婚內強奸涉及法律思考
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【內容提要】婚內強奸是古今中外都存在的客觀社會現象。在父權制社會中，妻子在性生活中僅是丈夫性行為的客體，毫無性權利可言。因此西方刑法認為婚內強奸不構成強奸罪。隨著女性的逐步解放與獨立，從尊重女性的性自主權出發，在刑法典中肯定婚內強奸，目前在西方已漸成潮流。當前我國刑法學界對婚內強奸基本上持否定態度。本文認為:婚內強奸構成強奸罪有其充足的刑法學理由;當前如果發生婚內強奸案件，可以對行為人直接以強奸罪論處;婚內強奸案件有其特殊性，需要進一步加以立法完善。
【關鍵詞】婚內強奸強奸罪
一、引言
在現實生活中，婚內強奸是一個簡直令人難以置信的、全球性的嚴重社會現象。1999年9一10月，日本首相府調查了1464名婦女，20%的婦女表示她們曾遭受丈夫強迫進行非自愿的性行為，4.1%的婦女表示這種情況經常出現。在香港，調查發現九成三受虐待婦女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影帶女角進行性行為，部分婦女已經忍受丈夫此種暴力對待達二十年之久。在婚內強奸已經犯罪化的美國，婚內強奸依然是數百萬婦女每年都面臨的嚴重問題，研究人員估計大約有10%到14%的婦女婚內被奸。
就大陸而言，1989年到1999年大規模進行的“性文明”調查表明:在夫妻性生活過程中，丈夫強迫妻子過性生活的占調查總數的2.8%，受害婦女絕對人數有幾百萬之多。就地區而言，1990年上海盧灣區對1800名已婚婦女的調查表明:在夫妻間的性行為中，有8.5%是在妻子不同意的情況下發生的。北京的一份調查發現，43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘。據2000年11月7日《法制日報》報道，最新調查顯示:七成的中國女性認為生活中的確存在著婚內強奸現象。由于“家丑不可外揚”，或者婦女根本就沒有意識到婚內被奸也屬于強奸，在我國，婚內被奸的婦女比例肯定遠不止上述數字。
站在維護婦女人權的高度，婚內強奸問題已經日益引起世界各國政府及民間團體的關注。西方由于女權運動的強勁推動，相當部分國家已經實現了婚內強奸的犯罪化。目前其關注的焦點主要在于如何保證婚內強奸法的有效實施，以及如何采取有效措施保護被害人等。在我國，由于傳統文化偏見，人們長期以來對婚內強奸問題視而不見。婚內強奸是否構成犯罪在我國至今仍然是一個問題。可以說直到近一兩年，國內才有人開始認真研究婚內強奸這一法律上的盲點，并由此掀起了我國婚內強奸定性探討的熱潮。據媒體報道，新的《婚姻家庭法》可能將婚內強奸定性為強奸罪行。然而，反對之聲甚大。因此，從比較法的角度來審視我國婚內強奸的定性爭議問題，就顯得尤為必要。
二、西方對婚內強奸的傳統定性
相傳女人不過是男人的一根肋骨做成的。在《舊約》“創世記”中，上帝對偷吃了禁果的眾生之母夏娃說:“我必多多增加你懷胎的苦楚，你生產兒女必多受苦楚。你必戀慕你丈夫，你丈夫必管轄你。”作為西方社會文化底蘊的《圣經》奠定了西方婦女作為男性附庸的悲慘基調—“丈夫在家中也掌握了權柄，而妻子則被貶低、被奴隸，變成丈夫淫欲的奴隸，變成生孩子的簡單工具了。”在階級社會產生以后資產階級革命以前，維護男尊女卑和夫權統治，一直是法律的神圣使命。如古代羅馬法規定，已婚婦女都處在夫權之下，她們沒有獨立的財產，所有的財產都歸丈夫所有，而所謂夫權，指羅馬的男性對其妻子的支配權。即使資產階級大革命的勝利，也未能真正結束妻子作為丈夫性奴隸的黑暗歷史。對此翻一翻資產階級引以為民主、自由典范的《拿破侖民法典》便可窺見其中一二。《拿破侖民法典》第213條規定:“夫應保護其妻，妻應順從其夫。”第214條規定:“妻負有與夫同居的義務并應相隨至夫認為適宜居住的地點……。”顯然，至此妻子仍然是婚姻的奴隸:她沒有獨立、自主的空間，是需要丈夫保護的弱者，負有滿足丈夫性欲的義務。
正是在丈夫享有性霸權而妻子必須性臣服的社會背景之下，20世紀70年代中期以前，滲透著男性中心主義精神的刑法典一般都明文將婚姻內丈夫對妻子的性強制排除在強奸罪之外(即使有些國家的刑法典對此未做排除或者無明確規定，其刑法理論也作如是解釋)。1971年《瑞士刑法典》、1975年《聯邦德國刑法典》、美國《模范刑法典))都是如此。時至今日，由于日本刑法理論及實務界均將妻子排除在強奸罪的被害人之外，致使結婚登記竟成了丈夫強奸妻子的法定許可證。刑法將丈夫強奸妻子的情形排除在強奸罪之外，對此種立法的合理性，人們還不遺余力地在理論上進行論證，其中較有影響的觀點有:
