自首認定中的疑難問題分析

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自首在我國是一種古已有之的制度，在國外刑法中的采用也較為普遍。我國《刑法》第六十七條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”由此可知，自首主要包括兩種行為：其一是犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為；其二是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。前者被稱為一般自首，后者被稱為余罪自首，又稱準自首或特殊自首。1從訴訟經濟2的角度看，自首可以大量節約司法資源、提高訴訟效率，符合功利主義的要求；從犯罪特殊預防的角度3看，也表明被告人真誠悔罪，確有改過自新的決心和重歸社會的可能。因此不論是司法還是立法上，自首的認定都應以這兩點為標準來考量。在司法實踐中，當根據現有法律及司法解釋的規定難以判定是否構成自首時，就需要從立法原意上來探究；而在新的立法過程中，也需要從自首制度設立的初衷來考慮對自首的具體行為及認定標準的制度規范。由于法律條文規定的原則性和刑事司法實踐的復雜性，導致對自首的認定存在諸多分歧。

關于自首，已有著述多從何謂自動投案、何謂如實供述兩方面進行論證，即使對于不存在自動投案的準自首，其主要問題也集中于何謂如實供述。此種論述的優點在于邏輯清晰，說理透徹，將認定自首的標準歸類型化，具體應用時易于操作。雖然具體案例千姿百態，但其多數可據現有法律及司法解釋通過演繹推理得出較為一致的結論，不過還有相當案件因為法律規定的模糊性和案件本身的復雜性而出現推演困難，特別是兩者交錯甚至相互影響時更是如此。因此，本文欲從刑事審判中常見而理論界少有論及或者雖有論述但爭議較大的幾類容易產生分歧的自首行為模式進行分析，以期對司法實踐操作提供資鑒。

一、有行為但無自首意圖情況下之認定

投案的實質是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制之下，接受司法機關的審查與裁判。5某些情況下，犯罪嫌疑人有主動報案、投案行為，甚至也有如實供述，但卻不一定能認定為自首，爭論較大的主要有以下幾種情況：

（一）嫌疑人作案后在被害人等追殺途中委托他人報警或者直接前往公安機關尋求保護是否認定自首的問題

這種情況在聚眾斗毆等涉及雙方或一方有多人參與的犯罪中較為常見，其實際情況也較為復雜。在投案的動機上，不論是主動認罪真誠悔悟，還是攝于國家法律爭取寬大，乃至被迫無奈走投無路，均不影響自動投案的成立。6如果嫌疑人到案后及時主動交代自己參與犯罪的事實，即使存在一些避重就輕的行為，但是偵查機關卻因此得以偵破案件的，或者其到案最初并未如實供述，偵查機關也沒有證據表明其參與犯罪，僅憑職業敏感性而認為其有作案嫌疑，遂對其進行感化教育，爾后嫌疑人對自己參與犯罪的事實予以交代的，仍然可以認定被告人具有自動投案和如實供述自己罪行的行為，構成自首。因為嫌疑人以其行為表明了其投案的主動性，將自己置于偵查機關的控制之下。但是如果嫌疑人單純只是為了尋求警方保護，在報案或者委托報警時只說對方侵害自己卻只字不提自己參與犯罪的事實，到案后在第一時間也沒有如實供述自己參與犯罪的事實，而是在偵查機關通過其他途徑掌握一定的可以證明該嫌疑人有參與作案的重大嫌疑之后，其被迫交代的，由于其既無自動投案的意圖，在第一時間也沒有如實供述其主要犯罪事實，到案的目的系尋求保護、逃避懲處，缺乏主觀悔罪意思，客觀上也并未節省司法資源，因此不宜認定自首。

（二）嫌疑人作案后為了打探情況或者為了開脫罪責而主動前往偵查機關是否認定自首的問題

有時候嫌疑人在作案之后前往偵查機關打探情況，比如想去了解被害人傷情或者案件處理情況，如果只是因形跡可疑被盤查、教育后能夠如實供述犯罪事實的，可以比照因形跡可疑被擋獲的情況處理。若嫌疑人是為了開脫罪責、逃避懲罰，主動到偵查機關做虛假陳述，避重就輕甚至是嫁禍他人的，因其不具有自動投案的意圖，不能認定為自首。如果是偵查人員在接觸中發現疑點，經說服教育后嫌疑人能夠如實供述的，因其尚未被采取強制措施，亦可比照因形跡可疑被擋獲的情況認定為自首，如果仍拒不如實供述，而是在偵查機關掌握一定證據發現其有重大嫌疑的情況下才被迫如實供述甚至是在審判期間才如實供述的，則不能認定為自首。

