商法理論
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論文關鍵詞:商法民法調整對象特別法
論文摘要:商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關系到它的生存、發展和繁榮的關鍵。文章針對商法的調整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執法等方面存在的理論問題,進行理論和實際相結合的探討,目的是期盼健全和完善市場經濟的交易規則,促進我國商法的現代化和國際化。
商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調整商品經濟秩序的主要法律手段,是現代文明社會發展的必然結果,它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此,學習和研究商法基本理論,弘揚現代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神,是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等,作一初步探討。
無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調整對象,但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經濟體制下,否認商品交易的獨立性和自主性,再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關系不清,出現互相爭奪地盤的現象,尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之,持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在。”[3]而經濟法更不示弱,認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎,如果再按照某些學者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了?！盵6]
不可否認,商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經濟不發達,沒有形成獨立的商人階層,經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后,傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內,我國在商法方面已經取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依?！盵7]到目前,國家已頒發了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此,法律實務部門對民商審判機構也作了調整,從而使促進商事交易,保障交易安全,維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調整對象?對此,無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調整的對象是商人或企業,例如,德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點。第二,商法調整的對象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點。第三,商法調整對象是商主體和商行為,如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念,學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外,有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中?！盵8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系,包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等,不一一列舉。
綜上所述,各方觀點,不盡相同,略有差異但其實質并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業為調整對象者,強調以商人或企業身份實施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者,強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此,我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為,最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。
誠然,商事法律關系是現代商法獨立的調整對象,這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系,即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里,我們認為商事法律關系作為商法的調整對象,其內涵可理解為:
第一,商法調整的是平等性的營利主體之間的關系,不調整非營利主體之間的關系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調整。
第二,商法只調整營利主體的營利行為,不調整營利主體的非營利行為,即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為,如企業開展的文體活動,經濟組織對慈善事業的捐贈等,都不是商法調整的對象。
第三,商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織,商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。
第四,商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系,既包括企業的對外關系,也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系,如工商登記等,也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。
第五,商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中,偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。
需要特別說明的是,商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系,二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系,又共屬私法性質。然而,二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別,有必要區別二者的不同之處,這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的,否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:
第一,民事法律關系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動,也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系,主體不會有自然人特征的抽象的經營單位,商行為僅限于經營活動,不包括非經營活動。
第二,民事關系不僅包括財產關系,還包括人身關系,如婚姻關系,家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系,不涉及自然人相關的人身關系。
第三,民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系,且并不都是有償的、以營利為目的的,重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權,更多的是財產的管理權和經營權。
第四,民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利,即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利,同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權,強調因國家管理所形成的各種關系,如商事登記,特種標的物經營許可等。
從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中,顯然可知,商法的調整對象有自己明確的獨立性,“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立,就是說商法有自己的調整對象。”[10]而且它的調整對象的具體內容,會隨著經濟發展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨立性的具體表現。對此,學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系,如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系,這是一種動態中的財產關系?！盵11]民法是權利法,商法是財富法。民法相對于商法是靜態的,商法對于民法則是動態的,而且伴隨著社會不斷發展,也不斷為自己增加新的內容,從而更顯現出自己獨特發展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質屬性,它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題,商法學界很少有人提出質疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學教科書,幾乎異口同聲地認為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對“商法是民法的特別法”,民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑,劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法,是兩個并行的、相互獨立的法律部門,共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P系高度發達的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代,商法與民法截然分開,商法調整市場交易關系,民法調整家庭關系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系,究竟是不是一般法與特別法的關系,我們從以下幾個方面進行考察:第一,關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時期,特定地區,特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法,近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內,民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規,要么是非常時期法令,要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。
第二,關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看,商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知,民法是簡單商品生產的產物,民法規范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經濟的發展,參與經濟活動的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴張性和包容性,因此,在大陸法系的學界始終認為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統的固定模式。
第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系,意味著邏輯上的種屬關系,如合同法之于民法,民法表現為一基本的法律規范,合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關系,表現為中世紀商人習慣法,隨著時代的進步和經濟關系的變化發展,大量的商事法規破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據法等,在市場經濟活動中,從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門,把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。
第四,現代市場經濟的發展,迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天,市場經濟到處涌動的情況下,商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動,它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行,商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生,但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一,一國普適,而且在全球化的大趨勢下,還會日益國際化,世界普適?！盵16]商法在國際統一浪潮面前,現代化迫在眉睫,商法相對于傳統在時間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統一的大潮中,重新恢復商法的國際性,跨上現代商法的里程,作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中,必須立足我國市場經濟建設的實踐,對各國商法予以揚棄,形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功,是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發揮重大的作用,否則是沒有出路的。
此外,商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述,商法的發展與進步,必須擺脫陳舊觀念,認識它存在的危害性,使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。
三
“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點,決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的,尤其在我國對外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產品走向世界市場,促進了我國加入世貿組織,使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽,被世人稱贊當之無愧。但是,就商事立法和商事執法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發達國家相比還很落后。因此,目前當務之急是,為加快我國商法發展,對我國商法立法和實施中存在的問題,必須認真對待和高度重視,以適應國際經濟一體化潮流,否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定,大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務,然而,就其本質而言,它屬于私法范疇,這一點沒有任何爭議,對此不能產生任何懷疑。在我國,商法的實施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實施主要依賴于行政機關,而不像西方國家實施依靠法院。因此,在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。
第一,行政主體“過分強調政府的干預色彩”,在市場準入方面設置了許多障礙。例如,在市場準入方面,我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如,股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險,實質是“權力出租”,造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號,少見成效,種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律,因此商法的實施,應該進入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二,行政主體過多的強制性規范,束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中,出現諸如“必須”、“應當”等強制規范,這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為,其形態各異,千變萬化,不能忽視其特點,行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場交易。
第三,行政主體過分依賴行政責任和刑事責任,忽視司法救濟措施,顯示了行政權利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區別,就在于有無救濟這一關鍵環節。
(二)充分認識商法國際化的天然屬性,積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑,也是市場經濟的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性,與WTO規則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規則接軌,適應國際經濟一體化要求,否則我們將會產生重大失誤,延緩我國現代化的速度。二是商法的落后,突出表現在立法空間已有立法規則落后,制約了我國對外貿易的發展。“如果我國的商法仍然固守19世紀的規則,那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意?！盵18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正,否則我們會落后于正在崛起的印度,這種危險是存在的,而且,我們的人民絕不會答應。
(三)積極改革商法的立法技術,完善我國商法交易規則,推進科學立法的現代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響,以“財產所有權”代替“股份受益權”,表明了國家權力的“霸道”,動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。
(四)商事交易中的不平等,是商法領域中存在的重大法律問題,必須采取強有力的措施,維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會造成經濟上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計,為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。
本文對上述三個問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動我國商法學的發展和繁榮,使商法學真正成為一門獨立的法律部門,發揮它應有的偉大作用。
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