軟法公法權力控制管理
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編者按：本論文主要從通過軟法的權力控制的必要性分析；通過軟法的權力控制的邏輯結構；通過軟法的權力控制的問題及其消解；建設一個軟法治理的法治和諧社會等進行講述，包括了控制的形式、控制的途徑、控制的目的、法律責任、失范軟法形式的矯正、權力控制途徑的缺陷與修補、權力控制目的的理性化等，具體資料請見：
內容提要:公法領域存在大量軟法，軟法治理需要遵循權力制衡的基本原理，硬法綜合軟法的特性進行互補才能在公共治理過程中讓權力得到合理控制。公軟法形式與內容需要規范化，權力控制樹立法治理念，強調軟法法律責任追究，如此才能生成一個健康的軟法治理的和諧社會。
權力是一種力量、資格及能力，正當地使用這種力量可以或可能達到預期的效果。但權力是一柄雙刃劍，所以需要控制。長期以來，“通過硬法的權力控制”成為法治領域權力控制的唯一途徑。然而，政治社會大量存在的貪腐現象也拷問著孤獨的硬法斗士。正是在這一基礎上，“通過軟法的權力控制”才能成為一個正當性命題，因為軟法特別是公法范疇的軟法(簡稱公軟法)能在硬法觸角涉及不到的領域保障人權。
一、通過軟法的權力控制的必要性分析
硬法的剛性不足以滿足治理的需要。人類文明史以降，權力控制從未如愿。硬法剛性主要表現在穩定性、法定性等特征，但成文的硬法卻委身于人類社會之一隅，不能適應變化無常的社會發展。法律從出臺那一刻起就過時了，這不僅是真理而且是現實。權力的能動性使硬法顧此失彼，漏洞百出。例如，硬法具有國家強制力作后盾，權力控制在硬法中表現明顯，但只表現在宏觀領域，微觀領域的權力濫用硬法則鞭長莫及。“上有政策，下有對策”的說法也許是硬法在權力控制上失效的生動寫照。硬法在控制權力上心有余而力不足，軟法則一直脫離了人們的視野。這其中，一些軟法越過硬法、濫用權力、違背公法的現象比比皆是。所以，軟法納入法治軌道，規范化、陽光化、科學化無疑是必要而迫切的。軟法在權力控制上具有其特有的優勢。軟法的權宜性、時效性、工具性、選擇性順應了治理需要。軟法能夠彌補硬法控制權力的不足，發揮軟法控制的特有作用，如存在于硬法尚未足夠成熟的領域(表現在文本上就是硬法中存在的彈性條款、政法慣例等)與硬法實施的細化領域(如地方政策)。因此，通過軟法的權力控制勢在必行。
二、通過軟法的權力控制的邏輯結構
1.控制的形式
在國內公法領域，軟法控制權力的形式是多樣的。由于軟法摻雜了很多輿論壓力和道德自律甚至宗教等因素，因而能在許多硬法無法控制權力的領域發揮更有效的作用。
軟法控制權力主要通過政法慣例、彈性法條、公共政策三種公法范疇，各自又分為若干種形式，并且具體名稱多樣。政法慣例分為憲法慣例、立法慣例、行政慣例、司法慣例、政治慣例，具體表現有格言、原則、習慣、先例等等；彈性法條主要存在于各類硬法當中，如憲法、行政法當中，還包括整部法規都屬于軟法的柔性法律文本，如企業促進條例；公共政策包括國家性政策、社會性政策、政黨性政策，具體表現形式有文件、通知、命令、通告、辦法、意見等等；在我國，政黨有其獨特的政治地位，不論是執政黨還是參政黨，其內部的章程、法規等軟法都具有公法的性質。
2.控制的途徑
權力的控制包括控制權力的錯位、缺位、越位、不到位等。軟法對權力的規制內容分為三種，其主體分別是人民、社會、國家。