要注意的是，根據現有法律及司法解釋規定，犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。由此可知，后來能夠認定自首的前提是其開始就有自動投案和如實供述行為，如果嫌疑人一開始主動到偵查機關并非自動投案而是為了開脫罪責、逃避懲罰、打探情況等，在偵查機關最初對其調查的時候也沒有如實交代，只是在偵查機關掌握了一定的可以證明嫌疑人有重大作案嫌疑的證據之后，甚至是到了審判期間才如實供述的，則不能認定為自首，因為其并非符合自首條件之后的翻供，而是一開始就沒有自首行為，兩者存在根本的區別。當然，如果嫌疑人并非出于故意而是由于記憶偏差或者確實對事情全貌了解有限而不能表述清楚具體細節的，只要能據此破案，即使有些細節對定罪量刑可能有重大影響的，仍然可以認定自首，比如嫌疑人在同被害人爭執中揮舞刀具，但是并不知道是否確實刺中被害人，更不知道被害人的死亡，則其在歸案后對持刀刺殺的情節即使沒有交代也并不影響自首的認定。

（三）嫌疑人作案后自殺，之后因各種不同原因歸案的自首認定問題

因存在不同的自殺、歸案方式，致使這種情況也比較復雜。如果嫌疑人作案后委托他人報警后又自殺的，其自殺行為能否看做規避法律懲處的行為。法律并非死板的教條，我們不能對嫌疑人有不合情理的要求，自首的要件之一就是要求嫌疑人真誠認罪悔罪，而自殺則可能是一種悔罪的極端表現，不宜簡單的看做是為了逃避法律懲處。如果其在醫院或者現場被偵查機關抓獲后并能如實供述的，一般還是可以認定為自首。但是嫌疑人作案后純粹是出于報復、泄憤、炫耀的目的將作案的情況告知偵查機關、被害人家屬或者其他群眾，爾后自殺的，則不宜認為其屬于認罪悔罪表現，如果在被害人家屬或者其他群眾報警后或者直接被公安機關抓獲的，則不宜認定自首。但如果被告人親友得知后將其送往偵查機關，其沒有反抗，歸案后能如實供述的，可以視為親友陪同投案因而構成自首。類似情況還有嫌疑人作案后自殺，其親友將其送往醫院救治并報警，偵查機關在醫院將其擋獲的，在這種情況下，嫌疑人往往暫時已不能或者不宜自由行動，仍然要求親友陪同或者送交偵查機關投案則顯屬苛求，如果嫌疑人沒有拒捕行為且被擋獲后能夠如實供述的，親友的行為實際上可視為“主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案”的情形，只是因為客觀原因使“送”的方式發生了形式上的變化，仍然可以視為投案自首。

二、受偵查機關自身原因影響之認定

根據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關有義務依照法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。但法律畢竟是由人來具體執行的，加上偵查機關的工作壓力普遍較大，偵查人員在實踐中難免出現因辦案條件或能力有限或消極怠工而導致的一些偵查不力，這其中也存在一些涉及嫌疑人是否構成自首的情況。

（一）其他偵查機關又另案偵查并根據其他線索查實而追訴該嫌疑人的性質認定

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的不同種罪行，而偵查機關因種種原因暫時未能查實甚至是消極未查實，但后來其他偵查機關又另案偵查并根據其他線索查實而追訴該嫌疑人的情況如何處理。筆者認為，這并非一個嚴格意義上的關于自首的理論探討，而更多的是對一種實然的司法現象的權衡取舍。如果是在判決確定之后甚至是刑罰執行完畢之后偵查機關才查實的，將導致被告人喪失數罪并罰的機會而單獨定罪量刑，可能產生更重的刑期（總和執行的刑期可能超過20年），或者失去被認定為自首的機會（偵查機關后來依據其他線索查實而將該嫌疑人擋獲的往往不予認定自首），甚至失去從生命刑減輕為自由刑的機會而永遠喪失自首利益。例如：嫌疑人高某因盜竊罪被偵查機關機關擋獲之后，交代了某年某月（可能因為間隔時間過長或者作案次數過多僅記得大概時間段）伙同楊某（可能是一個確定的人，也可能只是知道綽號或者假名而無確定的身份）在某地（大致地段）持刀搶劫他人財物后逃離現場的事實，偵查機關可能因為嫌疑人交代不夠詳盡或者其他原因而未進行查實。但后來其他偵查機關根據其他線索將同案犯楊某擋獲之后進而獲知嫌疑人高某參與犯罪并將其擋獲，嫌疑人高某才知道當時混亂中楊某刺殺被害人一刀，逃離現場之后被害人因搶救無效死亡。公訴機關認為嫌疑人高某當初并未如實供述主要犯罪事實，如具體作案時間、地點、刺死被害人的情節以及同案犯的具體情況，且該案并非因為嫌疑人高某的的主動交代而偵破，故不能認定為自首。筆者認為，嫌疑人主觀上有主動認罪的意圖，客觀上也做了一定的主動交代，即使因為不夠詳盡或者偵查機關的偵查不力而沒有及時查實，也不能否認其如實供述的積極意義，只要其并非刻意隱瞞重要情節，就應構成自首，若是被告人做了詳細的交代而公安機關不積極查實的，就更應認定為自首，不能將偵查機關偵查不力的消極后果由嫌疑人承擔。

