憲法權威管理
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「中文摘要」正當程序是英美法系的一條重要的憲法原則；程序的正當性包含的價值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結和公開；通過正當程序達到憲法的至信、至尊、至上從而實現憲法權威。
「關鍵詞」正當程序/程序價值/憲法權威
法律的正當程序（DueprocessofLaw），通常又譯為“正當法律程序”或“正當程序”。它作為一條重要的法治觀念與憲法原則，起源于英國的“自然正義”，光大在美國，傳播于全球。注重程序公正日益成為現代法治國家共同的價值取向。在我國，由于受“重實體輕程序”觀念的影響，同時缺乏自然法的法律文化基礎，程序意識相對落后，正當程序觀念亦不發達。如何將正當程序觀念加以改造，為我所用，從實現依法治國的高度認識正當程序，從樹立憲法權威的高度確立正當程序，從完善法律制度的高度運用正當程序，從確保司法公正的高度保障正當程序，確是一個值得深入研究的問題。
一、作為憲法原則的正當法律程序
（一）正當法律程序原則在英國的法律淵源
正當法律程序原則起源于英國古代《自由大憲章》，是西方古代“法的統治”觀念與自然法學說的產兒。1215年英國國王簽署的《自由大憲章》對正當法律程原則作了初步規定。大憲章第三十九條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕，監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其它損害”。盡管這個法律文件的產生是英國貴族聯合起來限制王權的產物，同資產階級革命和民主憲政并無直接聯系，但在西方憲法學界，它被認為具有可以約束其它普通法的效力，因而被譽為保護人民自由權利的最初的成文憲法性文件。
“非經國法判決”不被追究責任或被加以損害這一用語被寫入《自由大憲章》之時，僅指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告人接受陪審裁判的權利，主要用以在刑事訴訟中對封建貴族權利進行保護。在隨后的愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生豐之權利。”這條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。1679年，議會中反對國王的輝格黨人為了保障自己不受國王任意逮捕，提出并通過了《人身保護法》。這個被認為是英國重要的憲法性文件的法律共有20條，其中有近2/3的內容為程序性規定。盡管這一時期的法律還包含著極大的封建性因素，但這種使王權服從法定程序、從程序上逐步限制王權的控權方法，對英國和后世的資產階級革命產生了極其重要的影響。
（二）正當法律程序原則在美國憲法史中的地位
1.正當法律程序原則在美國憲法中的確立
美國內戰前期，漢密爾頓在1787年的紐約州批準憲法會議上提出“正當程序”一詞，該條款包括了如下規定：除非依照“正當的法律程序”，否則，任何人都應得到保證，不被剝奪特定的權利。這對于后來憲法史的發展是一種具有創新意義的變化，“它構成了（美國憲法）第五條修正案和后來的第十四條修正案的正當程序條款的起源”[1]（第36頁），1791年通過的美國憲法第五條修正案規定：“無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴，不得受判處死罪或者其他不名譽罪行之審判，惟發生在陸、海軍中或發生在戰時或出現公共危險時服現役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產。不給于公平賠償，私有財產不得充作公用。”這條規定適用于聯邦政府機關。1868年通過的美國憲法第十四條修正案規定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住的州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”這條規定適用于各州政府機關。美國憲法第五、十四條修正案所包含的“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”的內容被稱為“正當程序條款”。
2.正當法律程序原則在美國憲政史上的作用
