法；最密切聯(lián)系原則

一、外國立法中關(guān)于意思自治原則的規(guī)定

1986年《德國民法施行法》第20條2款規(guī)定：“當(dāng)事人可隨時(shí)商定契約應(yīng)適用的其他法律，以代替根據(jù)以前的法律選擇或根據(jù)本法的其他規(guī)定確定的對它曾適用的法律”；又如1980年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《合同義務(wù)法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）中第3條2款的規(guī)定：“當(dāng)事人得在任何時(shí)候以協(xié)議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據(jù)本條選擇的結(jié)果或是依本公約其他規(guī)定的結(jié)果”[1]

我們可以概括出世界各國對意思自治限制的主要條件有：當(dāng)事人選擇的法律不得違反法院地國的公共秩序和強(qiáng)制性法律[2]；當(dāng)事人選擇法律必須是善意和合法的，不得有規(guī)避法律或合謀欺詐的意圖；當(dāng)事人選擇法律只限于國際性合同，純國內(nèi)合同不得由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律[3]。

二、最密切聯(lián)系原則的適用

現(xiàn)今，大多數(shù)國家均在立法中對最密切聯(lián)系原則予以明確地規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條第1款規(guī)定：“合同當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，合同適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律”、《美國第二次沖突法重述》第6條和第188條、1986年《德國民法施行法》第28條第1款中均作出了規(guī)定。

本文對最密切聯(lián)系原則主要進(jìn)行了兩種劃分：

1．歐洲大多數(shù)國家采取的“特征履行說”。此說最先由荷蘭學(xué)者施尼澤所主張，其指在涉外合同中以特征性給付為準(zhǔn)來決定合同準(zhǔn)據(jù)法。有的學(xué)者認(rèn)為特征履行說只適用于雙務(wù)合同，不能解決全部合同的法律適用問題，因此并沒有存在的實(shí)際價(jià)值。但本文并不這樣認(rèn)為，以《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條為例，其2、3款為特征履行說的規(guī)定，但在理解這一法律規(guī)定時(shí)，本文認(rèn)為還需結(jié)合第15條來看，綜合這兩個(gè)條文不難發(fā)現(xiàn)其實(shí)特征履行說主要是針對一些具體的合同對法官自由裁量權(quán)的限制，但這種規(guī)定并不是僵化的，仍以最密切聯(lián)系原則為最后的保障和底線。

2．美國的“依循判決”原則和“特殊合同”相結(jié)合的作法。作為普通法系的代表國家，美國很注重法官的自由裁量權(quán)的適用，在當(dāng)事人無明確選擇時(shí)主要參照《美國第二次沖突法重述》第6條的規(guī)定，但同樣這種自由裁量并非沒有限制，但與歐洲大部分國家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”這一方式，主要參照《美國第二次沖突法重述》第189到197條，分別對轉(zhuǎn)讓土地權(quán)益合同、出賣動(dòng)產(chǎn)權(quán)益的合同、擔(dān)保合同等9種情形進(jìn)行了規(guī)定

三、我國涉外合同中合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇

(一)現(xiàn)階段我國關(guān)于涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法概況

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均稱為涉外民事關(guān)系”；《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條和第6條、最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第二條、《中華人民共和國合同法》第126條中可以看出我國采用了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則結(jié)合的方法確定爭議發(fā)生時(shí)適用的法律。

（二）針對我國現(xiàn)實(shí)立法的看法

總的來看我國同大多數(shù)國家相同，在涉外合同領(lǐng)域采取了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結(jié)合的方式，同時(shí)也在最密切聯(lián)系原則適用中歸定了數(shù)種特殊合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇方式，一定程度限制了法官自由裁量權(quán)的行使。在最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第8、9款歸定了我國可以參照相應(yīng)的國際條約和國際習(xí)慣來處理涉外合同問題。以上表明我國在立法中確有一定的先進(jìn)性，但是仔細(xì)看來，卻是有很多需要改善的地方：

1．對于我國不承認(rèn)當(dāng)事人的選擇法律的默示意思

最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”。可以看出我國對默示意思是持完全否定的態(tài)度，這是與世界發(fā)展的普遍趨勢相悖的。

對于承認(rèn)默示意思的國家主要有兩種類型：有限承認(rèn)和允許法官進(jìn)行推定。《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第116條第二款規(guī)定：“法律選擇必須是明示的或從合同條款或具體情況中確定地顯示出來的；此外，法律選擇受所選擇的法律支配”；1986年《德國民法施行法》第27條1款規(guī)定：“契約依當(dāng)事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體作出明確的推定的。”可見瑞士和德國采取了承認(rèn)默示意思，允許法官對當(dāng)事人的意思進(jìn)行推定。

即使我們不承認(rèn)默示意思，仍需取采用最密切聯(lián)系原則判斷合同應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，仍然是一個(gè)法官自由裁量的過程。如果是這樣，那還不如承認(rèn)當(dāng)事人的默示意思，允許法官對當(dāng)事人的意思進(jìn)行推定，得出結(jié)論。正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣：“以一個(gè)有理智的人，一個(gè)普通的人，不戴有色眼鏡的人，簽訂了同樣一個(gè)合同之后，他會(huì)怎么想，他會(huì)覺得如何，他會(huì)得出什么結(jié)論，法院就把這個(gè)結(jié)論推定為當(dāng)事人的“意思”[4]。

2．最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第6款的規(guī)定

其中規(guī)定了13種合同類型應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，不難看出其并沒有涵蓋現(xiàn)實(shí)中大量存在的合同種類，面且對所規(guī)定的13種合同的連接點(diǎn)的列舉也極為有限，除了國際貨物買賣合同外，其余合同均

只規(guī)定了單一的連接點(diǎn)，使法官在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)難以很好地貫徹最密切聯(lián)系原則的精神[5]。

我國現(xiàn)在并沒有采用歐洲大多數(shù)國家立法中針對消費(fèi)合同和勞務(wù)合同所作出的特殊的規(guī)定，如果是從保護(hù)一方當(dāng)事人弱勢地們的話我們應(yīng)當(dāng)考慮，而且針對中國有越來越多的人到外國出勞務(wù)的情況我們應(yīng)當(dāng)采用這種特殊的處理方式，作為意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充。

3．當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間限制

最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2第4款規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。”可見我國對當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間進(jìn)行了限制，這與世界上多數(shù)國家所倡導(dǎo)的模式是相悖的，既然主張意思自治原則，那么就應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，不應(yīng)當(dāng)對時(shí)間的選擇進(jìn)行限制。但國際上一般也對此進(jìn)行了例外規(guī)定，即：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。我國也可以引入類似的規(guī)定，在法律選擇中充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思。

參考文獻(xiàn)

[1]李浩培．國際私法講義（上）．

[2]肖永平，喻術(shù)紅．國際私法中意思自治原則的新發(fā)展與我國的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.

[3]呂巖峰．20世紀(jì)國際合同法的重要進(jìn)展[J]．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2000,（1）．

[4]杜惟毅．最密切聯(lián)系原則與我國涉外合同法律選擇立法的完善[J]．國際貿(mào)易問題，2000，（7）．