訴權權觀念探討

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[論文提要]

訴權的保護是近年來實務界的一個熱點話題。狹義的訴權僅指民事訴權，而廣義的訴權應包括民事、刑事和行政訴權。訴權是一項獨立的權利，不包含“勝訴權”。訴權的主要內容包括起訴權、請求裁判權和獲得公正裁判權。訴權是一項基本人權，是一項憲法性的權利，也是一項公法權利。行政訴權與訴權是種屬關系，具備了訴權的共性又具鮮明特色。實踐表明，行政訴權的保護較為薄弱。受行政訴訟司法體制先天不足、公民權利意識不強、行政主體憲政觀念淡薄、法官獨立性弱化、受案范圍狹窄等因素限制。據此提出了出路思考。

誠如某學者所言，法學話語中的“理念”，“更多地被理解為人們對法律制度的認識和觀念”，“比一般的認識和觀念更具有穩定性、原則性和基礎性……反映了一種理性的思考。”基于認識的多維性，法學理念絕不可能是單一的，從宏觀、中觀、微觀等不同角度就會產生不同的理念。近現代法治進程中，形成了司法權具有被動性、中立性、終局性、公平優先性等等理念，理清了與另兩種國家權力：立法權和行政權的性質之別。也由于司法權的特殊屬性，人們對司法救濟寄予極高期望。“民眾有獲得司法救濟和公正審判的權利是現代法治國家的一項基本特征，也是司法權威和尊嚴的力量來源。”反觀我國行政訴訟制度，起步較晚，受憲政體制、法律規制、文化觀念、角色意識等諸因素影響，對行政糾紛所能給予的司法救濟不盡理想，最直接體現在行政訴權的保護上。筆者擬就此作些探討。

一、訴權與行政訴權辨析

訴權概念源于羅馬法。在當時諸法合一的情況下，訴權與訴訟、訴權與權利不分。“每一種訴訟形式都代表著一種訴權，每一訴權即為一種司法救濟途徑。”但是隨著訴訟法學與實體法學的分離，自19世紀前半葉德國普通法末期始，形成了西方近現代的訴權理論。但此間訴權所指均為狹義上的民事訴權，產生近代最具影響的三大訴權學說。

1、私權訴權說。該說認為訴權主要是基于私法而產生的權利，是私法上權利的作用和效果，是權利主體指向義務主體的一項私權。私權訴權說的訴權主體僅限于原告，訴權歸于實體權利。該說以德國法學家薩維尼、烏印特俠伊道、翁格等為代表。

2、抽象訴權說。相對于私權訴權說而創立，又稱抽象的公權說或形式的訴權說。該說認為訴權是要求法院作出公正判決的公法上的請求權，是不依賴任何實體條件而存在的公法權利，是人權所不可缺少的組成部分。任何人只要具有訴訟權利能力，均可訴請法院作出裁判，而不論起訴理由是否成立，民事權利是否被侵犯。該說以德國的德根科寶、俄國的高爾敦為代表。

3、具體訴權說。又稱具體的公權說、實質的訴權說。認為訴權是要求法院作出有利于自己的、具體的勝訴判決的權利。該說以德國的拉邦德、瓦赫為代表。上述三說的理論對現代訴權理論的發展奠定了基礎。應該說，訴權的產生和發展是人類社會進步的產物，其內涵亦隨社會變化而擴展。近年來對訴權理論的研究日益引起我國學者的重視。顯然，置于我國的法律語境，從廣義研究訴權（本文即采廣義說）更具有現實意義。即廣義的訴權應包括民事、刑事、行政訴權在內，而不僅指民事訴權。因為“訴權一旦被廣泛認可為公民或其他社會主體的基本權利，社會沖突就會盡可能地被納入司法程序解決。”“對訴權的全面肯定，能夠引起全社會對訴權的重視，有助于權利意識的生成。”這正契合了時下實施依法治國方略，推行以民為本的執政理念。

