法律規范
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有人稱21世紀是“新同居時代”。在這個時代，同居成了越來越多的人的一種生活選擇方式，我們沒有辦法漠視的存在。21世紀，人們的思想前所未有的開放，再加上太多的社會引起的現實和精神壓力，像是工作壓力，房價壓力，家庭負擔壓力等等都使人們對自己的生活沒有穩定感，而高離婚率的現狀更加使得人們對婚姻沒有信心，不愿意承擔太多的責任，不想有孩子的負擔，想要相對自由的空間，在這樣的情況下同居越來越受現代人歡迎。同時不能忽略的同性戀群體也隨著人們越來越開放的思想走上臺前爭取自己的利益。同性戀經歷了可以說使比較艱辛的過程到了今天才終于在社會上得到了一定的承認。在歐洲，已經有比較多的國家承認了同性戀的合法地位和合法權利，有的國家像荷蘭和丹麥已經允許同性戀者像普通戀人一樣結婚，由國家來保障他們（她們）的婚姻。在我們國家，也存在著數量不少的同性戀者，一直以來，社會對他們（她們）不理解甚至歧視，使他們必須要壓抑自己的性取向，甚至和異性戀一樣的結婚生子，造成了很多的社會問題。我們國家在對同性戀者方面一直是十分的忽視，忽視他們的存在，忽視他們作為公民的利益，忽視他們的呼聲。但是，歐洲國家給我們起了個好的榜樣，我們應該看到中國的同性戀群體也在覺醒，也在開始為了自己的權益作努力，我們不應該再忽視他們了。正因為如此，同居立法是不可回避的一個議題，筆者希望本文可以起到拋磚引玉的作用，能夠有更多的學者來關注和探討這個話題。
作者:張艷
一、同居（cohabitation）的幾種釋義及分類分析
《現代漢語詞典》解釋：（1）同在一處居住（2）指夫妻共同生活。[1]
《辭海》解釋：同居（1）居住一處，共有家業者（2）夫妻共同生活。也指男女雙方未經結婚而共同生活[2]。
《中華法學大辭典－民法卷》解釋：同居：男女共同生活并發生性關系。包括兩種情況：（1）合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并發生性關系，是夫妻相互間的權利和義務。夫妻同居受法律保護。夫妻任何一方無正當理由而拒絕與另一方同居，可以成為離婚的主要理由。（2）非婚同居，在中國又稱為非法同居，即沒有合法夫妻關系的男女同居。又分為兩種情況：一為沒有配偶的單身男女同居，即未履行結婚手續，而以夫妻關系同居；二為男女雙方或一方已有配偶，又與配偶以外的異性，即姘居[3]。
由以上幾種權威的解釋，我們可以得到這樣的結論：在常義上的同居包括兩種：一是共同居住于同一處所；另一是特指夫妻共同生活。而在法學上的解釋則屬狹義范疇，僅指常義中的后者，且強調夫妻生活中的同居（性生活）內容。
但是隨著社會的不斷發展，以上的幾種對同居的解釋已經不能夠全面的涵括所有現存的現象了，筆者認為任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起較長時間都屬于同居（此定義排除了大家偶然湊于一起合住合租一小段時間，如一起旅游等情況以及一夜情等之類的情況）。具體分類如下：
（一）親屬關系型（亦稱家庭成員型）
即同住一處的人之間有著親屬關系，乃一家庭的成員。無論是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑嬸嫂還是有其他的血緣和姻親關系的，只要是因為親屬關系的前提而共同居住即屬于此類。當然也包括法律上擬制的親屬關系，如養父母子女等。而夫妻關系是此類的核心，在我國典型的親屬關系型同居是一夫一妻加一子。
（二）非親屬關系型
此類涵蓋了同居中所有除親屬關系型外的存在。也是筆者重點研究的方面。筆者把其分為兩類來分析。
