行政概念考證分析和重新建構
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在對行政行為學說做過一番歷史的考察后，我們可以發現，行政行為的觀念史演進與上文所列的排序有某種相關度，似乎行政行為這一概念存在的時間越長久，對其的定義便日趨精細化，越來越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實踐，尤其是司法審判實踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴展。面對當下的時代背景，我們到底應該怎樣重構行政行為概念的界定呢？目前對于統一行政行為概念的工作，中國學者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日等國家和中國臺灣地區的行政法學說及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對行政作用進行類型化處理，使行政行為與法規命令、行政合同、事實行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及中國臺灣地區行政法上的行政處分相當，并圍繞行政訴訟來界定行政行為。后者主張回應公共行政對傳統行政行為概念的挑戰，正視內部行為與外部行為、強制行為與非強制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權的具體化和表現形式的事實，把它們都納入行政行為的范疇。①需要說明的是，后者事實上也是圍繞著行政訴訟來界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實定法規定的行政訴訟受案范圍來界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應有的受案范圍來界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個聚焦于實然，一個著眼于應然，兩者顯然不同。筆者認為，概念之價值在于其應用性、可操作性。應該看到，隨著經濟體制改革的進展，國家公共職能正在發生深刻變化，行政行為的方式越來越多，行政行為的內容越來越豐富，行政管理中諸如行政指導、行政扶助、行政合同、行政事實行為等大量出現，狹隘的嚴格意義的行政行為概念已經無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時俱進；同時，隨著經濟改革的發展，行政行為日益呈現出多樣性，由此引發的問題，特別是對人民權益的侵犯方式和機會也越來越多，司法審判實踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得《行政訴訟法》中“具體行政行為”概念的內涵和外延不斷受到挑戰，包括《國家賠償法》中對于與行使職權相關的行政事實行為也被納入國家賠償的范圍，如果作繭自縛或者削足適履，行政行為的實用意義就會大大削弱。實際生活中可以看到許多重要的現象，人民雖有強烈的訴愿，卻因《行政訴訟法》的規定而導致訴權受限，特別是由于缺乏對“行政行為”，包括對已經被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內涵和外延缺乏統一的認識，《行政復議法》和《行政訴訟法》不得不對受理復議申請范圍和行政訴訟案件受案范圍列出繁瑣冗長的清單，對“具體行政行為”的統一的司法解釋也告失靈，只能通過對單個類型的行政行為進行列舉和解釋來明確其可訴性。這也是當前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現。因此，概念重構就擁有了因現實需求而得到的動力，即行政行為的概念界定應當著重圍繞行政行為的可訴性加以建構，同時適當吸收體現當前時代背景下的各種新科學學說中積極因素，因為這些積極因素作為歷史發展的產物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當代中國行政法》一書中就提出：“本書的意見作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法，即行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”“這樣做，看似恢復到最原始的看法，但符合人類認識規律呈現螺旋形式上升的態勢，是在新的水平上對事物的再認識。”①筆者當時就采用過馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國家行政機關或法律法規授權的組織和個人具有行政職權因素的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為。”②