（二）嫌疑人經偵查機關非正式程序通知后到案的性質認定

偵查機關口頭傳喚或者通過他人帶話或者打電話等非正式程序通知被告人到偵查機關協助調查，被告人如實供述自己的罪行。在此種情形下，筆者認為，自動投案的時間界點是嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時。口頭傳喚并非強制措施，協助調查也非訊問，實踐中有時認定偵查機關究竟是作為針對嫌疑人進行的“訊問”還是為了調查取證而進行的“詢問”，往往所依據的是問話筆錄所載的系“詢問筆錄”還是“訊問筆錄”，偵查機關往往僅以一個簡單的關于問話之前是否已經掌握嫌疑人犯罪事實的情況說明來確定嫌疑人是否構成自首。這種隨意的偵查方式顯然違背了法律的確定性的需要，也破壞了法律的嚴肅性，不能因為偵查機關問話方式的不同而得出不同的結論，需要嚴格規范偵查機關的偵查行為，如果沒有正式手續而對嫌疑人進行問話的，就應該做出對嫌疑人有利的認定，視為一般的調查詢問而非訊問。當然，如果偵查機關在掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事實之后為了便于將其順利抓獲而以協助調查的名義將其誘捕的，則另當別論。7但前提是偵查機關確有證據表明已經掌握了嫌疑人的犯罪事實，不能僅以一個簡單的情況說明來敷衍塞責，否則，在沒有相反證據推翻的情況下，對嫌疑人因此到案后并主動如實供述的行為就應該認定為自首。

如果嫌疑人開始并未如實交代，避重就輕，而是在偵查機關掌握相關證據向其陳清利害關系之后再如實供述的，能否算是自首。只要偵查機關尚未履行正式手續對其采取強制措施，就應該認定為自動投案后的如實供述，否則實踐中的認定將會出現隨意性；如果經偵查機關說服教育后嫌疑人仍不供述，偵查機關在掌握一定證據后對嫌疑人采取了正式的強制措施后其才供述的，一般不宜認定自首，因為一則偵查機關已經耗費了大量司法資源，二則嫌疑人經說服教育仍不供述，表明其心存僥幸，沒有自動投案的意圖，三則其在被偵查機關采取強制措施之前并未如實供述。

（三）因涉嫌犯罪被偵查機關采取強制措施后脫逃，后主動投案的性質認定

該情形是被告人的故意混合了看管機關的過失而造成的一種后果。《解釋》第一條明確規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但是如果逃跑后出于悔罪或者懼怕等原因再次自動歸案的，能否認定自首的問題則未提及。一般認為，如果其再次歸案后不再潛逃并如實供述、自愿接受審判的，應認定為自首。8這就引伸出另一個問題，如果犯罪嫌疑人并非自動投案而是被動歸案之后逃跑，又出于悔罪等原因自動投案的，能否認定自首。實際上，在嫌疑人被動歸案之后，對于公安機關在其被動歸案之前就已經掌握的犯罪而言，其自首的前提條件已被阻斷，如果這種情形還認定為自首并考慮從輕減輕處罰顯然有鼓勵犯罪嫌疑人為獲得自首利益而脫逃的嫌疑，不符合設立自首制度的初衷，但是犯罪嫌疑人若涉嫌脫逃犯罪的，可在追究其脫逃犯罪時認定自首，并不影響對其再次歸案的行為在法律上做出積極評價。

需要提及的是，一個如實供述行為可能涉及多個犯罪行為，尤其是涉及相互關聯的數罪的情況下，如持槍殺人后投案自首的，可能同時被追究故意殺人罪和非法持有槍支罪，其在交代殺人行為時必然交代手段行為即持槍行為，如果其對兩個行為都是自動投案后主動如實供述的，或者系被動歸案后主動如實供述而偵查機關尚未掌握的，兩罪應該都可以認定自首，而不能只認定主要罪行的自首卻忽略了次要罪行的自首，但如果并非主動投案，比如因非法持有槍支而被當場抓獲并搜查出來之后如實供述其還有故意殺人行為的，則僅能對偵查機關尚未掌握的故意殺人行為認定為自首，而對人贓俱獲的非法持槍行為則不能認定為自首。