從廣義上的訴權而言，三大訴訟程序各有特點，啟動訴訟程序的方式各異，但在保護公民的權益方面，三大訴訟是相同的。概而言之，筆者認為，訴權是當事人為保護其實體權益或確認實體權利義務關系，依法律程序，請求法院對其主張予以公正審理并作出裁判的權利。對訴權概念的分析，其包含：1、發動訴訟的權利，通稱起訴權。此乃基本內容之一，但非必要內容。如民事訴權以起訴權為必要，而對刑事訴訟中的被告人雖無起訴權，但并不排除其維護自己合法權益的權利。2、訴權與實體權益和實體權利義務關系緊密相聯，但并不以實體權益和實體權利義務關系是否真實存在為前提，是一項獨立的權利，其不包含“勝訴權”。3、訴權是專指請求法院裁判的一項權利，申請復議、申請仲裁的不在此列。此乃訴權的核心。任何訴權享有者均可得行使，而不論其是否發動訴訟程序。4、訴權的目的是得到公正裁判的一項權利。其保證在于司法程序特有的獨立性、中立性、對抗性和自治性，優于其他程序，故當權利主體的權益受到非法侵害獲得司法救濟成為可能。5、訴權為雙方當事人所享有。訴權作為一種救濟權，與實體權益相隨。司法運行的方式具有對抗性，訴訟雙方都有實體權益，就理當同享有訴權，均可請求法院裁判，維護自己的合法權益。如《法國民事訴訟法典》第30條規定，訴權，對于提出訴訟請求的人，是指“請求法官就該訴訟請求之實體聽取其意見陳述，以便由法官裁判該請求是否有依據的權利”；對于他方當事人，是指“辯論此種訴訟請求是否有依據的權利”。6、訴權貫穿訴訟始終。在整個訴訟過程中，當事人雙方始終享有訴權，無訴權則無訴訟。因為司法權是被動的公權力使然。

進而析之，訴權具有如下屬性：

1、訴權是一項基本人權。有權利必有救濟，而無救濟則無謂權利。當民主與法制發展到一定階段，訴權作為一項基本人權就成為必然。1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第8條規定：“任何人當憲法和法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”第10條規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。”作為世界大多數國家廣泛認同的基本人權之一，訴權是包括司法權在內的任何國家權力所不能剝奪的。

2、訴權是一項憲法性權利。憲法是“公民權利的保障書”，訴權作為一項基本人權，應受到憲法的保護。我國現行憲法雖無關于訴權的明確規定，但是在2004年3月14日第十屆全國人大第二次會議通過的憲法修正案中，將“國家尊重和保障人權”載入憲法（《中華人民共和國憲法》第33條第3款），自然隱含了保障訴權在內。而且司法實務界長期以來都致力于訴權的保護。

3、訴權是一項公法的權利。是通過國家的司法解決請求權，義務主體為國家。司法機關應依司法程序作出裁判，屬“公力救助”，不同于“私力救助”。《聯合國關于公民權利與政治權利公約》第2條第3項規定：“本公約各締約國承擔義務：（1）保證本公約所承認的權利與自由受到侵犯的任何人均享有有效的訴訟救濟，即使此種侵犯行為是由履行官方職責的人所為；（2）保證有管轄權的司法、行政或立法機關，或者其他有管轄權限的任何權力機關對提起訴訟的人的權利作出審理裁判，并發展司法訴訟救濟的可能性。（3）保證有管轄權的機關對這種經承認有理由的訴訟救濟給予滿意的答復。”

行政訴權與訴權是屬種關系，具有訴權的全部共性，但同時又具有個性。所謂行政訴權，是指行政活動中的當事人根據行政訴訟法所預設的程序，請求法院對有關行政糾紛予以公正審理并作出裁判的權利。結合上述對訴權的分析，行政訴權包括：