著重圍繞可訴性建構行政行為概念的動因
傳統的法理學認為法律是一種單向度的權威投射，然而現在人們越來越清楚地認識到，法律并不是一種自上而下的加之于社會的統治意志，而是上下之間互動的產物和過程。“一套法律系統的運作有賴于立法者與守法者之間的一項合作努力———一種有效的、負責任的互動。”③王晨光教授認為，法律的雙向運行模式是現代法治的要求，法律的可訴性是現代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止爭”，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權是“各種權利獲得救濟所必需的權利，其作為一個獨立的權利類型的意義在于為整個權利保障體系提供一種自足的和自我完結的內在契機”④。甚至，將訴視為法律之區分于其它社會規范的核心，或許亦不為過。作為行政機關，其掌握的權力可謂現代國家機關中最大者，所以行政法———自然包括行政法意義上的行政行為———的可訴性便更加凸顯。在當下，為什么需要圍繞行政訴訟構筑行政行為的概念？正是因為我國行政法的可訴性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國家法制體系中的功能下降，且直接導致了不承擔法律責任追究的公權主體的存在，這樣，行政法中對行政主體羅列再多義務對其也沒有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無論書寫上多么華麗的權利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這就損害了法律的基本威信，妨礙了國家法律在具體案件中的實現，從而最終會破壞憲法和法律確定的社會秩序。“沒有司法審查，憲政就不可能實行。”⑤雖然憲政分權體制賦予了其它公權力部門以制約行政權的權力，但憲政是相對靜態的，其真正的動力還在于民主。訴的動力在于普通公民，因為普通公民往往是行政權不法行為的直接受害者，其要求限制行政權的動力———或者以法經濟學的術語來說，叫“激勵”———自然要比其他審查、監督行政權的公權力部門更大。“私人在法之目的的實現當中承擔著并不亞于政府的重要角色。”⑥“如果法律家切望國民的法意識、權利意識得以提高，就應當促進私人訴訟，努力消除實體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務，并促使法院成為便于國民積極利用的服務機構。”⑦同時，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權利制約權力的作用。“在西方國家，權利與權力關系的重新定位，在相當程度上是通過訴訟程序完成的，權利對權力的控制實際上是通過程序對權力主體及其權力行為的約束。”⑧因此，圍繞行政訴訟構筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且在實踐上具有限制公權、維護法秩序、倒逼行政機關必須依法行政的價值。法律的可訴性是指法律能被用于訴訟，而行為的可訴性是指行為能夠“被訴訟”。我們認為：法律是針對行為而設立的，因而它首先對行為起規范作用，首先是調整人的行為。對于法律來說，不通過行為控制就無法調整和控制社會關系。這是法律區別于其他社會規范的重要特征之一。孫笑俠教授認為，認識到控制行政行為實際上就是控制行政權力的一種形式這一點，需要分析三個問題：由于法律行為具有主觀性，所以對行政行為的控制是必要的；由于法律行為具有可控制性，所以對行政行為的控制是可能的；由于法律行為具有過程性，所以對行政行為的控制是有效的。①通過行為控制能更有效地達到法律的目的。依照法治的理念，行政機關的一切行為都應該依法做出，既然如此，因為其需依法，又因為法有可訴性，那么這些行為也就具有了可訴性，反過來，便應該圍繞可訴性來建構“行政行為”的概念。既然法律的調整對象是人的行為，而可訴性又是法律的核心特征，那么作為行政法調整對象的行政行為，其核心價值自然便是其可訴性，便是其可控性和可追責性了。行政行為概念精細化主要是德國概念法學的產物。19世紀初，德國法學家為適應德國法制統一及其法典化進程的需要，掀起了一場轟轟烈烈的概念法學運動。