（四）嫌疑人實際上處于無管束的狀態，為其它原因要求將事情調查清楚而主動到偵查機關說明自己情況的性質認定

如果嫌疑人第一次被抓獲之后因為證據不足、懷孕、疾病、情節輕微等原因被取保候審或者釋放后而實際上處于無管束的狀態，多年之后嫌疑人為了解決戶口或就業等問題或者迫于精神壓力等原因要求將事情調查清楚而主動到偵查機關說明自己的情況，能否認定自首的問題，這種情況表面上類似于脫逃后主動到案，但有一個關鍵區別點，即嫌疑人的無管束狀態是由于偵查機關的失職而非嫌疑人的故意造成的。對于因證據不足被釋放的，嫌疑人雖然曾經因為重大嫌疑或者偵查機關有一定的證據而被采取過強制措施，但在法律上這些嫌疑和強制措施都已經解除，實際上應該被視為處于尚未受到訊問、未被采取強制措施的狀態，其到有關機關主動交代犯罪事實的行為應該視為自首。如果嫌疑人尚處于法定的取保候審期間，則屬于已歸案狀態，對其被取保候審所根據的罪行自然不存在自首問題，但如果是法定取保候審期限已經結束而偵查機關又沒有采取其他措施的，由于取保候審也是一種限制人身自由的刑事強制措施，在期限屆滿之后若未經合法程序變更的，則應視為自動解除，嫌疑人不應再受該取保候審措施的約束。

（五）被網上通緝的嫌疑人行為的性質認定

在網絡極度發達的今天，網上通緝9已經逐步取代傳統的書面通緝而成為一種主要通緝方式，除不宜公開的事項外，通緝令中應當盡可能詳盡地列明被通緝者的身份信息、體貌特征及所犯罪行。被上網通緝者歸案的情況也較為復雜，如果被通緝者是直接向有關機關投案的，跟普通的作案后在逃的自首情況并無二致。容易產生爭議之處在于被網上通緝者因其他違法犯罪行為被異地偵查機關抓獲后，主動交代被通緝罪行以及僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后主動交代被通緝罪行的情況。

對于被網上通緝者因其他違法犯罪行為被異地偵查機關抓獲后，主動交代被通緝罪行的，一般認為，上網通緝后各地偵查機關都會信息共享，各地偵查機關實際上已經成為一個統一整體，此時對“偵查機關”的理解掌握應該是一個概括性、泛指的概念，通緝令的偵查機關所掌握的罪行應該視為所有偵查機關都已經掌握，嫌疑人如果是因為犯罪行為被異地偵查機關抓獲的，隨著偵查工作的深入，偵查機關一般都會上網核對嫌疑人的身份信息，其罪行早晚會被發現，嫌疑人的供述往往不具有主動性，而是在自知無法逃脫的情況下的被迫交代，故一般不應認定為嫌疑人所交代的情節屬于“司法機關還未掌握的本人其他罪行的”情形。但是如果通緝信息不是足夠明確，比如真名不確定、照片不夠清晰、沒有指紋或者DNA信息可供確定嫌疑人身份的，除非嫌疑人的主動如實供述，偵查機關將不能確定在案的嫌疑人即為網上被通緝者，這種情況下偵查機關所掌握的信息實際上是不確切的，嫌疑人的主動如實供述的犯罪事實仍然應該認定為“司法機關還未掌握的本人其他罪行”。如果嫌疑人只是因為一般違法行為被公安機關擋獲后主動如實供述被通緝罪行的，或者是僅因形跡可疑而被有關組織或者司法機關盤問、教育后主動如實供述被通緝罪行的，因該擋獲或者盤問、教育行為并非刑事上的強制措施，10嫌疑人應該被視為屬于“尚未受到訊問、未被采取強制措施時”的情形，其主動如實供述被通緝罪行的行為應該視為自首。這種情況下也不能強求其罪行必須是“尚未被司法機關發覺”，對“司法機關發覺”的認定也不宜擴大化，因為將網上通緝認定為“司法機關已經掌握”的前提是假定所有所有司法機關在抓獲嫌疑人之后遲早都會上網進行核對，而本文論及的這種情況下雖然嫌疑人已經被網上通緝，但如果其不主動如實供述，異地司法機關在盤問教育未果后一般不會采取進一步措施，如果屬于一般違法行為，一般僅予以罰款等行政處罰，只有在嫌疑人主動如實供述被通緝罪行之后其才會被采取進一步刑事上的強制措施，表明其人身危險性和主觀惡性都已經降低，實際上也有利于偵查機關的偵查、抓捕，符合自首制度的實質目的。

