憲法概念規(guī)范管理
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內(nèi)容提要：以憲法概念思維以發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決糾紛為取向，既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究，也是實(shí)施憲法、解決憲法問(wèn)題的客觀需要。憲法概念就是憲法規(guī)范。憲法思維就是法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過(guò)程，其目的是在憲法糾紛和疑難案件中確立價(jià)值，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義，因而憲法思維也是一個(gè)新規(guī)范的證立過(guò)程。以憲法概念思維，可以增進(jìn)法律人對(duì)各種憲法規(guī)范屬性的認(rèn)識(shí)，提高對(duì)憲法規(guī)范的詮釋和理解能力，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法，進(jìn)而通往溝通與理解之路。
關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋
一、引言：誰(shuí)思維？法律思維還是法學(xué)思維？
欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問(wèn)題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過(guò)程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。
那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過(guò)去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉?lái)對(duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來(lái)。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來(lái)。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語(yǔ)言通常被理解為描寫(xiě)性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無(wú)涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無(wú)非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門(mén)科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說(shuō)，法律問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過(guò)立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無(wú)法在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。
一本美國(guó)作者所著的《法律研究過(guò)程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開(kāi)來(lái)，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語(yǔ)言、法律術(shù)語(yǔ)、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部?jī)?nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說(shuō)。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰(shuí)的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒(méi)有區(qū)別嗎？翻開(kāi)歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過(guò)程中通常將兩者等同起來(lái)使用。例如，德國(guó)法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問(wèn)題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國(guó)家，方法問(wèn)題的主要對(duì)象還是法院。首先的問(wèn)題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)椋▽W(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說(shuō)道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來(lái)，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競(jìng)爭(zhēng)的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語(yǔ)使用著。只是在此需要注意這一問(wèn)題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說(shuō)明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說(shuō)，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過(guò)程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問(wèn)題的需要，無(wú)論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。
作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國(guó)法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問(wèn)題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問(wèn)題或者糾紛，而這一問(wèn)題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問(wèn)題的過(guò)程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問(wèn)題。這樣，法律方法和法律思維過(guò)程也就可以等同起來(lái)。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國(guó)家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過(guò)程。特別是在疑難案件的審理過(guò)程中，法官需要通過(guò)憲法解釋經(jīng)過(guò)精密的證立過(guò)程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過(guò)程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過(guò)程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無(wú)法，也難以在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)的。
在此，尚需特別明確的是，無(wú)論是憲法還是憲法學(xué)，都無(wú)從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無(wú)法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說(shuō)將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說(shuō)，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問(wèn)題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程”。[10]
二、何為憲法概念和憲法思維？
既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問(wèn)題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說(shuō)和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問(wèn)題之前，需要厘清三個(gè)基本問(wèn)題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？
所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說(shuō)理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來(lái)的成果，又反過(guò)來(lái)成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語(yǔ)詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性。《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國(guó)古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系?！赌印ば≌f(shuō)》中指出：“以名舉實(shí)”。《荀子·正名說(shuō)》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡(jiǎn)言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無(wú)論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語(yǔ)詞表達(dá)；可以通過(guò)一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過(guò)說(shuō)理和證明。
各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過(guò)具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無(wú)章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)?！盵17]美國(guó)法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問(wèn)題所必需和必不可少的工具”。[18]德國(guó)法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說(shuō)，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說(shuō)的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來(lái)的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過(guò)程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語(yǔ)言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過(guò)這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。
以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語(yǔ)句組成，調(diào)整著國(guó)家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說(shuō)，憲法概念就是寫(xiě)入憲法的那些概念，既然它們被寫(xiě)進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的那樣，“每一個(gè)寫(xiě)入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來(lái)，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過(guò)法官在個(gè)案審理中解釋?xiě)椃▌?chuàng)設(shè)出來(lái)。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說(shuō)理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過(guò)程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語(yǔ)言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過(guò)的概念內(nèi)容中再次抽取出來(lái)（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過(guò)了理論和形式邏輯的證立，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過(guò)了立法程序或者司法程序的證立過(guò)程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國(guó)法官創(chuàng)設(shè)出來(lái)的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，因?yàn)槊绹?guó)憲法無(wú)論在哪兒都沒(méi)有提到這一名詞。我國(guó)法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過(guò)理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國(guó)憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國(guó)卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國(guó)那樣，可以通過(guò)判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國(guó)一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國(guó)學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒(méi)有通過(guò)立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒(méi)有實(shí)定法上的拘束力。又以美國(guó)憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國(guó)會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國(guó)政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來(lái)的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國(guó)最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過(guò)對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，用以允許對(duì)那些本來(lái)僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來(lái)。
憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過(guò)程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過(guò)程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過(guò)程中的一個(gè)規(guī)范證立過(guò)程，亦即主體通過(guò)一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過(guò)程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。
三、為什么要以憲法概念思維？
概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問(wèn)題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問(wèn)題）及解決憲法糾紛的客觀需要。
概念是任何一門(mén)學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國(guó)法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說(shuō)，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無(wú)論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒(méi)有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見(jiàn)，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問(wèn)題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說(shuō)，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒(méi)有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過(guò)程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問(wèn)題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問(wèn)題的有力工具。
憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來(lái)看，思維也好，寫(xiě)作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過(guò)程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。
因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問(wèn)題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問(wèn)題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?jiàn)，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒(méi)有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問(wèn)題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問(wèn)題的思路或者方法。簡(jiǎn)言之，以憲法概念思維是解決憲法問(wèn)題的需要。
四、怎樣以憲法概念思維？
思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。
根據(jù)德國(guó)法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過(guò)程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過(guò)程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過(guò)程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，并將法律問(wèn)題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國(guó)家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過(guò)程所包含的問(wèn)題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。
實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過(guò)程，只不過(guò)由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來(lái)，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公眾就生活中的憲法問(wèn)題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過(guò)程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過(guò)程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過(guò)程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。
實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過(guò)程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說(shuō)是一個(gè)政治博弈過(guò)程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過(guò)程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過(guò)程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過(guò)程。這一推理過(guò)程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來(lái)回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問(wèn)題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過(guò)程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過(guò)程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來(lái)回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問(wèn)題）。在法官的規(guī)范涵攝過(guò)程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過(guò)程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過(guò)程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過(guò)程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡(jiǎn)單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過(guò)程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。
五、憲法思維過(guò)程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路
創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問(wèn)題再概念化的過(guò)程，它預(yù)示著一種看待問(wèn)題的新思維的成立及解決問(wèn)題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過(guò)程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。
概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問(wèn)題的過(guò)程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過(guò)以語(yǔ)言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過(guò)程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過(guò)理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過(guò)程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過(guò)程，即法官造法。美國(guó)學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過(guò)程，對(duì)憲法問(wèn)題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問(wèn)題。說(shuō)到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無(wú)法進(jìn)行解釋，也無(wú)法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過(guò)程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過(guò)程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見(jiàn)等。如果沒(méi)有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過(guò)程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋?xiě)梽t需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過(guò)不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問(wèn)題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無(wú)一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過(guò)程。因之，憲法解釋過(guò)程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過(guò)程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過(guò)程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問(wèn)題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。
但是，這一過(guò)程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問(wèn)題，或者一個(gè)偽問(wèn)題和假問(wèn)題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國(guó)家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無(wú)法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問(wèn)題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過(guò)程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過(guò)一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過(guò)程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說(shuō)是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。