作為概念法學運動的產物，德國學者借鑒法國的“ActeAdministratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltung－sakt”在德國被解釋為公共行政機關依據公法或私法所采取的一切行政措施，當時還是一個比較寬泛的概念，但隨后至1895年，概念法學的忠實擁護者奧托•梅耶在《德國行政法》一書中，將“Verwal－tungsask”定義為“行政機關依法針對個別事件所作的對人民具有公權力的表示”②，這個定義被行政法院所采納，因此該概念與行政救濟相銜接。此后，德國學者們關于“Verwaltungsakt”的概念外延之爭并未停息，而奧托•梅耶的影響卻一直存在，并反映在德國立法中。1997年《德國行政程序法》第35條規定，行政行為是行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。當年奧托•梅耶的積極貢獻在于，他參考了司法機關的一些個案判決并歸納了當時若干有關訴訟的法律規定，加以一體化整理。這一概念高度抽象而概括，將各種紛繁復雜令人眼花繚亂的行政活動統一起來得到規范，各種活動都需要符合行政行為要件的要求，從而向“法治國”理想邁進。在德國有一個著名觀點，就是“無行政行為，則無行政訴訟”，因此，“德國人所提出的‘法治國’的觀念，乃是傳統法治理想的直接結果，在法治國的構設中，所應限制的主要機構是精心建立的行政機關，而不是君主或立法機構”。③由此可見，行政行為概念一開始便與行政法治實踐以及與司法實踐或行政救濟緊密地聯系在一起，最直接目的是適應于行政訴訟。當然，嚴格意義的行政行為概念在實踐中遇到不少問題，也遭到過學者的嚴厲批評。其中，德國行政法學家巴杜拉（PeterBadura）曾指出：奧托•梅耶以公權力、強制性、單方性為標準來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動排除在行政行為之外了，這一概念的局限性會導致行政機關高高在上、公民屈服于行政機關之下的高權行政。④盡管德國的立法目前還沒有修改行政行為概念，但是《聯邦行政法院法》已經在其第40條第1款中作出規定：行政訴訟途徑提供與一切非憲法性質之公法爭執。可以預示：德國行政行為之內涵和外延必將發生變化。我國臺灣地區因襲德國概念，其行政行為概念亦被局限于行政處分，但正如我國臺灣地區著名學者翁岳生先生所說：“行政處分是一種為法治國之建構而提出之‘目的性創設’，吾人于掌握行政處分之概念時，必須追本溯源以人民權利在個案中是否受到侵害及是否有保護之必要加以決定，而不得降級以概念或文義做解釋之惟一依據。”⑤綜上所述，不管行政行為外延如何，其可訴性則是行政行為的本質屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說，創設行政行為的概念就沒有了任何的實際意義。行政行為始終是行政訴訟的基礎和前提。
對行政行為概念進行“蓋樓”式重構的嘗試
接下來，我們就進入如何選擇最適當的途徑來實現行政行為概念的重構問題。過去，大多數學者對行政行為概念界定的傳統方法多是通過對主體要素、職權要素、法律要素等要素進行分析而得出結論的，但筆者認為以一種“蓋樓”式建構方法———通過借助上文那個排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個學說外的“行為”是否有可進行行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念這樣的一個與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程———另辟蹊徑，同時在建構的過程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。為什么采取這種方式能收到一種適合實踐需要的特別優異的效果呢？因為事實上，要素分析法的精髓已經在上文對行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現出來。首先是主體要素，也即誰是行政行為的行為主體。最廣義說就是主要憑借這一點區別于其它學說的，它認為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學說都認為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。其次是職權要素，也即行政行為是否必須是行政主體運用行政職權做出的行為。這一點是排序圖中自主體說以上的學說與自行政權說以下的學說的分水嶺。