1、共有房產及簡單合租
共有房產型是指因各種原因而共同擁有某一房產而共同居住于一處的。
簡單合租是指不存在愛情和性關系的共同居住一處，共同分攤合租費用。近幾年社會上出現了較多的異性簡單合租合住的情況。雖然具統計很多的此種情況的當事人不排除有發展情侶關系的可能，但是畢竟這個不是根本目的，異性合租合住的主要原因還是生活的便利和互助等等現實的原因。現實中還存在這樣的情況，幾伙人一起合租，如一對夫妻和其他單身男女合租，幾對情侶合租，一對母子與其他人合租，各種情況在現實中都有可能也都真實的存在著。在筆者的分析中，是分開討論的。這幾伙人之間可能是簡單的合租關系。而各伙內又可能有親屬關系或別的關系，這些都將分別考慮為伙之間的合租和人之間的。考慮為伙之間的合租若無其他關系也應歸屬于此類的簡單合租型。
如果雖然同居者共同分擔租金等合住費用，但是彼此之間存在愛情和性關系也不屬于簡單合租。
2、以愛和性為基礎的同居關系——新同居關系
此情形不論同居者是否共同分攤同居費用，只要彼此居于一處的基礎是愛情與性關系。主要是針對兩個人的情況，即包括只有情侶兩人的同居以及前述“伙合住”中的“戀人伙”的情況。（本文不討論幾人相戀同居的情況）
對于這種新同居關系需要作的注釋是這里的“戀人”、“情侶”不僅包括異性，還涉及同性的此種情形。（對于變性人，在其變性之前必然是按其原性別，而非看其是否有易性傾向來確定其是否同性戀。至于變性之后，則以其后性別為準。舉個例子來說，A原來是個男性，但是他是個同性戀，且有易性癖，一直希望自己是個女性，后通過手術達成所愿，身體特征變為女性特征。在其變性之后，以女性身份戀愛，與一男子建立戀人關系，則我們應該把他們的關系稱為異性戀關系而非同性戀關系。）
二、異性戀人同居
我國社會上對同居的定義一般僅是指異性之間，也是因為畢竟這種情況在我國占絕大多數。按照《中華法學大辭典》的解釋，非婚同居分為兩種，一種是無配偶的單身男女同居，另一種是男女一方或雙方已有配偶，又與配偶之外的其他異性同居。[1]
（一）有配偶者與配偶之外的人的同居行為
有配偶者與配偶之外的人的同居行為是違背公序良俗和法律的行為，是受社會公德和廣大百姓譴責的。我國《婚姻法》第一章第三條規定“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。”第四條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”。社會上對于“包二奶”和“婚外一夜情”等違背夫妻忠實義務的行為也是持否定態度的。我們得承認，在現實社會中的確存在很多的婚姻不是建立在愛情的基礎上的，或者是雖然以前有愛情但是在婚后感情變質的情況。恩格斯說：“結婚的完全自由，只有在資本主義生產與由它所造成的財產關系的消滅，把那在今日對選擇配偶尚有巨大影響的一切經濟旨趣除去以后，才能達到。到那時候，除了相互的愛之外，再也沒有別的動機存在。”[1]
但是婚姻不僅僅是兩個當事人之間的事，婚姻聯系著彼此的所有關系，特別是孩子的存在，使婚姻除了愛情外附加了很多其他的內容。這些內容包括夫妻之間的責任義務，包括對孩子的義務，對雙方父母親友的責任和義務，還有對社會的責任。我們說婚姻并不是兩個人的簡單結合，法律正是考慮到婚姻對于個人的重大意義，才對結婚的年齡和行為能力規定的如此詳細。因為婚姻的重要，需要當事人具有成熟的生理和心理，能夠對自己的選擇和決定負責。因此當你踏入婚姻的殿堂，你就必須要對對方，對社會負起責任。筆者認為雖然感情不是能夠控制的，婚姻的基礎很可能會陷入泥潭，但是人是有理性的生物，應該明白自己的社會責任，如果感情真的已經不在，婚姻實在不能繼續下去，離婚是唯一的選擇。