（六）共同犯罪中各嫌疑人同時或者相繼交代共同犯罪行為的性質認定

實踐中，不同的偵查機關在信息尚未共享交流之前對共同犯罪的同案犯分別擋獲后分別訊問的，如果分別都符合自首的構成要件，即使嫌疑人先后供述的時間不同，其所交代的犯罪事實一般也不會被認為是偵查機關已經掌握的犯罪行為而否定其自首行為。但是當同一公安機關對同一批犯罪嫌疑人同時訊問或者分別訊問時都全部或部分主動交代偵查機關在將其抓獲之前尚未掌握的其他犯罪行為的情況，實踐中有人認為，最先交代的犯罪嫌疑人可以認定為自首，后交代的不能認定為自首，因為后者交代時偵查機關已經通過前者掌握了其犯罪行為，這種觀點實際上僅僅依據偵查機關的訊問順序而非嫌疑人的主觀認罪態度來判定自首問題。筆者認為，偵查機關的訊問順序有時雖是為了偵查需要刻意安排的，但更多時候具有隨機性，如果嫌疑人是幾乎同時或者短暫間隔先后主動交代與偵查機關已經掌握的犯罪不同種的其他罪行的，一般還是應該都認定為自首。但是如果后來交代的人并非出于主動，甚至是已經先對其進行過訊問而拒不供述，偵查機關通過對其他人的訊問已經了解到后者的犯罪事實后經過說服教育其被迫交代的，則不宜認定為自首，因為偵查機關實際上已經掌握有一定線索或證據表明后者可能參與犯罪，而后者的供述也并非出于主動。類似情況還有多人同時因形跡可疑而被偵查機關留置盤查，嫌疑人同時或者短暫間隔先后如實供述共同犯罪事實的，可以比照前述規則認定。

（七）偵查機關通過“特勤”掌握的犯罪線索在尚無其他證據證實的情況下，嫌疑人主動交代的性質認定

“特勤”也是一種司法資源，而且是風險代價極大的一種司法資源。但這種情況下偵查機關一般不便將“特勤”的情況泄露而只能以情況說明等方式稱其通過偵查已經掌握了嫌疑人的犯罪行為從而否認其為自首，而審判時需要確鑿的證據，故容易成為被告人或者其辯護人攻擊的對象，導致審判機關最終認定時易陷入進退兩難的境地。實踐中偵查機關一般是在通過“特勤”掌握一定線索之后再通過外圍偵查搜集證據，之后才將嫌疑人擋獲，此時一般不宜認定自首。但是如果嫌疑人是屬于已經被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，偵查機關只是通過“特勤”了解到嫌疑人有其他犯罪行為的嫌疑，但尚無其他證據，而是通過對嫌疑人的說服教育之后嫌疑人主動交代的，一般應認定為自首。之所以這樣處理，一則從司法實踐的可操作性出發，審判機關對涉及定罪量刑的事實的認定都應該有證據支撐，否則應做出有利于被告人的認定；二則在偵查機關尚無其他證據情況下嫌疑人的認罪仍然具有一定的主動性，否則偵查機關可能耗費大量的司法資源才能查證犯罪甚至仍然無法追究嫌疑人的刑事責任，故應對嫌疑人的交代予以積極評價。

三、不宜認定自首但可比照自首處理的諸情形

法律的規定在實踐中應該具有可操作性，實踐中有一些類似自首的情況，被告人的行為已經表明其主觀上有真誠悔罪態度，客觀上也有一定悔罪表現，但是如果法律上規定為自首卻會導致實踐操作困難。

（一）對交代的同種罪行的性質認定

由于我國刑法對同種數罪一般不并罰，如果對交代的同種罪行認定為自首將導致定罪量刑上出現困難。但是對同種罪行的如實供述實際上完全符合自首的其他條件，不能僅僅因為司法實踐的操作困難等問題而簡單否定嫌疑人自首的意義。11因此《解釋》明確規定可以酌情從輕處罰，而如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰，實際上后者在某種程度上賦予了比法定自首更有效的積極評價，因為法定自首是“可以”從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰，而此處規定的是“應當”從輕，不過卻沒有規定減輕或者免除，因此在司法實踐中應該切實執行這一要求，在量刑上予以體現。

（二）嫌疑人犯罪后在可以逃離的情況下并未逃離而采取了對被害人更為有利的措施的性質認定

嫌疑人犯罪后在可以逃離的情況下并未逃離，亦非撇下被害人直接去公安機關投案，而是撥打120，采取了對被害人更為有利的措施，積極對被害人進行救治，在現場或者醫院被擋獲的情況，即使被害人因搶救無效而死亡，也應該考慮其積極救助行為，這也是嫌疑人的一種積極的悔罪表現，并且將自己置于了一個很容易被偵查機關控制的境地，即使嫌疑人的行為不符合自首的構成要件，也應該對其酌情從輕處罰，如果搶救及時有效，符合犯罪中止或者是情節顯著輕微危害不大的情形，甚至還可以減輕或免除處罰。