自主體說以上的學說（最廣義說、主體說等）認為，沒有運用到行政職權的行為也可以是行政行為，而自行政權說以下的學說（行政權說、公法行為說等）則認為行政行為應當是行政主體運用行政職權所為的行為。再次是法律要素，即行政行為是否必須具有對他人權利義務發生影響，產生、變更、消滅行政主體與相對人權利義務關系的法效果。這一要素區分開了自行政權說以上的學說與自公法行為說以下的學說。前者認為，法律意義并非行政行為所必需；后者認為，行政行為應當是具有公法意義的行為。最后是外部要素，即指行政行為應是行為主體對外所實施的行為，而非對內部事務的組織、管理。是否擁有這一要素，將外部行為說、具體行為說和最最狹義說與其它學說區分了開來。通過這樣一番分析，我們可以看出，要素分析法這一對行政行為概念進行界定的傳統方法，其精髓———即其思考方式———在上述的“剝筍”式歸納中雖未明言，卻已經幾乎無處不在地貫穿其中。既然如此，將這種“剝筍”式歸納思路反推過來進行一種“蓋樓”式的對行政行為概念的重構，并不會將已滲透在其中的行政行為要素分析方法的精髓丟失。因此，在本文中，并不需要特別專門突出地使用傳統的要素分析法這一分析框架來進行行政行為的概念重構。據此，我們就確定了對行政行為概念進行重構的方法，即圍繞行政行為的可訴性，同時適當吸收新學說中體現了時代背景的因素，通過借助上文的排序圖自下而上地一一考察那些被排除在各個學說外的“行為”是否有可以提起行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念中，以這樣一個與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程來進行概念的重構。1．雙方行為與私法行為。首先來看最最狹義說排除出去的具體行政行為中的雙方行為。由于其與行政主體的私法行為有很密切的聯系，我們在此將兩者一并考察。雙方行為最典型的行為就是行政合同行為，是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。行政合同不同于傳統單方性的行政行為，是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。行政合同是一種替代以命令強制為特征的柔和彈性的行政管理手段，那么我們可能會認為它的法律救濟事實上可以像普通法系所主張的通過民事訴訟途徑解決。然而，行政合同既然獨立于普通民事合同，就說明其自身仍然有一定的行政特性，特別是具有某種“權力因素”。“所謂行政合同中的權力因素，可以作這樣的理解，主要表現為作為簽約人一方的行政機關不以通常的民事合同主體權利義務對等關系而存在，而是保持其原有公權力主體的身份，單方對合同行使公權力的強制性特權等情形。”①筆者以為，只要有權力因素存在，行政合同就不能以單純的私法來調節。我國行政合同立法中一個非常鮮明的特點，就是多允許行政機關對違約相對人采取行政上的制裁措施，以強化對合同履行的監管。這種責任的基礎不是合同約定責任，而是法律從行政管理角度為保障合同義務必須履行而施加相對人的法定責任。鑒于行政合同事實上還可以分為三種，即“混合契約”、純粹行政合同和“假契約”，因此還不可一概而論，我們需要一一考察其中存在的權力因素，以確定其是否當受行政法調整，是否具有可訴性。“混合契約”顧名思義是兼有公法性與私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采購合同等。因為這類合同中有不少屬于民事性質或者說與民事合同基本相同的內容，所以基本上通過民事法律調整即可。但是，行政機關在行政合同的變更和解除上有行政優益權，即行政機關可出于對公共利益的考慮變更和解除行政合同，這顯示出行政機關與行政相對人在行政合同中的不平等法律地位。其次，權力因素在其中多有表現。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條規定：“土地使用者應當按照土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求，開發、利用、經營土地。未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”所以，行政合同糾紛承擔的責任形式主要是賠償責任，在處理行政合同糾紛確定賠償責任時，可適用民事法律有關規定；但是如果涉及強制履行合同等法律責任，應當適用行政法的有關規定。至于純粹行政合同，如治安管理處罰擔保合同，其權力因素表現得相當明顯。