承諾論。早在1763年，英格蘭著名法學家馬菲·黑爾爵士(MatthewHale)就宣布:“丈夫不會因強奸妻子而被定罪，因為根據他們的婚約，妻子已奉獻其身給丈夫。此項承諾是不可撤消的。”“只要夫妻之間沒有因法院的命令或分居協議而分居……妻子總是被推定為同意和丈夫性交的。”此觀點在1889年英國皇室訴卡倫斯一案中得到了落實。
暴力論。該說認為婚內強奸與實際暴力毆打并無不同。如果丈夫運用暴力或脅迫強行與妻子性交，其妻子拒絕的行為并非性交本身，而是拒絕丈夫的暴力或脅迫行為。因而，法律應懲罰丈夫在性行為過程中所實施的暴力或脅迫行為，而不應針對性行為本身。西方一些國家承認了這種觀點。他們將丈夫強奸妻子的行為，根據具體案情，定為強暴罪或傷害罪等。1954年英國皇室訴米勒案即是按照米勒對他的妻子造成的實際傷害定罪量刑的。
報復論。該說認為，如果允許婚內強奸的控訴，則會破壞婚姻的和諧，使妻子報復丈夫的手段合法化，并助長妻子捏造事實。這種觀點曾在西方頗為流行，具有一定影響。
三、西方對婚內強奸態度的改變
20世紀50年代末到70年代，西方社會掀起了席卷全球的女權主義運動。其后果之一是:在1964到1974年間，無論是社會地位較高還是社會地位較低的婦女，10年間主要變化是更多地朝著角色平等的方向發展，它表現為婦女正把工作看作和家庭一樣重要，更明顯的變化表現在婦女正在使丈夫和她們一起承擔家務勞動。西方的家庭逐步由父權制邁向平等、民主的伙伴關系。同時，20世紀60年代在歐美國家出現的“性革命”不僅帶來了性的自由，而且使得婦女的性主體意識開始復蘇。當夫與妻由家庭地位的平等進而邁向性權利上的平等時，婚內強奸便作為一個女權主義的問題被提了出來。婚內無奸論逐一遭到了以下有力的駁斥:
對于承諾論，在1984年MarioLiberta婚內強奸案中，紐約州上訴法院沃切特勒(Wachiler)法官指出:“永遠同意與丈夫做愛的承諾說是沒有理性而又荒謬的。從來都不應當認為婚姻賦予了丈夫根據需要強制妻子性交的權利。因此，不能將結婚證書視為丈夫強奸妻子可以免受懲罰的許可證。已婚婦女同未婚女子一樣享有支配自己身體的權利。”英國最高法院5名法官之一的金斯爵士(LordKeith)指出:“現代婚姻的最重要變化是婚姻被視為是雙方平等的合伙契約，妻子不再是屈從于丈夫的奴隸。黑爾爵士認為，根據婚約，妻子已經作出了無論在何種情況下，也無需考慮當時自己的健康狀況以及內心感受，都與丈夫發生性關系的承諾，這一承諾是不可撤消的。在現代社會，任何通情達理之人都必定認為這一觀念是不可理喻的。”承諾論的錯誤之處在于其歪曲了婚姻承諾的實質。性生活的確是婚姻契約的重要內容，然而，婚姻契約并不意味著妻子放棄了自己的性自主權。妻子應當享有一定的對性生活自由斟酌的權利，特別是當她們面臨丈夫的暴力或威脅時，更應有權自主地決定是否同意做愛。丈夫應尊重妻子的這一權利。妻子拒絕丈夫的毫無意義的性要求，這種拒絕實質上與其他強奸行為中受害人的拒絕性質并無不同。
暴力論沒有注意到丈夫的暴力或脅迫行為，給妻子造成了與其他強奸受害婦女相同的心理損傷。暴力論“是對神圣意義的否定。在婚姻生活中，性生活僅僅是和感情熱烈的外在表現形式，為了使性生活能夠真正代表著愛情，丈夫應對性行為或多或少地作出一些限制。如果一個妻子把性生活作為愛慕的表達方式，而丈夫則出于自私、惡意或其他非正當的原因強迫與其妻發生性行為，那么，丈夫的行為對其妻子所產生的心理損傷與其他強奸行為相比沒有本質區別。對于那些感情破裂的婚姻關系來講，丈夫的強奸行為對妻子的心理損傷將會更為嚴重。”
報復論也不堪一擊。首先，是婚內強奸行為本身破壞了婚姻的和諧，將破壞婚姻和諧的罪名扣在妻子的控罪行為上是錯誤的。其次，如果婚姻已經達到非要通過強制手段才能進行性交的地步，則表明婚姻本身就已經喪失了它的生命力(妻子站出來指控丈夫犯有強奸罪已經很清楚地表明了這一點)，故也談不上妻子的控罪行為是對和諧婚姻的破壞。再次，即使在普通強奸案件中，也存在著被告人被誣陷的可能性，然而刑法并不因此而取消強奸罪。僅因丈夫可能被陷害就不將婚內強奸犯罪化，是因噎廢食，是不足取的。