如果說正當法律程序在英國最早是貴族利用程序法律限制國王的手段，是程序意義的控權方法，那么在美國就是實體與程序意義并重的憲法原則。美國近代的《權利法案》奠定了正當程序的憲法原則地位。正當程序條款作為一項重要憲法原則在美國憲政史上發揮重大作用離不開美國最高法院的司法審查權，美國最高法院的司法審查權的充分運用又與正當程序條款息息相關。
（1）自由放任主義時期的正當法律程序原則。
正當程序的原初意義本是“實施法律的正當程序”，美國聯邦最高法院通過一系列重大判例和對第十四條憲法修正案的靈活解釋將這項程序性規則變成為一項實質性規則，即對立法權所要達到的目的的“合理性”進行審查，“最高法院顯然逾越了其正當的司法職能，并僭越了一些相對于立法權的權力”[2]（第239頁）。這種僭越使正當法律程序原則獲得了極強的生命力并帶來了“正當法律程序的統治”。這種統治包含的內容在于：第一、正當程序原則由只約束聯邦議會發展到也約束州議會；第二、由公民的基本權利受正當程序保護發展到公司的財產權也受保護；第三、在完成了由主要保護公民的個人權利向主要保護公司的財產權之后，正當程序又進一步向保護自由權滲透；第四、通過對“正當法律程序”的解釋行使司法審查權，使美國最高法院成為實際上的“第三議院”。正當法律程序原則經過這番改造，其意義已不僅僅在于剝奪公民或法人的人身權、自由權或財產權要經過“正當程序”，而在于人身權、自由權或財產權是受憲法保護的權利，其內涵也可作出相當彈性的解釋。也正因為此，該條款成為了美國自由資本正義時期經濟的基本憲章。而這一部運用“正當法律程序”條款歷史，也就是“一部現代大工業興起、努力對商業進行控制和對這種管理法規實行司法審查的歷史。從那時起，全部的政府活動——無論是聯邦還是各州的——都必須通過實質性正當程序的關卡”[3]（第121頁）。正當法律程序條款的社會作用獲得了爆炸性的增強。
（2）國家干預主義時期的正當法律程序原則。
為應付戰爭、擺脫危機，在兩次世界大戰的過程當中，美國公法進行了史無前例的調整，行政權得到了加強，總統居于國家權力的頂峰而被稱為“任期四年的國王”。自20世紀50年代以來，隨著行政權的膨脹，行政機構既有行政權，又有立法權，也享有裁判權。為了實現對行政權的支持與制約，最高法院司法審查的態度發生了變化并導致了“正當法律程序”的法律作用的變化。第一、在經濟領域對社會經濟進行積極的干預的“實質性經濟正當程序”衰落。第二、正當法律程序條款由以前的干預社會經濟轉向了強調對公民人身權利的保護。第三、正當法律程序條款在行政法領域、司法領域獲得了發展，表現出了新的生命力。
美國行政法是隨著行政權的迅速擴張而在1933年以后獲得發展的。隨著加強行政權的因素的逐漸消除，企業界和律師界開始反對行政機關集立法權、行政權和司法權于一身的無限膨脹趨勢。最初，關注的焦點是在各獨立控制委員會的行政權的正當性上，但最高法院認為這種混合沒有違背憲法，于是人們的注意力便集中到了程序的設計方面，要求實現行政程序的標準化、正規化和加強司法審查，美國憲法第五條、第十四條修正案所確立的正當法律程序觀念由此開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范。
正當法律程序原則在司法領域獲得的發展集中體現在美國的刑事訴訟法典當中。1868年通過的第十四條憲法修正案中的“正當程序”對美國的刑事訴訟活動影響深遠。在法律傳統上，美國直到1945年才有《聯邦刑事訴訟規則》，該規則以聯邦最高法院的判例為依托，并經過了多次修改。在“馬普訴俄亥俄州案”中確立的排除規則和“米蘭達訴亞利桑那州案”中確立的米蘭達規則是刑事訴訟適用正當法律程序條款的典范，并由此引發了本世紀中期在美國司法領域的“正當程序革命”，對世界各國刑事訴訟司法制度的發展起了積極的推動作用。
二、現代法律程序的“正當性”之價值形態
“正當法律程序”作為法治觀念產生于13世紀的英國。作為普通法的基本要求，法庭在對任何一件爭端或糾紛作出裁決時應絕對遵循“自然正義”原則。這個原則包含兩項具體要求：第一，任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官。第二，法官在制作裁判時應聽取雙方當事人的陳述。可以說，自然正義的兩項要求均與程序有關，是判斷有關法律程序本身正當性和合理性的標準。“自然正義”的這兩項要求在美國學者戈爾丁的《法律哲學》中又被擴展為九項具體內容。美國學者將正當法律程序分為“實質性正當程序”（substantivedueprocess）與“程序性正當程序”（proceduraldueprocess）兩大理念。由于自然正義觀念的存在，更由于“正當法律程序”已經有過被證明為行之有效的法律實踐，因此，無數學者對現代法律程序的程序性“正當”標準進行過探討，留下了寶貴的精神財富。