首先是以人民權利控制國家權力。人民控制權力的途徑和渠道在硬法上需要增加和增強，如人大代表選舉、村民自治等等需要強化和改進。軟法通過人民控制權力的方式符合憲法以及政府對人民在政治經濟社會各方面參政議政的規定與鼓勵，其中典型的模式就是協商民主，公民都有機會來參與公共政策的制定、實施、反饋等等，成功的例子是浙江溫州的民主懇談模式。這是通過軟法控制權力的根本，也是在軟法領域體現一切權力屬于人民的最佳途徑。
其次是以社會權力制約國家權力。在一元制社會中，國家是唯一的權威主體，社會和人民都受到國家的“管制”。公共治理時代的來臨，社會獲得了在治理過程中與國家平等的地位，集中表現就是各種社會團體對國家主體權力的監督、國家公權力運作的參與等等，如企業協會要求國家制定保護民族產業的相關規定、新聞媒體對公權力運作的監督等等。
最后是以國家權力制衡國家權力，就是政府內部機構之間的相互權力監督。國家機構之間具體又分為橫向的部門權力監督和縱向的上下機構之間的權力監督。在規定國家各主要機構職權上憲法作了明確規定，但是因為我國目前并沒有違憲審查制度，行政訴訟也僅僅是針對行政法領域具體事項的規制，所以，國家機構之間的權力監督一些方面只能通過行政的力量來調整。各級法院的財政甚至人事都受到各級政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策時如果違憲，地方法院并不能起到監督行政部門權力的作用。
3.控制的目的
權力的控制根本目的是為了保障人權，達到正義、秩序、效率、自由四個法律的基本價值。正義指正當性，秩序指事務的安排有序性、穩定性、規律性等，效率則指以最少的投入達到最大的產出的一種行為方式，自由是終極追求。四個基本法律價值在不同時期有不同側重，同時存在一定價值沖突，但其共同的目的都是為了保障人的基本權利。
4.法律責任
軟法的責任追究機制以主體劃分可以分為他律和自律兩種。他律分為輿論壓力、激勵機制、身份認同、取消群體資格等；自律分為權威、群體普遍認同的規范、規范信仰等。輿論壓力表現在社會成員的譴責或贊同，如某政府官員生活作風不好，即使工作上盡職盡責政績出色，如果經過媒體報道，此政府官員將喪失擔任國家公務員的資格。軟法制度中的激勵機制也是一種主要的軟法責任機制，如行政指導對企業投資基礎設施的獎勵措施規定，這對政府權力限制的同時也是一種行政權力行使的保護。取消群體資格主要存在于非國家的制裁力量，如律師協會針對違規律師的吊銷執業資格。國家強制力的間接影響也是軟法得到實施的一種保障，如《義務教育法》普遍被看作軟法，其條例的貫徹實施就是國家強制力的間接影響。
自律型軟法法律責任類似于道德。例如，我國建立了首長問責制，出現重大事故首長必須首先承擔責任，雖無明確的規定出現重大事故首長必須引咎辭職，但還是有的官員由于高度認同此類軟法的規范，該規范意見內化為其為官處事的原則，在其管轄范圍內出現重大事故時自動提出辭職就是軟法法律責任機制發揮作用的表證。實質上，軟法的法律責任追究可以分為人身罰與激勵。人身罰包括人格罰與身份罰，軟法當中的人格主要體現在公民在公共生活領域當中的社會成員成分，具體表現就是輿論壓力、道德批判等等；身份罰主要是資格罰，比如受到排擠，取消群體成員資格。激勵是軟法與硬法法律責任追究最大的區別，由于軟法根本上不具有強制力作后盾，所以軟法不剝奪群體成員財產，而是反其道而行之，通過獎勵等形式加以引導公民、組織行為。
三、通過軟法的權力控制的問題及其消解
現階段，公法范疇的軟法存在形式不規范、權力控制途徑弱化、內容規定缺乏理性、責任追究機制缺乏四個方面的不足，這都需要進行反思與重構。
1.失范軟法形式的矯正