觀念與理論的變遷，使得西方婚內強奸立法與司法發生了翻天覆地的變化。首先來看美國。黑爾爵士關于婚內強奸豁免權的主張在美國產生了深刻的影響。1857年麻薩諸塞州最高法院在一份判決中宣稱:存在婚姻關系始終是強奸罪的辯護理由，由此確立了美國的婚內強奸豁免權。到1977年為止，美國有29州的法律明確規定:丈夫不應因強奸妻子而被起訴。1978年Rideout被其妻控告婚內強奸，盡管Rideout被宣判無罪，但該案引起了全美社會的廣泛關注。在婚內強奸問題上，新澤西州率先做了新規定:“任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關系而被推定為不能犯強奸罪。”這是對普通法強奸罪概念的重大修改—婚姻關系已經不能阻卻強奸罪的成立。由于女權主義的大力推動，婚內強奸問題陸續在美國各州刑法中得到了體現:一些州直接廢除了婚內強奸豁免權，刪除了強奸罪中“婚姻外性交”字樣;有些州在強奸罪中增加一款—存在婚姻關系不再是有效的無罪辯護理由;少部分州甚至在強奸罪之外單列出婚內強奸罪。1993年7月5日，美國諸州中最后一個州—北卡羅萊納州廢除了婚內強奸的豁免權，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是對婚內強奸的專門規定，婚內強奸在全美成為刑事罪行。
1991年10月23日，在婚內強奸豁免權發源地的英國，上議院在審理皇室訴R一案時，作出了廢除婚內強奸豁免權的歷史性裁決:妻子只要表示離開丈夫的企圖(如搬離家庭)，便已經撤銷“婚姻承諾”，有權控告丈夫強奸。金斯爵士指出:“現代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的伙伴。”自此以后，在英國，任何男人都不可以強奸女子，即使是丈夫與妻子之間亦不能豁免。英國上議院的這一決定得到了歐洲人權法庭的支持。在英國，婚內強奸的犯罪人，如系作無罪辯護的成年男子，可判處5年以上的監禁刑，且不得減刑。
1993年6月，塞浦路斯通過了《家庭暴力預防暨被害人保護法》。該法特別指出:無須考慮強奸行為是發生在婚內還是發生在婚外，只要是強奸，即構成強奸罪。
1996年，修訂后的《瑞士刑法典》第190條(強奸罪)第2款規定:“行為人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告訴乃論。告訴權的有效期限為6個月、”瑞士由否認婚內強奸轉變為明文肯定婚內強奸構成強奸罪的國家。
1997年11月，墨西哥眾議院通過立法，要求法院將婚內強奸與婚外強奸作同樣處理。根據該法，婚內強奸可判處8一14年有期徒刑。
在德國，婚內無奸的歷史也相當長久。早在1826年，普魯士邦的一個郡法院就宣布強奸妻子的圖倫森根本不是強奸犯。1975年聯邦德國刑法典也特別強調強奸罪中之性交僅限于“婚姻外性交”，但1998年頒布的《德國刑法典》第177條已廢除了強奸罪中性交“婚姻外”這一特征。立法上的變化使得《德國刑法典》中的強奸罪包含婚內強奸行為。
除了上述國家外，將婚內強奸予以犯罪化的國家還有:法國、加拿大、澳大利亞、奧地利、丹麥、愛爾蘭、新西蘭、挪威、波蘭、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯島(Barbados)、千里達
(Trinidad/Tobag〕。附帶指出，1999年3月我國臺灣“立法院”通過了《妨害性自主罪章》。該章第229條之一規定:“對配偶犯第二百二十一條之罪(即強奸罪——筆者注)者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。”所以增訂該條，以明示婚姻關系中之強奸行為亦為強奸罪，以打破實務或學界對于婚姻中之配偶為法律上之歧視。此種立法，凸現夫妻相互間性權利之平等，在華人社會里，是罕見的。
綜上所述，雖然世界上大部分國家仍然沒有將婚內強奸認定為是犯罪行為，但我們仍可以清楚地看出:在20世紀后半期，尤其是90年代以后，廢除婚內強奸豁免權，肯定婚內強奸的丈夫構成強奸罪，已經成為世界性的刑事立法潮流。清楚世界大勢，對于審視我國刑法學界對婚內強奸的態度，是大有裨益的。
四、我國對婚內強奸的定性爭議