如《公安機關辦理行政案件程序》第180條第二款規定：“治安管理處罰擔保合同的履行中，擔保人不履行擔保義務，致使被擔保人逃避行政拘留處罰執行的，公安機關可以對擔保人處以三千元以下罰款，并對被擔保人恢復執行行政拘留。擔保人履行了擔保義務，但被擔保人仍逃避行政拘留處罰執行的，或者被處罰人逃跑后，擔保人積極幫助公安機關抓獲被處罰人的，可以從輕或者不予處罰。”這種合同行為是典型的需由行政法調整的行為，這一點已成為民商法學者與行政法學者間的共識，記得著名民法學家梁慧星教授曾這樣說過：如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力作用領域，屬于行政法律關系，例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政之間關于罰沒款上繳、留用比例的合同等。再談談“假契約”。它是指具有協議形式，但又不是完全法律意義上的合同，如行政機關內部執法責任書以及行政機關與相對人簽訂的門前“三包”協議等等。在當前的實踐中，這種“假契約”常常成為不少行政機關推卸、轉嫁責任的工具，對內近乎成為不容下屬選擇的行政命令，對外則侵害了相對人的權益，因而更需要法律規制。綜上所述，行政合同大體上具有權力因素，當涉及行政優益權及合同履行中出現了強制力的情形時，它就需被納入行政法規制，所以這種行政合同行為就應納入到行政行為概念中。
至于行政主體的私法行為，筆者認為，它是指行政主體為直接或間接實現某種公法上的目的，而以私法身份、通過私法手段參與到私法法律關系中去。因此，手段的私法性是其本質特征，它將私法行為與那些帶有權力因素的行政合同行為區別開來。筆者認為，必須堅持這一區分界限：凡是帶“私法性”但涉及到了權力因素的行為，都不能被認為是行政私法行為。反過來說，行政私法行為只能是那些行政主體以純粹私法手段做出的行為。認清這一點后，我們可以認為，行政主體的私法行為雖然也是出于國家行政管理目的，但在實施中并未運用行政權。所以，筆者贊同陳新民的觀點，即當行政主體處于作出要不要做行政行為決策這一階段時，這種決定屬于一種行政行為，需要為行政法律法規所規范；但決策做出后，行政私法行為才正式開始，在這一階段的行為似乎無納入行政訴訟司法審查范圍的必要，而只需交由私法調整。所以，行政行為是一種包含了單方行為與有限的帶有權力因素的雙方行為的概念，也即最最狹義說加上有限的雙方行為。2．抽象行政行為。抽象行政行為在目前的我國的《行政訴訟法》規定中是不可訴的。《行政訴訟法》之所以排除對抽象行政行為提起訴訟，既有策略上的考慮，又有技術上的考慮。其原因主要有：（1）抽象行政行為多由高層次行政機關依法定程序制定，違法的可能性較小；（2）抽象行政行為是基層行政部門的執法依據，在目前我國立法尚不很完備、健全的情況下，很多領域的執法主要是依據抽象行政行為；（3）依照當時情況，法院尚不具備審查行政機關抽象行政行為足夠的能力；（4）抽象行政行為并不直接侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，只有執法部門在適用抽象行政行為時所作出的具體行政行為才有可能造成直接侵權。因此，受害人完全可以通過對具體行政行為的訴訟，保護其合法權益。（5）我國憲法對抽象行政行為已經設有救濟途徑，如國家權力機關的審查。（6）抽象行政行為多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解決的是法律問題而非政策問題，所以抽象行政行為不適合由法院審查。然而，這些理由已經顯得十分滯后。現在看來，將司法審查對象限制在具體行政行為非常狹隘，已經落后于世界———無論英美法系國家和地區還是大陸法系國家和地區———的通行做法。而在現實生活中，抽象行政行為存在的問題有：（1）若干抽象行政行為違反上位法，破壞了法的統一性，現行糾正機制往往無法啟動；（2）抽象行政行為中涉及部門保護主義與地方保護主義突出；（3）缺乏制定規范性文件統一的程序規范；（4）抽象行政行為已經淪為許多行政機關逃避司法審查、濫用行政權力的借口，行政相對人的合法權益常常因此而得不到保護。況且，我們可以看到當初將抽象行政行為排除在司法審查外的理由多是策略性、技術性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于現實考慮想推遲抽象行政行為的司法審查，而并非將其徹底拒之于司法審查的大門之外。而現在，我國已經對外宣稱“中國特色社會主義法律體系已經形成”了，莫非還可以推說立法尚不完備健全？而且，在二十多年的歷程中，法院已經積累了豐富的行政訴訟經驗，已基本具備審查行政機關抽象行政行為的能力。