1、主體為行政相對人（即公民、法人或其他組織）和具有國家行政職權的機關和組織。承認行政主體同樣享有行政訴權，是在訴權為雙方當事人享有的認識基礎上。行政主體進入訴訟程序后，有權進行答辯，運用行政訴訟證據規則和程序力陳行政行為合法性的主張，以獲得法院裁判支持。

2、客體為行政訴權主體行使行政訴權所指向的對象。筆者認為，從世界范圍對行政爭議的司法救濟理解，應僅指行政主體在行使職權過程中所實施的行政行為，包括作為和不作為。有學者認為，公民的行為也可能成為行政訴權的客體，如非訴行政執行案件的執行。行政權力和公民權利的關系是行政法的核心，行政法的主要功能在于控制行政權力的行使，以保護公民的權利不受侵害。通過行政組織法、行政程序法、行政法制監督法、行政責任法和行政救濟法以控制行政權行使。我國行政訴訟制度的架構也主要是針對不服行政行為的救濟而設計。至于行政主體申請執行生效行政行為，是否應由法院執行？此制度設計是否合理？值得商榷。故筆者認為，從行政法和行政訴訟制度的價值取向理解，行政訴權的客體不應包括行政相對人的行為。

3、行政訴權的內容包括起訴權（行政主體不享有）、請求得行政裁判權及獲得公正裁判權。

4、行政訴權的義務主體是國家。國家通過建立行政訴訟制度來履行義務，充分保護公民的自由和權利，保護行政訴權的實現。

5、行政訴權與實體權益和實體權利義務關系緊密相聯，是一項獨立的權利，其不包含“勝訴權”。行政權益的范圍制約著行政訴權的大小。此外，作為訴權的的一種，行政訴權同樣具有訴權的性質。

二、行政訴權保護的實踐困路

“行政審判制度確立是近代行政法產生的直接標志，因而，公民是否有權對政府提出控告或訴訟，是區分所謂古代行政法與近代行政法的主要標準。”以1990年10月1日行政訴訟法實施為標志，我國的行政審判制度正式確立，宣告了“民”不可告“官”時代的結束。從行政訴訟法實施那一天起，人們抱以了極高的期望，希望在行政權“從搖籃到墳墓”無處不在的社會里，受行政權侵害的心靈能得到司法救濟的撫慰。然而，當我們回顧10多年來行政審判制度走過的歷程，面對一組組數據，我們不得不冷靜評估我國的行政審判制度，我們在這方面是否做得夠了？在保障行政訴權這一基本人權方面是否充分了？從上述對訴權和行政訴權的分析，訴權的內容主要包含了起訴權、請求裁判權及獲得公正裁判權。無疑，作為發動訴訟程序的起訴權是考量行政訴權保障如何的最主要指標之一，尤其在行政活動中處于相對弱勢地位的行政相對人而言，是其抗衡行政主體的有力武器。

客觀的實踐表明，我國的行政審判制度的運行效果遠遠低于當初預期，盡管該項制度已朝前邁出了歷史性的一步，盡管行政審判的重要性在理論界和實務界已成共識。“在人民法院所有審判工作中，行政審判工作與民主政治和法治的聯系最為緊密。行政審判工作搞得好不好，直接影響我國法治建設的進程，直接影響法治國家實現的程度。可以說，行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度。”而行政審判中對“公民權利的保障程度”無不最集中地體現在對行政訴權的保障程度。筆者認為，制約行政訴權的因素表現在：