(--)爭議概況
關于婚內強奸的定性問題，在我國爭議甚大。全盤否定說認為:“因為配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑”。“丈夫與妻子進行性行為，是其在行使自己受法律保護的權利，作為妻子，有義務應丈夫的要求與其進行性行為。因而，丈夫在當時的情況下雖然采用的手段不當，但不能因此而定其為強奸罪。因為在這種情況下，雖然性行為是‘違背’妻子意志的，但卻不屬非法。”此外，還有人從語義學的角度認為婚內無奸:夫妻之間具有性的權利和義務，根本不存在什么“奸”的問題，因為按照漢語詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強奸，亦即非婚姻關系內男女之間不正當的性關系，而夫妻之間的性關系是婚姻關系內的正當的性關系，故婚內無“奸”。全盤否定說可以說是我國刑法學界的主流觀點。檢察部門似乎也贊同全盤否定說，認為“在司法實踐中，對丈夫用強制手段與妻子發生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會的穩定，也符合我國國情。”對于多起重大惡性婚內強奸案件，檢察部門都未以強奸罪起訴。以“代表婦女權益”自稱的中華全國婦女聯合會也認為:丈夫違背妻子意愿強行性交，不屬于犯罪，只是“違反社會道德”的“不妥當行為”。
全盤肯定說則認為，丈夫對妻子的強行性交行為構成強奸罪。“強奸罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權利是婦女人身權利的重要內容，婚姻法基本原則之一的保護婦女權益的規定，明確指出婦女的合法權益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強制手段侵犯妻子的性權利，就應以強奸罪論處。”該說僅是少數學者的觀點，亦未被司法部門所理睬。
折衷說認為，“任何極端化的觀點都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間的婚姻關系于不顧，認為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在強奸罪的行為人、被害人之外，那么丈夫在任何情況下，只要違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為，就構成強奸罪;也不能過分強調夫妻關系卻又把夫妻關系等同于性關系，甚至等同于一般的債權關系，遂認為在任何情況下，丈夫違背了妻子意愿而強行與妻子發生性行為均不構成犯罪。”折衷說的結論為:一般情況下丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但在以下情況下可構成強奸罪:1、男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚的;2、夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。審判部門似乎贊同并謹慎地采納了折衷說。1989年8月，河南信陽縣人民法院以強奸罪判處被告人靖志平有期徒刑6年，這可能是我國第一起婚內強奸的判決。1999年12月，上海市青浦區人民法院作出了上海首例婚內強奸判決，以強奸罪判處被告人王衛明有期徒刑3年，緩刑3年。2000年6月，安徽鳳陽縣人民法院就李本
武婚內強奸案作出判決:以強奸罪判處被告人李本武有期徒刑3年。歸納這三起案件，我們似乎可以發現審判部門對婚內強奸案件的基本態度:在婚姻關系非正常階段，夫妻感情確已破裂或者無感情，丈夫強行奸淫妻子的，丈夫能夠構成強奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫強奸罪的訴求。
〔二〕爭議剖析
在古代社會，婦女由于經濟上不能自立，只能依附于男性，因而失去了獨立人格。所謂“婦人，伏于人也……有三從之道，在家從父，適人從夫，夫死從子”。既然“娶來的媳婦買來的馬，任我騎來任我打”，可憐的妻子自然就成了男人的玩物—生育的奴隸、泄欲的機器。我國古代五花八門的“采陰補陽”房中術是男性對女性進行性榨取的明證。在性關系上，妻子根本無性權利、性自由可言，一個好的妻子是“順從”的，應該對丈夫“盡責”，即使遭受丈夫強暴，也只能忍氣吞聲。因為在古代，妻子根本沒有任何控告丈夫的權利，妻子即使控告屬實，也要判罪，作為對“干名犯義”者的做戒。