（三）嫌疑人作案之后沒有主動報警或者到偵查機關投案，但停留在現場使偵查機關得以快速便捷將其抓獲的性質認定

實踐中有些人作案之后沒有主動報警或者到偵查機關投案的行為，但是由于自知罪孽深重或者過度害怕而停留在現場，偵查機關得以快速便捷將其抓獲。比如嫌疑人犯罪后在有機會逃離的情況下，比如在可以快速逃離的車上，卻沒有逃離，主動放棄抵抗，自愿接受群眾控制或者等候公安人員的；或者明確知道有人報警而沒有離開，在現場等待公安人員的；或者在犯罪后沒有逃離現場，在公安人員到來的時候主動上前承認自己作案的。前兩種情況下，由于嫌疑人明知偵查機關必然會到來，卻沒有逃離，雖然常常是一種犯罪后精神失措或者心灰意冷的消極放任行為，但其實際上將自己置于一個相當容易被偵查機關抓獲的境地，并沒有積極逃避法律懲處的意圖，但是由于這主要是從嫌疑人的主觀心態所進行的判斷，法律上不好認定其客觀上“確已準備去投案或者正在投案途中”，因此不宜直接認定為自動投案，但是如果歸案后能夠及時的如實供述，由于其認罪悔罪態度較好，實際上也節約了司法資源，在司法實踐中應盡量酌情考慮該情節，可比照自首對其從輕處罰。而后一種情況，由于其有主動上前承認自己錯誤的行為，可以充分表明其沒有逃離現場的行為系有準備投案的意圖，甚至可以看做是在準備投案的途中，可以直接視為自動投案。

（四）親友協助公安機關將嫌疑人歸案幾種特殊情形的性質認定

《解釋》規定，并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。該解釋將親友陪同、送交投案的視為嫌疑人自動投案。如果是親友報案，并告知公安機關嫌疑人去向的，且被告人也知道公安機關正前來抓捕自己而沒有再行逃跑，等待公安機關前來，公安機關據此抓獲被告人的，實踐中往往因為其并非主動投案，也非親友陪同、送交投案，因而不認定為自首。在這種情況下，嫌疑人知道公安機關必將迅速找到自己，沒有逃跑意圖，自愿接受公安機關的控制，實際上這種情況可以視為嫌疑人“確已準備去投案”，可以認定為自動投案。還有一種類似情況，嫌疑人得親友告知公安機關正在追捕自己而沒有逃離，親友帶領公安機關到嫌疑人所在地將其抓獲的，這實際是約定自動投案地點，嫌疑人通過家屬與公安機關達成了一定的合意，也可以視為自動投案。

尚需進一步說明的是，《解釋》中關于親友協助投案的情形主要有兩種情形：一是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；二是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。卻唯獨沒有親友協助、帶領公安機關抓獲嫌疑人這一情形。不知道是有意的忽略還是無意的缺失，但這種情形在現實中卻大量存在，具有一定的群眾基礎，成為司法實踐中不得不認真考量的一個問題。也許立法者的原意是認為這種情形缺乏嫌疑人的主動性故不能視為自動投案，卻忽略了對這種情形的否定可能導致的消極影響。首先，嚴重違背了我國一直以來“親親得相首匿”的傳統，容易誘發道德危機，時期親友間相互告發之風的危害性已經讓我們這個民族深有體會，而親友之間的相互包庇自古以來被看做維護道德傳統的需要，若親友出于尊重國法、挽救、教育、幫助嫌疑人的善良目的而協助公安機關將嫌疑人抓獲，卻不能被法律所認可，反而讓親友出于好意的協助行為成了一種對嫌疑人的變相“出賣”，不僅不利于對嫌疑人的教育改造，甚至會造成親友無窮無盡的精神上的自責；其次，親友的協助加上嫌疑人的如實供述，仍然符合訴訟經濟和特殊預防的目的，而法律上的否定評價卻會讓嫌疑人內心產生對親友及社會的仇恨，嚴重違背特殊預防的目的，也會對人民群眾造成一種不良的法律導向，讓他們不愿協助公安；第三，法律應該是公開而非秘密的，尤其是刑事法律有別于某些專業性較強的法律，關乎每個人的人身利益，其公開不僅僅限于公布，還要以老百姓能夠理解的形式予以公布，法律要想得到更好的遵守，則必須符合人民群眾的普遍認知，普通老百姓并不熟悉法律的具體規定和細微差別，其行為往往是受到一種樸素的自然法思想的指引，他們無法理解陪同、送交投案和帶領抓獲之間在法律上居然會存在這樣質的差別；第四，正如前述普通老百姓會存在困惑一樣，在審判實踐中不同的法官對該規定也容易出現不同的理解，往往想當然的認為這也是自首的一種表現形式而忽略了法律的細微差別，造成控辯雙方甚至是上下級法院之間出現不同的認識。