1、行政訴訟司法體制的先天不足。根據我國現行憲法和人民法院組織法的規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但由于沒有相應的物質保障、體制保障等，憲法所確定的獨立審判權在實踐中并不能做到嚴格意義的“獨立行使”，使其僅停留在憲法意義的層面上。法院編制、經費、基礎設施和裝備等司法行政事務受制于地方行政機關，法官的任免、人事管理等受地方黨政領導，使法院不能擺脫千絲萬縷的地方關系，樹立超然獨立的司法權威。而在內部系統運行上，上下級法院通過目標考核等載體，建立了類行政化的管理模式。法院內部也采用了類行政化的管理，一級對一級負責。在法院的地方化及內部管理的行政化影響下，難以保證行政訴權不受影響。個別地方召開所謂的“案件協調會”，對法院尚未審理的案件“定調”、作“指示”，等等，對于這些信息反映也就不足為奇了。因為在強大的行政權之威下，法院往往會為“生存權”而讓步，讓步的結果則是公民權利的受損。從全國法院審理的一審行政案件統計情況表對比可以看出，非訴執行案件遠遠高出行政訴訟收案，這一格局的變化，無形中弱化了司法監督的色彩，和創立行政審判制度的初衷不盡一致，從某種意義上，法院有淪為地方行政部門的“工具”之嫌。地方行政部門借助法院的強制執行威力實現其行政目的，將本為應處被動地位的法院推向了社會前沿，積極沖峰陷陣，轉接了大量社會矛盾而不能自拔，如在大規模的拆遷、交付土地等非訴行政執行案件中表現尤為明顯。一定程度上加深了民眾對法院能否公正有力地監督行政主體的行政行為的合理懷疑。

2、公民權利意識的缺失。行政法理論認為，行政權力具有擴張性，必須通過權力對權力和權利對權力的制約，不使保障權利的權力異化為侵害權利的權力。權力對權力的制約在于通過立法權、司法權的權力分配與行政權相制衡，而權利對權力的制約則是公民通過行使防衛權或行政訴權，與行政權相抗衡，以保護自己合法權益。我國公民長期存在畏“官”心理，對行政訴訟不會告、不愿告、不敢告，擔心“官官相護”，害怕打擊報復，造成了行政訴權發動率低，行政訴訟收案少。如筆者在審理一起不服治安處罰行政訴訟案件中，原告原先經營餐飲業，但起訴后即轉行，這是害怕打擊報復的實例。

3、行政主體及工作人員憲政意識的缺位。憲政的三大基石主權在民、有限政府和保障人權，構筑了所謂主權在民，就是國家的一切權力由人民賦予，人民是國家的權力之源，一切權力屬于人民。有限政府，亦即行政機關的權力有限，必須以法律所授予的管理職責為限，不能越過這一“疆域”。保障人權，就是保障憲法所確立的公民基本權利的實現。然而受長期封建遺毒影響，一些行政主體及工作人員“臣民”、“子民”、“父母官”的觀念很深，顛倒了主仆關系，助長了特權思想。在成為被告后，不應訴，不出庭，不舉證，不移送材料，甚至利用所掌管的人財物權力對法院的行政審判施壓，妨妨礙了行政訴權的行使和效果。

4、內部考評指標的錯位。返源于內部的行政化管理所致，層層下達任務。對于諸如改判率、服判率等指標，無疑使一線的經辦人承受較大壓力。兼之行政訴訟審理的特殊性，多為疑難、復雜、新類型案件，一、二審法院極有可能產生不同的認識和觀點。為避免受追究的后果，一些經辦人怕辦案，能不立的則不立，能協調則協調，促成原告撤訴，使行政訴權的保護再受打擊。法官的獨立性沒獲保障，不同程度產生多辦案多擔風險的意識。一審宣判，當事人上訴后，經辦人就如同古代赴京考試的舉子，時時擔心落榜一樣，害怕二審全改或發回重審的結局，以及更擔心之后的相關“追究”。時下的法官由此承受了過高的額外心理壓力，承受了許多難以承受之“痛”。

5、行政訴訟受案范圍的限制。劃定行政訴訟受案范圍，即限制了行政訴權的行使，因為受案范圍之外的行政糾紛將不能訴請法院裁判。我國的行政訴訟受案范圍從行政訴訟法實施以后，雖過1999年4月29日九屆全國人大常委會第九次會議通過的行政復議法、2000年3月10日施行的行政訴訟法司法解釋，擴展了行政訴訟受案范圍，但沒有獲得根本性突破。對人權的保障還有差距。如抽象行政行為和內部行政行為不受司法審查，涉及政治、教育等權利的行政行為，公安、安全機關作出的扣押、凍結、查封等強制措施等沒有明確納入行政訴訟受案范圍。，行業協會、社會團體、公立學校等其他公共權力組織可否成為被告等沒有明確。