在男尊女卑的宗族社會里，是不承認婚內強奸的。在清人所著小說《醒世姻緣錄》中，妻子薛素姐不愿與丈夫性交，丈夫狄希陳對薛強行施暴。對此暴行不僅沒有受到法律之制裁，反而為士大夫所稱頌，亦為市井所傳揚。正是在這種封建思想的影響下，從古至今，婚內強奸盡管經常發生，卻從來就沒有作為一個(嚴重)問題被提出來。也正是在這種封建糟粕的無意識的深刻影響下，即使婚內強奸作為一個問題被提出來，絕大多數人也不自覺地偏袒實施性攻擊的丈夫。其實，婚內強奸只是冰山一角，背后是數千年來男女權力不均的性別構架;堅持妻子有權控告丈夫犯強奸罪，是對數千年來父權制社會血腥暴力的當頭棒喝;婚內強奸貌似極端與例外，其癥結正在于我們自以為正常自然的陽具中心異霸權。肯定婚內強奸，雖然不能完全制止婚內強奸行為的發生，但它將具有重要的象征性意義:有助于解構父權制社會男女性權利不平等的藩籬，有助于運用法律在推進實現男女真正平等方面
邁出實質性的步伐。可以說，肯定婚內強奸，是標志著女性真正解放的一大里程碑。
要肯定婚內強奸罪行，首先必須清算婚內強奸全盤否定論。康德指出:“婚姻就是兩個不同性別的人，為了終身互相占有對方的性器官而產生的結合體。”“婚姻雙方彼此的關系是平等的占有關系，無論在互相占有他們的人身以及他們的財產方面都是如此。”既然在婚姻中雙方對人身占有的關系是平等的，則性權利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔性義務。妻子不僅有過性生活的權利，而且有拒絕過性生活的權利。《憲法》第48條規定:“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”性生活應當是夫妻之間自然、默契的靈與肉的交流。認可丈夫有性侵犯的權利，否認妻子有性拒絕的權利，是對婚姻關系中男女平等原則的極端蔑視，更是對婦女人格及性自主權的嚴重踐踏，也是嚴重違反性生活應當自愿、互娛的性道德的基本要求的。
關于同居的權利與義務，或者說性生活的權利與義務問題，人們一直存在誤解。同居權在本質上是同居請求權，而不是同居實施權。如果將同居權理解為同居實施權，則丈夫就可以理直氣壯地行事，要么請求法院強制其妻履行過性生活的義務，要么自己以暴力、脅迫或者其他手段強制其妻接受性行為。這顯然都是不妥的。《德國民法典》第1353條第1款規定夫妻相互負有婚姻共同生活的義務，第2款規定:“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的請求系濫用其權利時，或在婚姻已經破裂時，對其請求不負有履行的義務”。從這一法條看，同居權其實是同居請求權。將同居權理解為同居實施權，必然可以推導出丈夫有過性生活的權利，所以妻子負有應丈夫的要求過性生活的義務。這種邏輯不是對同居權利與義務的簡單誤解，就是夫權思想作祟。其實，婚姻僅僅是性生活取得合法性的前提條件，婚姻關系的存在并沒有使得性行為具有必然的合法性。法律不能強行停人公民的私生活.規定夫妻必須過性生活、怎樣過性生活。性生活畢竟是夫妻兩個人的事，性生活是否進行，何時進行，應由雙方平等協商決定。夫妻各方有請求對方與自己過性生活的權利，但不能強制對方與自己過性生活。在夫與妻皆為獨立主體的情況下，性交合意才是性行為取得合法性的真正基礎。在英國，強奸行為的非法性不再取決于是否存在婚姻關系這一形式要件，而是取決于是否存在性交的合意。金斯爵士明確指出:“很清楚，在未征得同意的情況下，與任何女子進行性交都是非法的。”
婦女性之自主權，不因婚姻關系的締結而喪失。無論是在婚內還是在婚外，婦女都有性的自主權。婚姻僅是男女生活的法定結合，而不是賣身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權。妻子有拒絕過性生活的權利，只要妻子不同意，性生活在本質上就是不合法的。婚姻僅僅使得性行為披上一件形式合法的外衣而已，性生活必須具備性交合意這一實質要件，才是真正合法的。僅以存在夫妻關系這一形式要件便肯定性行為的合法性，從而否定婚內強奸，是站不住腳的。