因此，當現實中逐漸具備對抽象行政行為司法審查的條件后，對抽象行政行為的司法審查就應該擺上行政法與行政訴訟法的立法、修法議程中。而理由（4）更易反駁。做出錯誤具體行政行為的依據正在于抽象行政行為，那么錯誤的根源也正是錯誤的抽象行政行為。那么行政機關的侵權行為難道不應在源頭上予以更正嗎？理由（5）聲稱，人大及上級行政機關已經具備審查抽象行政行為的權力。但是如前所述，人大等國家機關對其的主動審查動力肯定沒有受違法抽象行政行為直接侵害的普通公民的動力大。“法律程序像市場過程一樣，它的施行主要有賴于為經濟私利所驅動的私自個人（privateindividual），而不是利他主義者或政府官員。”“法律實施的責任大量地從私人向公共部門轉移，如果像人們普遍假設的那樣，私營部門的效率高于公共部門，那么這就表明了一種效率的損失。”①如前所述，憲政是相對靜態的，其真正的動力還在于民主。因此，公民應當擁有對抽象行政行為的訴權，抽象行政行為應該納入法院的受案范圍，通過公民的訴訟來推動審查機制與權力制衡，從而實現政府的有效治理。至于理由（6）所說的政策，行政機關所需適用的政策本身必須是公共政策，而某一項政策是否屬于公共政策本身需要經過認真論證，特別是法律論證，以解決政策與法律的銜接問題。可見，將抽象行政行為排除在司法審查范圍外的理由，在現在看來都不成立了。而且，加強對抽象行政行為的司法審查也是我國加入WTO后所面臨的一項重任。WTO的宗旨是消除國際貿易壁壘，而國際貿易壁壘主要來自成員國的政府行為。因此，WTO勢必就要求通過司法審查機制糾正所有影響到經濟自由化的政府行為，包括各種法律法規，自然也包括我國所稱的“抽象行政行為”。我國也已在《中國加入協議書》中承諾建立對所有行政行為的司法審查機制，包括抽象行政行為和具體行政行為。綜上，必須將抽象行政行為納入司法審查，抽象行政行為應當作為行政行為的子概念。3．行政立法行為。筆者主張將行政立法行為也列入行政行為外延中，理由與抽象行政行為大致相同，因為行政機關立法從廣義上講也是某種針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。還是讓我們時時將孟德斯鳩的這段話銘記在心吧：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一機關之手，自由便不復存在了。”①所以，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權是一種不幸而又不可避免的破壞。正因為面對當下政府治理的復雜性需要行政立法，出于權力制約的考慮，司法更應當能對其加以審查，特別是在我國目前尚缺乏違憲審查機制，對“憲法司法化”存在嚴重爭議且實行也有著重重障礙的情況下，應當由行政訴訟打開一個突破口替代某些憲法訴訟的功能，以審查行政立法行為是否違反上位法。4．內部行政行為。內部行政行為目前在我國也明確規定屬于不可訴行為。不過當初之所以這樣規定，是有原因的：（1）我國的行政訴訟當時還剛剛起步，經驗不足，行政訴訟解決的行政糾紛重點放在屬于外部行政法律關系的爭議。（2）當時我國有關公務員管理的一系列制度尚未健全，法院審查有一定難度。（3）內部人事管理行為對政府機關外部的公民、法人或者其他組織不存在權利義務關系，屬于機關自身建設問題，行政機關工作人員不服的，可以向該行政機關或者上一級行政機關或者監察機關、人事機關提出，人民法院不宜對行政機關組織建設事務通過審判程序加以干預。這也牽扯到曾風靡一時的特別權力關系說。該說為拉班德首創，后由奧托•梅耶作出系統闡述。所謂特別權力關系，是指根據特別的法律原因而發生的特別權利義務關系，它表現為一方命令強制的權利而他方有服從義務的支配性關系。有日本學者將它所適用的具體情形概括為幾種，其中就包括了行政機關與公務員間的內部行政關系。然而，我們依然需要注意該說提出的歷史背景。1848年德國革命的失敗，使得自由主義者開始放棄激進的主張，謀求與保守的君主制度進行妥協，俾斯麥創建的政治秩序被普遍接受，新的政治關系需要通過法學的途徑穩定下來，于是在實證法基礎上構建概念體系和邏輯－演繹體系的方法逐漸從私法引入到國家法學領域，拉班德與奧托•梅耶的德意志帝國公法學就是這樣的代表。“他們認為自己想要的是在立憲君主制中獲得最好實現的‘法治國’（Rechtsstaat），這一君主制提供了群眾代表機構，同時又維持了行政統治的重要特權，尤其是涉及外交事務的特權和一支不受議會控制的軍隊。”