三、行政訴權保護出路

行政訴權是基本人權之一，對其保護的重要意義自不待言。要克服上述弊端，尋求出路，必須統籌兼顧，分輕重緩急予以解決。

首先，賦予司法獨立以實質內核。公正是司法的靈魂，而司法獨立則是司法公正的基礎。基礎不牢，則公正無以獲保證。不論是大陸法系國家，還是英美法系國家，對司法權專屬于法院而言，司法獨立包括法院獨立和法官獨立兩項內容。而我國司法權的行使并不專屬于法院，還包括檢察機關、監獄等部門。但就人民法院獨立行使審判權而言，有存在上述的諸多不足，須予以改革。出于借鑒法、德行政法院的成功經驗，國內的一些學者提出建立我國專門的行政法院的構想，從“應然”層面分析建立之必要性、可行性及意義。

筆者認為，先進法律文化是人類社會的文明成果，可以進行借鑒、吸收，但應依據本國的國情與經驗。從我國的國情出發，筆者不贊同設立專門的行政法院。因為涉及到任何國家權力的分配、國家機構的設立都必然觸及現行憲政體制的安排，不宜采取頭痛醫頭，腳痛醫腳的辦法。前些年來，我國法院系統為尋求內部的變革突破，紛紛“摸著石頭過河”，出臺了一些措施，但改到最后，受憲政體制的制約，改革隨之偃旗息鼓。可以想見，司法體制改革作為政治體制改革的重要內容，是一項綜合性的系統工程，決非靠法院一家之力所能解決。可以借鑒日本第三次司法改革的做法，設立統一的司法改革領導機構，制定司法改革的指導思想、目標、計劃和步驟，整體推進司法改革，使司法改革體現合民意性。在改革中，尤其應對司法權的性質、歸屬，法院的資源配置，法院獨立的保障，法院“地方化”的避免等進行徹底考慮解決。無視于解決這些根本性問題，僅僅滿足于提提口號，成立某某機構是無助于審判權的獨立行使。反之，當法院“地方化”的因素和其他干擾左右法院獨立行使審判權的因素切實消除，法院超然獨立、中立的地位得以確立，則行政訴權的保護就有了保障。

其次，改革法院內部管理體制，實現法官自治。我國法院管理的行政化突出表現在司法決策過程中的集體決策制；法官之間的行政等級制和上下級法院關系行政化。集體決策制體現在審委會對案件討論的集體負責，集體承擔風險，損害了司法權的裁判中立性和司法者的親歷性。法官的行政等級制和上下級法院關系行政化，使現代法治所倡導的“法官具有獨立性，只服從憲法和法律”的理念失去依附，法官受各種因素的影響可能疏于對行政訴權的保護。因此，應建立法官的身份保障制度，實行法官職務終身制、不可更換制、退休制、高薪制等，以此來提高法官的物質待遇，確保法官職務不受侵犯，保障法官的身份獨立性。要賦予法官特殊的權利與地位，實施“司法豁免”的特權規則，不必擔心因行使審判權而處于不利地位，從而敢于辦理各類行政訴訟案件，大膽受理各類新案，不將行政相對人的訴請拒之法院大門之外。同時，基于行政訴訟專業化的要求，應嚴把行政法官的“入口”關，培養“學者型”、“專家型”行政法官隊伍，提高行政法官隊伍的專業素質與業務能力，通過審理裁判一些經典案件，樹立法官的崇高地位。