容易引起爭議的是，有些家庭內部矛盾激化導致的刑事案件，嫌疑人的親友往往同時也是被害人的親友，此時的陪同或者送交投案究竟是作為群眾扭送還是作為親友協助投案自首值得考究。陪同投案往往是經過規勸取得嫌疑人同意的，這種情況下視為自首應該容易被接受，但有時在親友主動報案后，并非出于嫌疑人本人意愿，甚至遭到其反抗的情況下，將其送往公安機關投案的，尤其是有些親友并非直系血親而是姻親或者同嫌疑人并不密切的其他親友關系，對嫌疑人較為痛恨，送交投案并要求嚴懲的，如果認定自首可能會遭到這些親友的激烈反對，這種情況下是否認定自首則需從立法原意上推究，之所以將親友陪同、送交投案視為自動投案，是認為親友顯然是從挽救、教育、幫助嫌疑人的目的出發，希望讓其得到法律的肯定評價，此時的親友實際上已被視為嫌疑人法律利益的共同體，前面提到的“親友”送交投案則并非出于為嫌疑人利益的目的，故不宜認定為嫌疑人的自動投案，而宜視為群眾扭送行為。

四、交通肇事后主動報警的自首認定

對交通肇事后報警并在現場等候處理，且能如實向偵查機關供述自己罪行的行為，我國法學理論以及司法實務中一貫將其視為自首。但是浙江省高級人民法院于2009年8月27日出臺的《關于審理交通肇事刑事案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）中對交通肇事后報警并在現場等候處理的行為不能認定為自首的規定卻顛覆了這一傳統，引起了廣泛的爭論。就目前公開的資料及有關分析來看，浙江省高院出臺該規定主要理由如下：一、一個犯罪行為完成后，犯罪分子有兩種表現，一種是逃避法律追究，一種是主動報案并如實供述，接受法律追究(即自首)。立法上對交通肇事罪是把主動接受法律追究作為一種基準狀態，把逃逸作為一種加重處罰的情節。二、駕駛員在發生交通事故后，在原地保護現場，報案及等候交通警察到來，均是履行法律設定的義務的行為，談不上獎勵的問題，不能認定為自首。13由此認為把交通肇事后報案并接受法律追究作為一種法定從輕減輕量刑情節是一種重復評價，違背了刑法設立不同法定刑的本意。

筆者認為，交通肇事后報警并在現場等候處理的行為應當認定為自首，其理由主要可從以下幾個方面來分析。

首先，從我國傳統的刑法理論和普遍的司法實踐看，一般自首的兩個要件是“自動投案”和“如實供述”，如果當事人在交通肇事后報警并在現場等候處理，這就符合了“自動投案”的要件，而當事人在接受處理的時候若能“如實供述”，則屬于標準的自首。甚至就在浙江省的《意見》出臺后不久，北京市延慶縣對一個類似的交通肇事案件的處理仍然將這種行為認定為自首。14浙江的規定也許正因為其不同于普遍理解的《刑法》規定內涵、顛覆了司法傳統才引致巨大爭論。

其次，就交通肇事后的基準狀態而言，不可否認，嫌疑人在作案后可能有兩種狀態，即或逃避法律追究，或主動報案、接受法律追究，但若認為僅有這兩種狀態，即要么是逃逸、要么是履行報案義務接受處理，非此即彼，則會犯明顯的以偏概全的錯誤。尤其是對于交通肇事罪而言，還大量存在第三種狀態，那就是既非逃避法律懲處亦非主動報案接受處理，比如當事人在交通肇事后并不報警而是積極救助傷者、或者一時驚慌失措呆在現場并不采取任何行動、或者受傷后無法行動或被送往醫院，或者肇事時由于天黑、醉酒等原因，當事人確實不知道發生了交通事故繼續駕車離開，因其主觀上并無逃避法律懲處的故意所以不能算是逃逸，這些都屬于中間狀態，不一定就是非此即彼。而且這種中間狀態在現實中的比例或許更大，這才是交通肇事罪的基準狀態，而非主動接受法律追究。由此可知刑法上并不缺少既不從輕減輕又不加重處罰的“中間檔”，逃逸加重處罰，自首從輕減輕處罰，不逃逸不自首則按照基準法定刑處罰，相關法律規定本身并不存在什么悖論，也不存在所謂的重復評價問題。