西方學者對法律程序的價值研究開始于19世紀早期的英國學者邊沁，在此之前，思想家關注的大多是“分配的正義”、“均衡的正義”以及“矯正的正義”，集中在對活動結果的正當性的關注上，至于人們在形成這種結果時經歷了是否可以接受的過程，則沒有引起足夠的重視。從邊沁以后，有關法律程序的著述接連不斷，到20世紀六七十年代形成了一個研究程序正義（proceduraljustice）的高潮。一些英美學者從揭示傳統的“自然正義”和“正當法律程序”的理念的思想基礎出發，對法律程序的公正性和正當性進行了較為充分的探討，提出了一系列富有啟發性的程序正義理論。這些理論的共同點在于：存在一些獨立于結果的程序正義標準，法律程序就是為此而設計。至于這種內在價值是什么，即什么樣的法律程序是“正當”的法律程序，則仁智各見。根據“自然正義”的最初含義，結合上述學者的具體分析論述，筆者認為，法律程序的價值表明的是程序法律對實踐著的社會主體的意義，“程序正義”原則所表達出的理念即是對人的主體性的認知與尊重，也正因此，人們對程序的“正當性”的關注才會經久不衰。人的主體性是把握現代法律程序的“正當性”包含的程序性價值形態的出發點，這種“正當性”包括以下幾個不可分割的方面：
第一，法律程序對程序主持者的“正當”要求。
法律是一種普遍性的規范系統，因此必須具有確定性以排除恣意。法律的確定性意味著法律規定了一定行為與一定后果之間的穩定的因果關系，使相互行為可以預計與控制，從而獲得社會生活的安全感。因此，這就要求程序主持者：
（1）中立性。“任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯系。中立性的原則需要通過一系列的制度來保證，如程序主持者的資格認定、回避制度、權力制約等。
（2）程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應享有不必要的自由裁量權。
（3）排他性。對程序法律沒有規定程序決定權力（包括授權）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結果的惟一的決定過程。
（4）可操作性。程序法存在的價值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規范要符合法律規范的構成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。
第二，接受程序法律結果的法律主體對法律程序的“正當”要求。
（1）平等參與性。法律面前人人平等意味著無差別對待，權利義務相當，即不允許出現無義務的權利和無權利的義務。程序參與表現為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內容、數量等因素相同）從程序主持者獲得相關信息并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。參與不僅有助于選出合格的領導、制定高質量的法律、調查案件的事實真相，更可以體現對人的主體性與尊嚴的重視。
（2）程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權利可以放棄。對不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權”就是對程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現了程序自治。
（3）程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。
第三，程序法律行為的及時終結性。
對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要么指責法律程序草率，要么指責程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產生一項終結性的程序結果，該結果不能夠被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啟動另一個法律程序來進行。
第四，程序法律的公開、透明性。