在父權制社會里，丈夫對妻子具有支配權，同時，為了保證宗族血統的純潔性，妻子必須絕對忠貞于丈夫，婚姻以外的性行為絕對是不允許的，故古人將婚姻以外的性行為稱為“奸”。按此，則婚內自然無“奸”。然而，妻子已經不再是丈夫的私產，故傳統意義上對“奸”的解釋在今天顯然已經不合時宜。從語義學上采用傳統意義上對“奸”的理解來否定婚內強奸是蒼白無力的，其回避了婚內強奸的要害—女性同男子一樣，是獨立的個體，其性權利應當受到法律的保護。
總之，揭開婚姻的面紗，清算歷史的成見，站在平等的立場，從尊重婦女人格出發，婚內強奸應以強奸罪論處，這應當是不言自明的。在1996人權主題報告大會上，聯合國呼吁世界各國應將婚內強奸予以犯罪化。作為聯合國常任理事國的中國，沒有理由不將婚內強奸以強奸罪論處。尤其是根據全國婦聯的調查，在2.7億個中國家庭中，30%存在家庭暴力。在此背景下，在法律上肯定婚內強奸，其意義是重大而又深遠的。
五、當前婚內強奸案的司法處理
當前發生婚內強奸案件，能否直接按強奸罪論處。本文持肯定態度。
首先，丈夫殺害、傷害、虐待妻子的，都構成故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪，為何強奸妻子就不能構成強奸罪?婦女是“半邊天”，當她們的性權利遭受丈夫侵犯時，應當為其提供法律援助，而不能讓這種現象成為法律的盲區。否認婚內強奸構成強奸罪，則大紅的結婚證書一領，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下橫行無忌肆意妄為，這不符合我國保護婦女合法權益的宗旨。在西方，肯定婚內強奸已漸成潮流，在日益強調保障人權的今天，我們不應逆世界大潮行事。有人認為，對于婚內強奸可按照虐待罪、故意傷害罪定罪量刑。此觀點實際上是西方暴力論的翻版，其未能清楚識別婚內強奸行為侵害的法益—婦女的性之自主權。因此，對于婚內強奸，應以強奸罪論處才是科學的。
其次，確認一行為構成犯罪的首要依據在于該行為具備犯罪的本質特征—具有應受刑罰處罰的社會危害性。一些調查表明:目前女性日益重視性生活對自己的價值，而不僅僅是對丈夫和婚姻的意義，同時，由生理特性所決定，女性天生喜歡幻想，在生活中尤其如此，她們不象男子那樣“務實”—以性交為最大滿足，而是同時或首先追求心理滿足。婚內強奸除了能夠給妻子造成一定的身體傷害(很多婦女是在遭受暴打以后被丈夫強奸的)及厭食、失眠等生理損傷外，給妻子造成的心理損傷—如對人沒有信任感，對性厭惡與冷淡，時常恐懼、震驚、屈辱、絕望，甚至想到自殺—是更為嚴重的。在那些感情已經破裂毫無愛情可言的婚姻關系中，這種心理損傷是更加難以估量的。試問:這種身心傷害，與婚外強奸相比，除了徒具一層婚姻外衣外，到底有何本質上的不同?更致命的是，在婚外強奸中，婦女一般不可能反復被奸;婚內強奸則不同，夫妻同居一室，如果法律對婚內強奸袖手旁觀，妻子將可能反復遭受丈夫的性摧殘。將心比心，這種身心的折磨與煎熬，是何其的慘痛。可
見，婚內強奸的社會危害性絕不亞于婚外強奸。
再次，一行為具備了犯罪的本質特征后，該行為還必須具備犯罪的法律特征—具有刑事違法性，這樣該行為在刑事司法中才能最終被認定為是犯罪。強奸罪的犯罪主體是一般主體，我國刑法第236條并沒有將丈夫排除在強奸罪的犯罪主體之外，丈夫強奸妻子的，完全符合刑法第236條的構成要件。那種認為丈夫被排除在強奸罪的犯罪主體之外的觀點是沒有任何法律根據的。故丈夫強奸妻子，具有刑事違法性，理當構成強奸罪。
最后，肯定丈夫強奸妻子構成強奸罪并不違反罪刑法定原則。有人認為，既然刑法沒有明文規定婚姻存續期間也有強奸問題存在，那么只要夫妻關系存在就不應存在強奸問題，因為法無明文規定不為罪，那種認為刑法沒有將婚姻存續期間的情況排除在強奸罪之外，即可認定婚內強奸的觀點，顯然與罪刑法定原則相悖。此說是不妥的。第一，依據該說將會得出一些謬論。如刑法并沒有明文規定父親強奸女兒的應當構成強奸罪，則父親強奸女兒的就不構成強奸罪了嗎?第二，該說實際上提出了這樣一個問題:判斷刑法規范對某一事項是否有明文規定的標準是什么，規定到什么程度才叫“明文規定”?社會現實的豐富性與法律語言的有限性，決定了刑法規范只能描述犯罪行為的本質屬性。刑法典根本不可能對其所禁止的每一事項及其具體細節都作出詳細的規定。那么，在法治社會里，如何判定刑法對某一事項有無明文規定呢?