還需要說(shuō)明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過(guò)程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠(chéng)、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)?，絕對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說(shuō)的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒(méi)有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩?，作為解決人類社會(huì)所面臨的問(wèn)題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問(wèn)題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國(guó)憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫(xiě)并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫(xiě)下的這段話至今依然讓人回味無(wú)窮。他說(shuō)：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說(shuō)進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說(shuō)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，人們還沒(méi)有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說(shuō)是一項(xiàng)需要靈感、直覺(jué)與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過(guò)程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)。“[31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過(guò)程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的證立過(guò)程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，
六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值
以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問(wèn)題的需要。隨著我國(guó)公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問(wèn)題也呈日益增多的趨勢(shì)。無(wú)論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和憲政治建設(shè)有所助益。
首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說(shuō)到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門(mén)科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問(wèn)題，也有助于提升一門(mén)科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究?jī)?nèi)容。
其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過(guò)程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過(guò)充分的證明，而不是經(jīng)過(guò)純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來(lái)的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。
再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來(lái)，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無(wú)論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。
第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過(guò)了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開(kāi)來(lái)。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡(jiǎn)單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國(guó)家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。
第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問(wèn)題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問(wèn)題做出基本的憲法判斷，提供解決問(wèn)題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問(wèn)題，并可對(duì)憲政制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。
第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋?xiě)椃椒ǖ木⒅庍€缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國(guó)缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無(wú)從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無(wú)須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國(guó)家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。
第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過(guò)個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來(lái)，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過(guò)修改而歷久彌新。
注釋：
[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第25頁(yè)。
[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]參見(jiàn)林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁(yè)。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁(yè)。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁(yè)。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁(yè)。
[8]參見(jiàn)康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。
[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第311頁(yè)。
[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁(yè)。
[11]參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第11頁(yè)。
[12]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第579頁(yè)。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁(yè)。
[14]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。
[15]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。
[16]本文在撰述法律概念的過(guò)程中沒(méi)有引用哈特的《法律的概念》一書(shū)。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫?shū)所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說(shuō)明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版。
[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁(yè)。
[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁(yè)。
[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。
[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。另參見(jiàn)[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁(yè)。
[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁(yè)。
[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。
[25]載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”。
[26]語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語(yǔ)言除了與言說(shuō)的事物有關(guān)系之外，語(yǔ)言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語(yǔ)言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫(xiě)作是由意識(shí)支配的，用中國(guó)化的說(shuō)法就是“吾手寫(xiě)吾口”，“吾手寫(xiě)吾心”。但語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫(xiě)作本身與其說(shuō)是由思維或者意識(shí)支配的，不如說(shuō)是由語(yǔ)言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說(shuō)話，而是話在說(shuō)人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒(méi)有經(jīng)過(guò)深思熟慮的情況下說(shuō)出的，說(shuō)完之后自己都奇怪，怎么這樣說(shuō)話？或者說(shuō)出了這樣的話？完全沒(méi)有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語(yǔ)言自身的法則和沖動(dòng)。可是，說(shuō)出去的話，反過(guò)來(lái)又約束言說(shuō)者自身。所以，到底是人在說(shuō)話呢？還是話語(yǔ)支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語(yǔ)言也是法律思維、法律證立過(guò)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。關(guān)于語(yǔ)言哲學(xué)問(wèn)題，可參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁(yè)。關(guān)于法律與語(yǔ)言的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語(yǔ)言”，法律出版社2003年，第80——101頁(yè)。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語(yǔ)言——?dú)w責(zé)行為溝通的過(guò)程”，法律出版社2004年，第163——199頁(yè)。
[27]參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第314頁(yè)。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁(yè)。
[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁(yè)。
[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問(wèn)題無(wú)不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問(wèn)題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問(wèn)題的追問(wèn)上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問(wèn)題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來(lái)的；對(duì)我們來(lái)說(shuō)，自然則是永遠(yuǎn)無(wú)法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國(guó)的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來(lái)說(shuō)，理解是一個(gè)通過(guò)將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過(guò)程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第178——182頁(yè)。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問(wèn)題。作者注。
[31]轉(zhuǎn)引自張軍：《經(jīng)濟(jì)學(xué)是這樣成為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》書(shū)評(píng)增刊，2004年10月18日。
[32][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第140頁(yè)。