這是對程序法律本身的要求。現代法治原則的發展要求統治者以公布的成文法來進行統治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規則的存在是他們規劃行為、預見結果的依據；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。它的對立面直接指向“黑箱操作”，如在刑事審判中表現出的秘密審判。
上述現代法律程序的“正當性”包含的程序性價值形態應當具有普遍性。它可以構成判斷不同程序規則合理性的基本依據。當然，由于社會條件和程序目的不同，程序性價值形態有不同的表現形式，如“程序中立性”從憲政程序的角度看意味著裁判者獨立于其它的機構，在西方是司法獨立，在我國被稱為司法機關依法獨立行使職權。從訴訟程序上看，“利益無涉”就是回避制度。
三、通過正當法律程序樹立憲法權威
（一）憲法權威的基本含義
法律的權威性主要是指法的不可違背性。法律權威是對法律在國家和社會管理過程中的地位和作用所作出的判斷，是法律的外在強制力和內在說服力得到普遍的支持與服從[4]（第85頁）。綜合近年來我國學者對法律權威的討論，筆者認為，法律權威的含義主要有：（1）法律至上。指法律地位的最高性，對法律的普遍服從是法律權威的根本內容。（2）法律至尊。法律是由國家制定或認可的一種規范體系，具有國家強制性。這種規范是神圣的，也是不可侵犯的。（3）法律至信。就法律權威的淵源而言，惟有人們對法律的信任與信仰才有法律權威，法律權威需要法律信仰的支持。
憲法在一國法律體系中居于根本法的地位，是“法律的法律”。憲法權威就是憲法具有最高法律效力，與憲法相抵觸的法律、法規以及其它規范性法律文件無效等。這是對憲法權威的一般解釋。但是，由于憲法的根本法的地位和民主憲政的復雜性，決定了憲法權威還有著特殊含義。
第一，憲法是評價其它實在法的最高標準。
這是將憲法作為實在法，來分析憲法在法律體系中間的地位與作用。它指憲法的效力高于一般的法律，是法律得以制定和實施的基礎，是法律與秩序產生的一個前提。美國聯邦最高法院法官馬歇爾在1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案中提出“違憲的法律不是法律”。這是一般意義上的憲法權威，或稱為法律的權威淵源。由于法律體系中存在的位階差異，憲法居于最高層次，它是判斷其它法律的“合法性”依據。
第二，憲法作為實在法本身的權威來源，或者評價憲法的權威依據。
社會規范之所以被奉為權威是因為它以合法性為基礎；法律規范之所以被奉為權威是因為它來自于憲法。憲法規范被奉為權威是因為什么呢？憲法產生于西方的法律文化的土壤之中。在西方法學史中，自然法學說有著悠久的傳統。自然法思想為我們服從法律作出了合乎道義的解釋，即法律應該是以理服人的規范。服從法律的原因就在于這些規定在某種意義上乃是我們應該和必須作的。因此從自然法與實在法的關系的角度來看待憲法權威問題，就有以下觀點：
（1）憲法權威的國家性。
法律是出自于國家的規范，有了法律然后有秩序、安全，而秩序與安全是人類和平滿足的條件。服從憲法就是服從國家強制力。戴雪在《英憲精義》中總結英聯邦有一條公認的法律規則就是“巴里門主權”即“議會主權”。主張權威主義的霍布斯也認為，服從是人類的習慣，恐懼是服從國家與法律的動機，黑格爾的精神哲學就是把國家看做是“倫理有機體”，是“倫理理念的現實”。國家是全體，全體應該先于部分，國家重于個人，國家發展到君主立憲制，乃是現代的成就[5]（第253頁）。因此，憲法的權威基礎是國家權力即國家強制力。
（2）憲法權威的道德性。
法律的權威無疑來自法律的公正品格，來自于對人的道德權利（應有人權）的確認。自然法在資產階級民主革命時期被理解為“天賦人權”。這種觀點在18、19世紀的西歐普遍流行，它否認法律僅僅是以國家主權為后盾的，否認“權大于法”。憲法并不當然享有道義上的權威，但憲法必須建立在道義基礎上才有權威。法律的制定、實施是為了人民的和平、安全和公眾福利。否則，人民有權將權力收回并置于他們認為最可靠和安全的地方，這印證了恩格斯所說的“革命是最大的權威”。根據人類理性來解釋自然法，進而解釋憲法，體現的是一種憲政原理，因此，憲法權威的關鍵不在于公民是否服從，而在于政府自身是否服從。它不是為無限制的最高國家權威辯護，而是為人權神圣與有限政府立言。憲法的這種“高級法”就是人類理性，它是西方憲法乃至法律文化的組成部分。
（3）憲法權威的政治性。