軟法控制權力的形式不規范。在軟法的生成與實施過程當中，每一個環節都為權力是否得到合理正當的安排提供了失范的可能性。如創制主體權限越位、缺位；創制動機假公濟私，擴大本部門權力；創制過程不透明，存在一言堂，暗箱操作；無外在監督機制，權力失去必要監督；機制不規范，權力未得到正確使用。形式的失范需要制度的架構。
在具體制度安排上，軟法的形式需要規范化，如創制程序、實施程序上的制度安排，程序本身也要通過硬法來加以規定，制定相關法律，授以權限。不成文軟法需要成文化、明確化。軟法的具體表現形式如名稱等需要得到有權機關的確認。這些都牽涉到軟法立法技術，需要進行研討和規范化。
2.權力控制途徑的缺陷與修補
軟法控制權力的途徑需要強化。公民政治素養、市場經濟發育程度、政治體制改革等因素決定了公共治理背景下權力能否得到合理控制。我國依然是個農業大國，市民社會尚在發育，允許公民參與治理渠道雖然需要增加，但公民自身素養的提高是必要的。社會主體控制權力的作用沒有得到充分發揮，這與國家機構之間權力設置不平衡不能相互制約都放縱了權力的恣意。
軟法權力要得到控制，就要在軟法的創制、實施全過程采取協商民主模式，擴大民主參與，保證軟法的合意性、科學性、客觀性。同時，加快政治體制改革進程，達致實質上的權力之間的制衡。
3.權力控制目的的理性化
軟法權力控制的理性不足。軟法本身的存在主要依賴于工具理性，其形式理性與實質理性的先天性不足似乎與通過軟法達到權力控制的目的存在著根本性沖突。軟法在現實中往往作為權宜之計，工具理性掩蓋了目的的正當性，由此產生了軟法的模糊性、不穩定性、不可預測性、非連續性等缺陷。這也為權力的自由裁量、濫用埋下了隱患。
目的理性體現在實質理性。軟法內容是對權力分配、權力解釋的具體安排，由于一般軟法形成條件不成熟，內容上缺乏科學性、確定性在所難免。如內容上缺乏實事求是，沒有經過調查，主觀成分較多。這些需要通過目的理性加以轉變。
在理念上要確定軟法的法治理性。法治理性必須強調軟法的目的，保障人權，實現正義、效率、秩序、自由基本價值，堅持法治原則，注重法治精神。公法范疇的軟法還要在觀念上取得與硬法同等的重視地位，不能再把軟法排除在法律范圍之外。其次在控制途徑上強調權力制衡，這既要保障權力的合理合法使用，也要控制權力的恣意妄為。
4.弱約束力等待強化責任追究機制
軟法最大的特征在于其約束力弱，而其最終法律效力的實現靠的不是國家暴力作為制裁手段。公軟法另一個特征就是國家主導，而采取軟法的領域往往是強制制裁不適用，此時存在政府逃避責任、權大責小、權責不明確、自由裁量空間過大等缺陷，缺乏責任追究機制。
因此，需要確立軟法的責任追究機制。軟法的外在制度安排是保證軟法有效運行的可靠基石，可以建立違憲審查制度、司法審查制度，針對公法范疇的軟法加以法律上的監督，納入法治軌道，其權力設置上的缺陷將得到實質意義上的救濟。
四、結論：建設一個軟法治理的法治和諧社會
和諧社會首先是法治社會，法治社會內在要求就是各社會主體權力與權利的保障與制約平衡。硬法在公法領域對權力的保障與控制無需贅言，但現實生活告訴我們，僅僅只注重硬法已經滿足不了時展要求，公共治理時代是一個以軟法為主要治理手段的時代。軟法治理時代的清晰化要求我們從一開始就把公法范疇的軟法權力規范化提到重要位置。簡而言之，軟法治理存在的領域，基本是矛盾集中的領域，如政黨政策，直接關乎公民切身利益的變化，所以，軟法權力的控制法治化就顯得尤其顯要。只有軟法的權力控制也規范化了，和諧社會的軟法治理才成為可能。
