法國與德國民法比較思索

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法國民法典與德國民法典是兩部世界著名的資產階級法典，在民法發展史上的地位十分顯赫。可以說法國民法典和德國民法典是大陸法系的兩大代表，法國民法典奠定了大陸法系基礎的，而德國民法典則豐富和發展了大陸法系。我們對這兩部法典做一些比較研究，不但有助于加深我們對這兩部法典的認識，而且有助于我們在制定自己的民法典的時候批判地繼承前人的遺產。

一、法國民法典與德國民法典體系結構及內容之比較

羅馬法是奴隸制社會最發達、最完備的法律體系，對后世歐洲的封建制、資本主義時期的法律產生了極大的影響。這些影響不但體現在法律思想上，而且也表現在法律結構上。法國民法典就以羅馬法的《法學階梯》為藍本分為三篇，即：人法、物法、債法。同時，又把實體法和程序法加以區分，將《法學階梯》中的訴訟法歸于程序法和公法范疇，開創了近代民法的新體例。德國民法典則以羅馬法的《學說匯纂》為藍本分為總則、債的關系法、物權法、親屬法、繼承法等五篇。該編排與法國民法典不同的是總則篇被設置為第一篇，這一體例打破了自查士丁尼法典以來傳統民法分為人、物、債和繼承四個部分的做法。根據德國潘得克頓法學派的主張，從人法和物法兩部分可以抽象出共同的原則和規則。這是德國民法總則形成的理論基礎。其依據是：第一，人法（身份法）和物法（或稱財產法）存在著共同的問題，如權利的界定、債的承擔等。第二，從邏輯上講，民法是統一的整體，并不是人法和物法的機械相加，既然是有機整體就應有共同規則。德國民法典在總則篇規定了“人“”物“”法律行為”等共同問題。其中“法律行為”這一概念正是總則篇的核心。德國民法典設總則篇的優勢在于：第一，使民法中的身份法和財產法成為一個有機整體。第二，避免或減少了許多重復。[1](P168)德國民法典的這種編排體例，為以后許多大陸法系國家制定民法典所參考和借鑒。

法國民法典中將債法與繼承法等放在一起規定在第三卷“取得財產的各種方式”中。這說明在法國民法典中，已有債的概念，但債并沒有獨立成篇，只是作為債的附庸而存在。德國民法典則債法規定在第二篇，第三篇是物權法，把民法中債的關系同物權關系嚴格劃分，分別定篇。

德國民法典的這種編排是合乎法制史的發展規律的。另外，法國民法典將繼承納入“取得財產的方法”篇，這是不合理的。這是因為，單就財產轉移方面看，繼承確是取得財產的一種方法，但是在法定繼承的情況下，繼承是以身份關系為前提的，它不同于一般的財產關系。而德國民法典則設立一個獨立的繼承篇，這也是一個明顯的進步。德國民法典雖然比法國民法典晚100年左右制定，但在內容上比法國民法典更加豐富和完善，在某種程度上說是巨大的超越。德國民法的有些內容是法國民法典中完全沒有的，其中比較有代表性的如法人制度、制度、法律行為的有關規定、無因債務，等等。并且德國民法典采用了許多法國民法典所沒有的概念，如“權利能力”“行為能力”，其中最重要的是法律行為這一概念。法律行為概念的處刑由德國學者胡果首先提出。他的這一概念得到了薩維尼的發展，并正式提出“法律行為”的概念。德國民法典在這一概念的基礎上建立法律行為制度，使民法中涉及的各種行為之間建立論文聯系，從而可以做出一些對它們普遍使用的基本規定。此外，他們在關于善良風俗的規定、權利不得濫用原則、締約過失、情勢變更等方面存在著差異。

二、法國民法典與德國民法典的精神與特征之比較

法國民法典被稱為是自然法性質的法典編纂。自然法被視為“作為成文法的見證人或守護者，給予所有規則一生氣，對規則加以說明和補充，并分別賦予其真正地位”的東西。[2](P202-208)法國民法典誕生于法國大革命之后，可以說，法國民法典是以建立在自然法思想上的法國大革命為契機，貫徹了革命時期《人權宣言》中的人人生而平等、所有權神圣、契約自由、意思自治等原則，實現了追求自由平等的市民要求，正是基于這一點，使法國民法典在各自然法法典中有著獨特的地位。而德國民法典則被認為是潘德克頓法學的法典化。德國民法典從形式上看，德國民法典的體系、法學技術、概念和用語都是潘德克頓法學的產物。首先，在編排體例上，德國民法采用的是潘德克頓體系。這其中，主導思想是體系論，而不是決疑論，在法典前面，把通過徹底抽象化而形成的一般規則歸納在一起，也就是以提綱挈領的方式設定了第一篇“總則”。潘德克頓法學的顯著影響還表現在，在德國民法法典中，財產法與親屬法一分為二，分別以不同的原理構成。

前者與其說是著眼于債權法與物權法的法律形態在社會現實中所發揮的不同功能，不如說只是從羅馬法所借用來的形式的法律結構著眼，再次忠實地再現了羅馬的法原理學，最純粹地實現了潘德克頓法學的法典化。[2](P202-208)另外，潘德克頓法學的法典化最為明顯的標志，表現在德國民法典的文體和概念方面。它的文體和表述方法十分生硬，使人聯想到官方文件。其語言抽象，深奧難懂，是為大家所公認的。有人認為它不是供普通人閱讀的，只有法官和受過專門訓練的律師才能運用。在這方面，法國民法典的語言一直頗受后人所稱道，它以淺顯易懂、生動明朗著稱于世而與德國民法典形成鮮明的對比。