筆者認為，只要某一事項包含在刑法規范的文義射程范圍內，即為刑法對該事項有明文規定。將刑法并沒有禁止的事項類推為刑法所禁止的事項從而予以定罪量刑是絕對不允許的;同樣，將刑法所禁止的事項僅因無顯而易見的禁止字眼就輕率排除出刑法規范的適用范圍之外，也是不允許的。在父權制時代，認為丈夫強奸妻子構成強奸罪肯定超出了強奸罪罪刑規范的文義射程。然而，刑法規范的文義射程并非是靜態的，它隨著社會文明程度的提高在不斷變化。在我國，從社會主導文化來看，男女形式平等經過建國50年來的婦女解放運動已基本解決，男女實質平等(諸如夫妻性權利的平等)在今天也已基本達成共識。當前，肯定婚內強奸不會違背新時代的“法理民情”。故可以認為丈夫強奸妻子的情形并沒有超出刑法第236條的文義射程范圍。因此以刑法第236條認定丈夫構成強奸罪并不違反罪刑法定原則。在目前，如果發生婚內強奸案件，只要妻子堅決告上法庭，經查證屬實的，法院就可以依據刑法第236條判決丈夫構成強奸罪。并且，為了使妻子徹底從傷害中解脫出來，只要妻子提起附帶民事訴訟—與丈夫離婚的，法庭應當準予離婚。
在處理婚內強奸案件時，應注意以下兩個問題:一方面，丈夫違背妻子意愿強行交合，存在著違背妻子意愿程度的問題。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉強接受，有些交合妻子堅決反對。只有當強行交合堅決違背妻子意志時，才構成婚內強奸。換言之，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗(例如用藥物麻醉)時而與妻子性交的，才能被認定為構成強奸罪。另一方面，一般強奸罪憑物證、被害人陳述、鑒定結論等證據即可定案。但在辦理婚內強奸案件時，遵循過去那一套認定證據的規則顯然是不行的。婚內強奸為臥室內二人之事，僅聽女方片面之詞，容易造成冤假錯案。我們在保護妻子合法權益的同時，也不能排除妻子因種種原因誣陷、報復丈夫的可能性。因此在辦理婚內強奸案件時在證據認定方面一定要科學，應從發案的時間、地點、行為人采用的手段、被害人的態度、雙方的感情等方面，綜合認定性交行為是否堅決違背了妻子的意志，從而認定丈夫是否構成強奸罪。一般來說，如果妻子尚對丈夫或者家庭有一絲感情，其是不會將婚內強奸的丈夫告上法庭的。婚內強奸案件往往是在感情破裂或者出現家庭危機時才會浮出水面。真正別有用心誣陷丈夫的畢竟是少數。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在進行離婚訴訟等客觀事實判定性行為違背了妻子的意志。如果沒有確實、充分的證據證明性行為違背了妻子意志，則應宣告丈夫不構成強奸罪。筆者不否認婚內強奸案件有時取證比較困難，但婚內強奸案件是可以進行實務操作的。認為婚內強奸案件具有不可操作性的觀點是不能完全成立的。
六、婚內強奸的立法完善
雖然從理論上講，在我國將婚內強奸定為強奸罪是沒有什么問題的，但在法治社會里，如果法律能夠對此問題作出明確的規定，則是最好的。在這方面，《婚姻家庭法》已經作出了積極的響應。在《婚姻家庭法》(法學專家建議稿)中，其實已經涉及到婚內強奸問題。建議稿第5條規定:“實行男女平等。婦女享有與男子平等的婚姻家庭權。禁止婚姻家庭關系中的性別歧視。”第39條規定:“夫妻有平等的同居生活權。有不能同居生活的正當理由的，不在此限。”既然婦女享有與男子平等的婚姻家庭權，且在有正當理由的情況下，建議稿解除了妻/夫方同居生活的義務，則夫/妻方就不得違背他方意志強迫對方過性生活，否則就是強奸。當然，為了避免不必要的爭議，《婚姻家庭法》最好在“法律責任”中明文規定:“使用暴力、脅迫或者其他違背對方意志的手段，與配偶性交的，依照刑法第236條處理”。如果修改后的《婚姻家庭法》能采納上述條文，則司法機關在處理婚內強奸問題上就有了明確的法律依據。然而，僅僅依靠《婚姻家庭法》的上述規定，從制度完善的角度看，仍然是不夠的，因為參照婚內強奸的各種立法例，婚內強奸問題有其特殊之處:
1.何謂婚內強奸中的“強奸”?在國外，強奸已經不限于陽具插人陰道，還包括陽具、身體其他部位或者器物插人口中或者肛門。如此界定強奸，有利于最大限度地保護被害人的性自主權。但由于傳統文化的影響，我國一直將強奸限定于陽具插人陰道，將除此以外的性接觸認定為狠裹或者侮辱。從現行刑法出發，婚內強奸中的“強奸”應指陽具插人陰道。但從科學的角度看，我國刑法學界大有重新界定“強奸”的必要。