第三，交通肇事后所履行的義務的性質問題。根據《道法》規定，當事人在發生交通事故之后應當履行立即停車、保護現場、搶救傷員、迅速報告執勤的交警或者公安機關交通管理部門等義務。僅就《道法》的規定來看，當事人履行報告義務的對象被明確規定為“執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”，主要是為了便于交通事故得到及時的處理。根據浙江省高院的有關解釋，當事人在交通肇事后所履行的報警并等候處理的義務的對象也應該僅限于此，因為這才是嚴格意義上的《道法》的明確規定。由此看來，當事人如果不是向“執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”報告，而是按照刑法的有關規定主動、直接向公安機關的刑警大隊非交通管理部門、檢察院、法院投案；或者向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案等，則并非《道法》設定的義務，嚴格說來就應該認定為自首，而向執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門投案卻不能認定為自首，這樣的結論顯然是荒唐的。

且《道法》所規定的當事人諸多義務中的核心義務即“報告”義務，但該義務并不等同于刑法上所規定的“自首”。交通事故發生后車輛駕駛人只要及時主動向有關機關報告發生了交通事故這一事實即認為車輛駕駛人盡到了“報告”義務，其關鍵內容是在何時、何地發生了交通事故，甚至當事人并非必須在報告中承認自己就是肇事者，即便報告時承認而到案后對自己的肇事行為百般抵賴也不影響對其“報告”義務的認定，因為規定該義務的初衷不僅在于查究犯罪，更在于及時處理事故，防止損失的繼續擴大。從自首的角度看交通肇事后在現場等候并報警的行為僅僅是一個自動投案行為，而一般自首還要求行為人必須如實交待自己的主要犯罪事實，即如實供述，亦即當事人即便是履行了“報告”義務也不一定就會認定自首，還應該在到案后如實供述。《道法》所規定的當事人應當履行的義務是“報告”而非“自首”，“自首”行為不應成為刑法規定的犯罪構成要件。從另一個角度看，根據該《意見》的規定，“履行法律設定的義務不能算是自首”，而根據我國刑事訴訟法的有關規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務，這也是一種履行法律設定的義務的行為，但自首的要件之一就是“如實供述”，按照前述邏輯，當事人的“如實供述”是履行法定義務，不能算是自首，則刑法所設定的自首將失去存在的基本前提。

五、外逃者的自首之認定

犯罪嫌疑人犯罪后外逃，經紀委干部或者偵查人員勸說自愿回國接受審判的，能否認定為自首的問題，因云南省交通廳胡星案15而引起了各界的關注。我國同很多發達國家或地區尚未簽訂引渡協定，而這些發達國家或地區多成為外逃者的目的地，在既不能通過協議引渡也不能強制帶回的情況下，勸說也不失為一種可行之策。紀委干部或者偵查人員的勸說雖非“親友規勸”，但鑒于司法管轄的屬地性，我們并不能越境對其采取強制措施，實際上其自愿回國的行為已經是自愿將自己置于我國有關機關的控制之下，就應該直接視為自動投案。還需要討論的是外逃人員向國外的有關機關主動投案的，被引渡后能否認定為自首的問題。很多人外逃之后往往以假身份藏匿，如果不主動投案則很難被發現，在不違背我國司法主權的情況下基于對他國司法主權的尊重也可認定自首。但是有的人投案主要是為了申請避難或者希望被引渡到第三國以逃避我國法律的制裁，則不能認定自首，如間諜、危害國家安全的恐怖分子或者一些以“政治犯”為幌子的貪污犯，往往在外逃之后向他國政府邀功或者明知不會受到處罰或者不會受到重處而投案的，或者為了尋求庇護、尋求被引渡到與我國無司法協定的第三國而投案的，即使因我國與其投案時所在國有相關司法協定或者通過外交途徑得以將其引渡并加以審判的，也不宜認定為自首，但引渡時有相反約定者除外。

結語

法律并不能保羅萬象，自首的情形復雜多變，這就需要法官在嚴格遵守現有法律規定的前提下，合理行使自由裁量權，在判定是否構成自首時綜合考慮立法原意、訴訟經濟、罪犯改造、司法的社會導向性等諸多因素，最大限度實現法律效果同社會效果的統一。超級秘書網：

注釋:

[1]陳興良著：《刑法適用總論》（下），中國人民大學出版社2006年版，第439頁。

[2]訴訟經濟原則是指國家專門機關進行刑事訴訟，要在確保訴訟公正的前提下，盡可能采用較少的人力、財力和物力耗費來完成刑事訴訟的任務。見龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2003年版，第113頁。

[3]特殊預防，又稱為個別預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或者在一定時間內喪失再犯能力。為了實現特殊預防，對犯罪人所判處的刑罰必須適當。陳興良著：《刑法適用總論》（下），中國人民大學出版社2006年版，第50、51頁。