德國學者茨威格特曾這樣評價法國民典：在風格和語言上，法國民典堪稱杰作，其表述的生動明朗和淺顯易懂，司法技術術語和沒有交叉引證都頗受贊賞，并且因此對法典在法國民眾中的普及作出了實質性的貢獻。德國民法典的特征可概括為：科學化、系統化、概念化、抽象化、形式化和純粹化，與法國民法典的革命化、理性化和非技術化等特征形成鮮明的對比。

三、對中國民法典的展望

我國在社會市場經濟條件下，民法的作用顯得越來越重要，因此制定一部符合中國國情和時代特征、體系完整、內容充實、科學實用的民法典也顯得越來越迫切。法典編纂是法律文化和法學的最高貢獻。其貢獻在于它將諸如民法一樣廣闊所謂法律領域中對于每個人都很重要的法律關系系統地分類和總結。同時，法典編纂使人們認識到指導性的基本原則并使之有效。[3]另外，法律是一個扎根于特定社會和民族的文化現象，但又是一個存在共同規則的世界文化現象，因此它有一個相互學習、借鑒、融合的過程。通過對德國民法典和法國民法典進行一些粗略的比較后，我們認為在制定中國民法典的時候，應植根于本土文化，從以下幾個方面引起我們的注意：

（一）處理好中國傳統文化與民法典的關系

我國目前處在一種社會變革時期，即由計劃經濟、高度集權和人治國向市場經濟、民主政治和法治國轉變。在這一過程中，中國傳統文化的發展、民眾民法觀念的覺醒和民法法典化其實是一個同方向的共同前進的過程，它們之間最根本的區別在于其前進的速度各不相同。顯然，傳統文化的發展是一個最為緩慢的過程，而人為的民法法典化過程則是這三者中最為迅速的。[4](P66)

那么在這三者中不可避免地就會出現矛盾和沖突。我國幾千年的歷史傳統告訴我們，在我國特有的社會環境中產生了諸如專制主義、義務本位、禮刑合一，等級觀念、宗族主義等特殊的文化現象。由此我們可以得出這樣的結論，我國是一個缺乏司法傳統進而缺乏權利觀念的宗法社會，這樣就與建立在民主、權利、自由、平等、個人主義、法治主義基礎上的西方司法文化格格不入。那么我們在中國民法法典化過程中，就應引導中國傳統文化發展以適應移植而來的西方先進法律思想，而不是去主動適應這種缺乏司法傳統的文化。同時，在民法典制定過程中的大力宣傳以及制定后在現實中的大量運用，民法典的精神內核將深入人心，從根本上為民眾樹立起牢固的民法觀念，當這種民法觀念為絕大多數的民眾所接受的時候，我國的傳統文化也會隨之發展以適應市場經濟的需要。在這種情況下，我國的傳統文化不但不會成為阻礙民法典運行的消極力量，反而會成為支持民法典運行的積極力量。

（二）我國民法典的制定應堅持社會本位，充分體現社會化的要求。德國民法典制定之時“乃處于兩個時代的交接點上：它的雙足仍然立足于自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤之上，但是他的雙足卻已躊躇遲緩地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出”。這種新的社會思想，“即國家義務或許在于有規律地干與各種力量的自由放任，從而保護經濟上的弱者。[4](P66)二戰后這一社會化的需求，通過另行制定民事補充法得到了比較充分的體現。

當初民法典對雇傭合同和租賃權規定了有關社會保護方面的法律規范，但因其數量少而在當時只被認為在民法典上涂了一層“社會潤滑油”。[5]然而到現在，勞動法作為部門法以及“社會性的租賃法”引入法典，這表明了對弱勢群體的特殊保護已經成為現代民法的追求。此外，對所有權行使的限制、他物權的優位化以及國家對契約自由的干預，都表明了德國民法典順應社會化的立法要求。[1](P163)而中國民法典的制定只有堅持社會本位，充分體現社會化的要求，才能適應現代市民社會的發展。

（三）確立理性主義和實用主義相結合的立法原則

我國民法典在制定過程中在宏觀上應樹立理性主義，在微觀上則應樹立實用主義。理性主義是羅馬法精神的支柱，是大陸法系法典法傳統的基本動力。理性主義要求立法的超前性，民法法典化應該是一種具有強烈超前意識的立法活動。世界法律發達史告訴我們，與其說歷史是反應社會生活的鏡子，不如說它是開向社會生活的推土機。至少在這里我們注意人的認識的能動性，法典不僅是對社會生活的映照，它還是對社會生活的塑造。[6](P366)

民法典的制定不是一勞永逸的，希望通過制定完美的民法典來解決現實社會中發生的一切問題那只能是夢想。在民法典的制定過程中，過分強調客觀條件的成熟性是不合適的，如果需等到一切問題都解決及一切條件都具備是再考慮編纂法典，就會落后于社會現實。我們認為有一部不成熟的民法典，遠比再等一二十年才有一部比較完善的民法典要強。民法法典應該是立足于社會現實，而超越與社會現實，必須是一種超前性的立法，這樣，法典才能真正起到指導法律實踐、社會生活和生產活動的作用。另外，我國民法典在用語上應強調實用性。法典的實用性要求法典的用語必須同時具備精確性、通俗性和易操作性。民法典“要達到其目的，這些規則應以盡可能簡潔清晰，且首要是具有實用特征的語言表述，我們力求避免那些必然暗含哲學體系的學術慣用語句。

一部法典并非一部教條的著述，它形形色色的條文并非作為一部各部分彼此銜接依次展開的書讓人去閱讀。每條都是向市民發出的一個命令，一個盡可能自足的命令。表述的邏輯性并不如詞語的精確性來得重要。”[7]