憲法是人民意志的體現，“民心”、“民意”才是“真正的憲法”。憲法權威取決于民心向背，憲法規定與社會實際政治力量對比一致，就有權威。從理論上看，憲法的政治權威是道義權威的進一步深化。盧梭的人民主權思想是憲法的政治權威的理論基石。身為聯邦黨人的漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中更具體談到了憲法的政治權威，“憲法與法律相較，憲法優于法律；人民與其代表相比，則人民的意志優于代表的意志。”這一理論直接指導了美國憲法的制定。從憲法立法發展歷史上看，1787年《美利堅合眾國憲法》最早將“人民”二字載入憲政史冊，法國《人權宣言》也規定“整個主權的本原主要寄托于國民。”。一戰后緊接著德俄奧匈帝國的戰敗通過的新憲法如魏瑪憲法、捷克憲法、波蘭憲法、愛沙尼亞憲法等使“人民主權”成為立憲主義的必用術語，每一部憲法無不宣稱其法律效力來自于人民。二戰后的憲法仍然如此。這一憲法原則也為我國社會主義憲法理論所接受，我國現行憲法第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”
由此，憲法權威不僅是對憲法地位的判斷，更主要的是對其權威地位的來源的法理判斷，是一個價值問題。只有在憲法權威的這種政治性、道德性、國家性相一致時，憲法才真正獲得了權威。
（二）正當法律程序與憲法權威
權威既來源于強制，又來源于確信和承認。憲法的法律權威的樹立過程就是使憲法由至信、至尊、至上到至威的過程，也是立憲、行憲和護憲的過程。這一切都與正當法律程序息息相關。
（1）通過正當法律程序確立憲法權威的政治性形成憲法信仰。
憲法的權威來源于對憲法的確信。對于有理性的人們而言，確信是由證明過程決定的。“權威取決于可以嚴密論證的信息的能力。”[3]（第28頁）法律程序的“正當性”要求選舉程序與立法程序的平等參與性，這就決定了在公正的法律程序當中，人民可以充分表達自己的主張和異見，各種價值或利益得到綜合考慮與權衡，形成了一種相對完善的憲法規定。平等參與使人民確信憲法是人民意志與利益的體現，產生對憲法政治上的權威的認可與信賴。相反，如果立憲起于政府而不是人民，憲法權威必難以形成。“所謂立憲主義，所謂國民政治，果能實現與否，純然以多數國民對于政治，自覺居于主動地位為惟一根本之條件……倘立憲政治之主動地位屬于政府而不屬于人民，不獨憲法乃一紙空文，無永久厲行之保障，且憲法上之自由權利，人民將視之為不足輕重之物，而不以生命擁護之，則立憲政治之精神完全喪失矣”[6]（第10頁）。在歷史上，人們對欽定憲法與民定憲法的不同態度就是一個最有說服力的例證。
（2）通過正當法律程序產生憲法權威的道德性維護憲法尊嚴。
憲法的權威來源于對憲法的承認。在民主政治時代，承認是由說服力而非迷信、神權、個人魅力、傳統習慣決定的。法律程序的“正當性”要求程序理性，以明確、可靠的認知為基礎，以公開、透明的規則為依據建立憲政制度，形成統一協調的法律體系，以排除任意、混亂與專斷。這種正當法律程序產生的理性權威最具有說服力，人們相信憲法的制定是深思熟慮的產物，最易獲得人們的承認而引起憲法在道義上的共鳴。在憲政制度中，對憲法的通過與修改程序的嚴格規定就是一個明顯的例證。對于剛性憲法的作用，布賴斯認為，憲法作為根本法自然需要穩定，而憲法的剛性是民主精神的表現、擴大選舉的結果。“人民主權與人民代表權之間的區別是真正剛性憲法出現的原因。因為只有這時才能制定出一部高于普通法律的憲法。”[7]（第40頁）
（3）通過正當法律程序維護憲法權威的國家性保障憲法至上。
憲法權威來源于對憲法的服從。服從既可以源于外在的強制，也可以源于內心的自愿。法律程序的“正當性”要求程序主體的自治性和程序行為的依法性，在確信憲法的政治權威和承認憲法的道義權威的基礎上自覺服從憲法的支配地位。憲法的國家權威意味著產生憲法的穩定性、連續性的基礎是國家強制力即軍隊、警察、監獄和法庭。憲法同法律一樣離不開國家強制力，但強制力不是根本，只有建立在人民同意基礎上的強制才有服從。否則，暴力維護憲法，暴力也可以推翻憲法。因此，從形式上看，憲法的程序正當性優于程序強制性，憲法史上有憲法但無憲政、有憲政但無憲法的辯證形態是這一規律的最好注腳。
憲法權威的最終取得并不依據憲法來源程序的正當化，憲法的靈魂在于通過民主限制權力保障人權。“沒有法治，任何程序性保障措施的價值亦將不存在”[2]（第177頁）。那些法律化的程序由于符合“正當性”的程序價值——這種價值本身是法治精神的折射——才使得憲法無論是在實體上還是在程序上都獲得了法治的認同，獲得了存在的“正當性”的基礎。由于這種“正當性”而使人民產生了對憲法的普遍認同與尊重。
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