2.婚內強奸的被害人是否僅僅限于妻子?在我國，只有婦女才能成為強奸罪的被害人，男子則不能。此種規定是否合理，大有研究之余地。與此相對應的問題是，丈夫可否成為婚內強奸的被害人?從兩性平等的角度出發，同時參照國外婚內強奸立法，筆者對此持肯定態度。換言之，妻子也可以成為婚內強奸的犯罪主體。
3.從程序上看，將婚內強奸設計為公訴罪還是自訴罪?在瑞士與我國臺灣，婚內強奸為自訴罪。但也有國家規定婚內強奸為公訴罪。則將婚內強奸設計為公訴罪還是自訴罪，就值得研究。當丈夫要求性生活時，妻子可能因感情破裂或者身體不好、對丈夫有意見或移情別戀等原因而不愿接受，或者妻子將性生活作為要挾丈夫的工具時，婚內強奸便有可能發生。丈夫圖一時之快而強行交合，盡管妻子對此恨之人骨，但或者出于對丈夫的愛與忠貞，或者沒有獨立的收人來源(這在許多農村地區體現得尤為明顯)，或者舍不得離開孩子，或者由于其他原因，有些妻子于是忍受自己的痛苦與苦楚，不愿離開丈夫。對于夫妻間此種敏感之事，強行司法干預既于改善夫妻感情無補，也未必就能很好地保護妻子的合法權益。尤其是在中國這樣一個有著悠久人倫傳統的國度，如果硬性起訴婚內強奸，極有可能因隱私暴露或傳統偏見而給妻子帶來更大的二度傷害—如妻子被迫流離失所，或者成為流言的對象。婚內強奸與一般強奸不同，它不是發生在兩個陌生人之間，而是發生在兩個曾經擁有一定感情基礎的人之間。如果一律對丈夫治罪，未必符合妻子本人的意愿，更主要的是將會影響到家庭的完整。況且，婚內強奸乃床上之事，如果妻子不予告發，司法機關也很難得知發生了強奸罪行。故參照瑞士、臺灣的做法，在我國，宜將婚內強奸設計為自訴罪。這樣可以使婚姻問題之處理有回轉之余地，以維系家庭之完整。
4.是否規定婚內強奸的報告期限?美國伊利諾斯州規定被害人必須在30天內向執法部門或者州律師事務所報告被配偶強奸，否則，婚內強奸將不會被起訴。加利福尼亞州規定婚內強奸報告期限為1年。瑞士規定婚內強奸告訴權的有效期限為6個月。之所以規定報告期限，是立法者擔心被害人別有用心虛構強奸事實，或者傷害其配偶。與此不同，在婚外強奸中，并無報告期限問題。在我國，婚內強奸是否要規定報告期限，也值得研究。及時報告婚內強奸，便于及時收集證據，分清是非。如果妻子長期不向有關部門報告婚內強奸，則可推論妻子不愿起訴丈夫。同時，為了敦促妻子揭露婚內強奸罪行，筆者認為，在我國可以規定婚內強奸的報告期限。從嚴懲罪犯與不過分加重妻子負擔的角度出發，可以將婚內強奸的報告期限規定為12個月。
5.如何處罰婚內強奸?婚內強奸的危害與婚外強奸的危害孰輕孰重，難以定論。與此相關的問題是，對婚內強奸應如何處罰。人們一般認為婚內強奸的處罰應輕于婚外強奸。從我國審判機關所審判的三起婚內強奸案件來看，其處刑都比較輕。然而在有些婚內強奸案件中，其社會危害甚于婚外強奸。那么，我國對婚內強奸究竟應如何處罰，這就值得研究。筆者認為，在對此尚無充分實證研究的情況下，參照德國、瑞士的立法，將婚內強奸與普通強奸同等處罰，是比較穩妥的。
由于以上問題，決定了單純依靠《婚姻家庭法》的規定來處理婚內強奸是不夠的。對于婚內強奸問題，刑法必須作出專門規定。筆者認為，在理論上作了充分論證且條件成熟的情況下，應當修訂現行強奸罪條文如下:
“以暴力、脅迫或者其他手段強奸他人的，處3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:……
如果被害人是行為人的配偶的，依照前款的規定處罰。本款罪告訴的才處理。告訴權的有效期限為12個月。”
必須指出，懲治婚內強奸罪行是個系統化的工程，遠非立法上作出完美規定就能了事。即使在已經將婚內強奸犯罪化的國家，由于傳統觀念根深蒂固，很多被奸的妻子并沒有尋求司法的保護，即使其報案，警察部門對此的反映也比較遲緩、消極。因而在我國這樣一個有著數千年封L建傳統束縛的國家，必須大力強化公民教育，深化大眾對婦女性權利以及男性角色的反省。唯有如此，才能真正解決現實中的婚內強奸問題。此外，提出婚內強奸的妻子將難以繼續與丈夫同居一處，為使婦女得到切實有效的法律援助，借鑒國外立法，建立包括心理咨詢、短暫居住、職業介紹、托兒服務等在內的婦女庇護所或婦女援助中心也是必要的。