②“法治國”的理想是具有進步性的，但在特定的歷史條件下它畢竟是一種妥協的產物，特別權力關系可謂就是當時行政法學學者對普魯士保守的君主制、行政官僚階層與軍國主義的讓步，它一直伴隨著德國國家主義的膨脹，直到二戰。二戰后，隨著實質法治理念貫徹，該理論才受到挑戰。德國學者烏勒于1956年提出將特別權力關系分為“基礎關系”和“管理關系”。基礎關系包括與特別權力關系的產生、變更和消滅相關的事項，應納入司法審查范圍。管理關系是指特別權力主體為達到行政管理的目的而采取的措施，如關于公務員涉及警告、記過、記大過等“輕微”行政處罰行為。對于管理關系而言，須排除司法審查，而只能通過內部申訴途徑予以解決。其主旨在于保障特別權力主體內部的穩定與效率。1972年聯邦憲法法院通過司法判例提出了“重要性理論”，把特別權力關系區分為重要性關系與非重要性關系，認為即便是管理關系，只要涉及人民基本權利的重要事項，依然需要受到司法審查。該判決使德國特別權力關系理論又向前邁一大步，其意義可歸納為：1．法律保留原則適用于特別權力關系，對基本人權的限制須有法律依據或法律之授權；2．行政機關以內部規則來限制個人的權利，不存在于特別權力關系；3．在特別權力關系下，如因行政官署的措施使個人權利受到侵害時，可提起行政救濟。可見，特別權力關系也是要受到嚴格限制的，特別是必須堅持法律保留原則，這一點要求適用特別權力關系需要有法律條文的明文規定，從而使以前視為特別權力關系的特別法律關系不再屬于內部行政領域。除德、日外，特別權力關系這一概念，在英美法系國家聞所未聞，即使是在行政法母國的法國也毫無根基。那么，中國行政法又有無必要再接納這一理論呢？答案應該是否定的。在頒布《行政訴訟法》之后，我國又陸續頒布了《國家公務員暫行條例》、《國家公務員考核暫行規定》、《國家公務員錄用暫行規定》、《國家公務員辭退暫行規定》、《國家公務員申訴控告暫行規定》、《國家公務員職務升降暫行規定》等法規或規章，也就是說，有關公務員管理方面的法律制度現在已經基本建立，結束了無法可依的年代。各級人民法院經過20多年的行政審判實踐，已經取得了足夠的審判經驗，并且對內部行政行為的審判進行了有益的嘗試，依法行政的理論已經被廣泛接受。因此，將行政機關內部的涉及其工作人員的基本權利的管理行為納入修改后的行政訴訟受案范圍之內似乎順理成章。公務員的錄用、降級降職決定影響到了公務員的職業前途、工資、福利等待遇，涉及公務員的基本權利，故不應排除在行政訴訟受案范圍之外；而公務員的免職、辭退、開除、強令退休等決定更因涉及公務員自身資格的存廢，對公務員的個人權益有著重要的影響，同樣應當賦予公務員對這類行為提起行政訴訟的權利。因此，將內部行政行為完全排除在可訴行政行為之外就沒有理由了。所以，行政行為概念至少應包含部分內部行政行為。5．行政事實行為。行政事實行為是指不為行為對象設定、變更或免除任何權利義務，而僅僅依據法律的規定產生法定的法律效果的行為，如答復、受理、通知行為等。它盡管不為行政相對人設定、變更或免除權利義務，然而卻仍有可能侵害其權益，就像侵權、無因管理、不當得利等民法上的事實行為仍會侵害當事人的合法權益一樣。有權利就有救濟，我們應當借鑒英美法實用主義的態度，當公民權利受行政事實行為侵害時便應由司法介入，否則按照現行法律，行政事實行為既非法律行為，不能對其提起行政復議或行政訴訟，又不是行政主體私法行為，不能對其提起民事訴訟，那么救濟途徑也就被堵塞。實際上，依據最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解釋，2000年頒布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的表述，就已經開始有意回避眾口不一的具體行政行為概念，明確只要擁有行政職權的機關、組織或個人在行使行政職權中所實施的行為，除法律特別規定和《若干解釋》特別排除外，均可納入行政訴訟受案范圍。故欲將行政事實行為納入行政訴訟救濟范圍，首要的便是將其納入行政行為的概念中。6．違法行為。至于行政主體的違法行為，若將其排除于行政行為概念之外，那行政行為正如合法行為說所言，全都成為合法的了，那還有什么行政復議與行政訴訟等救濟措施存在的必要？合法行為說是將民法法律行為理論搬入行政法領域，但我國現今民法法律行為通說“合法行為說”本身已在理論和實踐上遭受許多詬病。最重要的一點即是它造成了我國民法體系內規則間的不和諧及概念間的邏輯混亂。法律行為本是對婚姻、合同、遺囑等具體行為、制度的高度概括和抽象，反映了上述諸種行為、制度的共同本質和特征，但在“合法行為說”視野下，就會產生民法理論和制度中各種無法解釋的矛盾和沖突。一個行為之所以是可訴的，恰恰就在于它違反了法律，這一點通行于民法與行政法。