第三，不斷提高公民的權利意識。權利意識是對抗和克服人治、制約權力的重要自覺力量，是實現依法治國、依法行政的重要社會基礎。公民總體權利意識的缺失，對法上權力、法外權力和權力運作不合目的性的寬容造成了行政訴權保障不充分。要通過各種途徑，如學校教育、普法宣傳、新聞媒介等宣傳教育，大力增強公民的權利本位意識，鼓勵公民利用法律武器保障自己的合法權益。要不斷完善市場經濟建設，通過市場經濟體制的確立，使市民社會和政治國家相對分離，社會利益主體趨向多元化，從而進一步強化公民的權利意識、主體意識，對國家權力予以有效抗衡。要通過行政訴訟制度的改革推動公民訴訟意識的提高，擴大對行政糾紛司法救濟的范圍，保障公民出現訴訟需求時能獲得法律支持，切實使公民會告、愿告、敬告，走出“畏訟”、“畏官”陰影。

第四，增強憲政觀念和法治意識。政府及其官員是否清醒地認識權力的有限性，是否充分尊重公民的權利，是有無憲政與法治意識的標志。2001年12月11日，我國正式加入WTO.WTO的大部分規則是規范政府的行為，以政府行為作為重要內容，以政府管理活動為調整對象。因此，“入世”是迄今為止中國最深刻的社會轉型與開放，必然使政府管理面臨的客觀環境發生前所未有的變化，必然促進政府職能走的轉變。政府的職能將由無限政府向有限政府轉變，由任性政府向守信政府轉變，由無過錯政府向責任政府轉變，由管理主導型政府向服務主導型政府轉變。隨著行政許可法的實施，這種轉變將進一步加快。行政主體及工作人員要在政府職能的轉變中牢固樹立憲政觀念和法治意識，擺正“主”“仆”關系。不妨害、阻撓行政訴權的行使。建議在行政訴訟法的修訂中，增加行政首長出庭應訴等相關責任，以法律強制手段改變個別行政主體不支持、不配合行政訴訟的狀況。

第五，逐步擴大司法審查的范圍。如前所述，我國行政訴訟受案范圍雖經拓展，已有進步，但是與民主和法制建設的要求比仍有差距，相對人在一些領域受到不公正的待遇無法尋求司法救濟。由于司法資源有限，司法并不是萬能，僅僅提供了一種法律解決途徑。因此，擴大司法審查的范圍，即進一步拓展行政訴訟受案范圍是一個復雜的問題。但是，行政訴訟的受案范圍并不是封閉的，一成不變的。為更充分地保障行政訴權，筆者建議在今后行政訴訟法修訂時，可以采取“抽象概括+具體排除”的行政訴訟受案范圍模式，即現行的行政訴訟法司法解釋體例。“抽象概括”可表述為：公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，可以向法院提起訴訟，除法律另有明確規定外，法院應當予以受理，并依法作出裁判。“具體排除”主要是排除不屬于法律問題，司法難以依法作出裁判，或司法解決不具有優勢的問題。主要對屬于政治決策、軍事行為、內部紀律問題等應予排除司法審查。對于抽象行政行為的審查，從現有狀況而言，應將規章和規章以下的規范性文件納入審查范圍，對于此類抽象行政行為經審查無效的，由法院機關直接宣告，以符合訴訟經濟的原則。而對于行政機關最終裁決的具體行政行為亦應納入司法審查的范圍，司法權才是終局性的救濟權利，從而構筑更完整意義的行政訴權。

結語

毫無疑問，對訴權、行政訴權，乃至其他類訴權的研究探討應是多方面的和多角度的。當訴權是一項基本人權，是一項憲法性的權利作為理念深植腦海時，作為一名職業法律工作者，就不能不正視實踐中存在的問題，及為此而付出不懈努力，而為行政審判工作者尤甚。一位學者說得好：“國家應當充當理性的代表，它所設立的各種制度、規則應當足以干預和救濟市民社會的非正義現象。因此，行政法應當起到干預和救濟社會非正義現象的作用，保證資源在‘第二次分配’中的正義。”