因此，不能說違法的行為就不是法律行為，違法的行政行為就不是行政行為。這是一種黑格爾式的概念易容術，所造成的只能是邏輯混亂以及對真正違法行為的偏袒。7．非行政主體的行為。筆者認為非行政主體的行為不可歸諸于行政行為。在行政法領域，溝通客觀法與主觀權利之間的橋梁是行政主體的行政行為而非相對人的行政法行為或行政關系行為。“在行政法領域中，構成個人具體義務的次要規范是由類似私法行為的行政行為創造的”，“納稅人的義務是由負有義務的人并不參與其創造的次要規范所決定的。”①行政官員的“意志表達以提供公共服務為目的，而創設了一種主觀法律狀態”，而“相對人的行政法行為僅僅是行政行為實施程序中的一個環節或法律事實，表現對行政的合作即參與和配合，而并不具有獨立的法律意義，并不能決定行政實體法上權利義務的取得、變更和消滅”。②行政法的重點便在于對行政權力的規范，即重在對行政主體行為的調節，而非針對行政關系中作為弱勢一方的非行政主體。若按最廣義說的說法，將導致行政行為的外延過于廣泛，失去其可操作性與實用價值。8．行政服務行為。行政服務說將行政服務行為納入行政行為概念中是有合理性的。隨著人類社會的發展，公民權利中由原來僅僅由消極權利構成漸漸增加了許多積極權利、社會權利。社會權通常是對含有要求國家積極作為的價值訴求的基本權利的概括，在規范上體現為國家實體性積極作為的義務。目前世界上有130個國家在憲法文本中規定了社會權條款，其中包括勞動權、受教育權、最低生活保障權、醫療衛生權、住房權利和環境權等等。在近代國家中，正因政府是一種管制型政府，為了遏制政府權力的膨脹，方需要針鋒相對地提出要求政府在某些領域不得作為的消極權利，如言論自由、出版自由等等。而到了現代，公民的積極權利要求的恰恰是政府在某些領域應當作為，因此也就促使了政府職能漸漸傾向于服務，行政服務于是也漸漸成為政府所應盡之義務，政府若在這些方面不作為，也可以為公民對不作為提起行政訴訟。也許有人會認為，行政服務行為與傳統的行政管理行為不同，它似乎不帶有強制性色彩，因而懷疑將其列入司法審查范圍有必要性。筆者的看法是：必須看到，行政服務行為既然是行政機關所為，當然有其特殊性所在，這種特殊性明顯地表現在在行政服務行為中，它仍有上文曾提到的權力因素的存在。這種權力因素或許不會直接地以強制力的形式表現出來，但是我們必須注意，行政服務所提供的是公共產品。由于公共產品具有效用的不可分割性、消費的非競爭性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地會出現搭便車現象，因此難以為市場機制所調節，需要由政府來出面提供這種公共產品，行政服務就是一種提供了公共產品的行為。然而正是因為公共產品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生產公共產品這一“行業”里，政府是占有壟斷地位的，這就是行政服務行為中的權力因素所在。首先，由于在公共服務領域競爭不足，或者說幾乎完全不存在競爭，壟斷性強，政府缺乏足夠的激勵去提供產品，也即在行政服務上政府不作為，從而會導致公共產品供給不足，嚴重影響普通公民的日常生活。其次，政府在公共產品供給上所占有的壟斷地位，使其很容易產生權力尋租現象，滋生腐敗。比如說在行政指導過程中，行政機關相對于相對人來說具有一種信息優勢，有些部門便常常將這種信息優勢當作權力尋租的手段，剝奪相對人的知情權，人為地造成信息不對稱，以實現自身的不法目的。一旦提供服務的行政機關私營舞弊，將極大地影響正常的市場經濟運行秩序。其實，在危害性上，濫用行政權力排除、限制競爭的行政壟斷較經濟壟斷更厲害，因為它實質上是一種超經濟壟斷，完全擺脫了市場規則的約束，任何市場主體都不具有行政部門的種種“實效性”權力，都無法與濫用行政權力排除、限制競爭相抗衡。第三，行政服務很可能淪為政府“馭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了壟斷性權力，就意味著它在那一方面有潛在的威脅公民自由的危險。社會主義市場經濟體制相比于舊日的高度集中的計劃經濟體制具有明顯的優越性，但是由于公共產品的提供仍往往是一個壟斷性的賣方市場，所以我們仍然需要警惕行政服務行為對公民自由潛在的支配力及行政服務不作為可能對公民權利的侵害。例如，低保戶的收入來源幾乎全靠行政機關的最低生活保障這一行政服務。假如行政機關中止對其救濟，可想而知其生活必然遭受重重困難甚至有性命之虞。
本文作者：楊海坤蔡翔作者單位：山東大學
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