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根據愛情的婚姻，那么唯有戀愛繼續存在的婚姻，才是這種婚姻。……要是感情已經完全消失或由新的熱烈的戀愛把它排擠的話，那么離婚，無論對于雙方或對社會，都是幸福了”[2]。如果一天你還在婚姻當中，你就得至少管好自己的身體，也要時刻提醒自己是已經結婚的人而不能放縱自己的感情和身體。離了婚，恢復單身，那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居對象也是單身。婚姻是個契約，是兩個人相約相伴一生的誓約。因為我國的傳統思想和道德倫理對我國現在的社會還是有很深遠的影響，在人們的心目中普遍認為性是和愛聯系在一起的，人不是普通的動物，對于自己的性欲是應該自我控制的。在這樣的環境里婚外性行為不可避免的會對家庭產生傷害。國外近些年有一些人一些家庭搞“換妻俱樂部”，似乎把性和愛完全分開了，只是把性當成是和吃飯穿衣一樣簡單和隨便的事情，在中國人眼里這是不可想象的，其實在國外，他們的這種行為也是受自己的國人譴責和受法律的制裁的。但是這種風氣似乎對于我國也有影響，在我國的一些地方，也曾經出現過這樣的情況。我們是否在懷疑，到底愛和性是不是分的開的？李銀河教授在《真愛無敵——婚姻的本質及愛情與婚姻的關系問題探討》中指出：“關于性和愛的關系，我在做“中國女性的感情與性”這個研究時，專門列了一個小標題。調查顯示，分為兩大派：一派是他的性與愛一定是連在一起的，就是如果沒有愛，是絕對不能容許性，絕不能接受性的。另外一派認為性和愛是可以分開的。“無性族”當然就不用說了，還有比如說現實中還是有這樣的情況，確實有愛但是沒有性。還有另外一種人，像木子美那樣的，她的性與愛是完全分開的。我覺得現在已經有相當大一批人覺得愛是愛、性是性，可以跟很多人有性而沒有愛。我覺得這兩種情況并不影響愛情的定義。愛還是愛、性還是性。只不過在這個問題上分成兩派，有一派就是認為一定要有愛才能夠有性，而另一派則認為這兩者不一定要聯系在一起。謝謝！”[1]對于這個說法現在還是很有爭議的。在這里我要引用在這個對話中另外一個專家李明舜教授的話：“一般來說，愛情基本上是自由的，你愛誰不愛誰這是你的權利，但是結了婚之后，就不一樣了。如果說，結婚前是在選擇你所愛的人，那么結婚后更多的是你得去愛你所選擇的這個人。所以，從這個意義上來講，我認為愛情更多的是權利，而婚姻更多的是責任。”[2]筆者認為婚姻的性質決定了夫妻雙方的忠誠義務。筆者也相信愛情不一定是天長地久的，一個人一生很可能會愛上其他的人。但是婚姻作為愛情和性的一種結合方式，其本身是包含這兩個內容的。對性的隨意放縱是一種不負責任的表現，不論是異性戀也好同性戀也好，愛情的定義包括了對愛情的忠貞，不忠貞的愛是不完整的。筆者認為現在所謂的性和愛分離的說法有為那些放縱身體，揮霍感情的人推脫的嫌疑。就算是調查出這個結果的李銀河教授她和她愛人忠貞不渝的愛情也是讓人稱道的。她曾聲稱，她和她先生過的很幸福。我相信，這種幸福的感覺是在互相忠實的基礎上的。一個經常出軌的身體是會受到他自己靈魂的煎熬的。我們只要看網上的那些身體出軌者的文章，就可以看到他們一般不是沒有愛情，就是被愛情傷害過，或者就是正受著自己良心的譴責。空虛的靈魂才會去尋找一時的肉體的發泄得到一種短暫的滿足。但是這并不是根本需求。按照瑪斯洛的“人的五個需要層次”理論，欲望的需求只是最低級的需求，屬于第一層次需求。而一個有著理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我價值實現需求”。也正是因為如此，對于現在的“同居”現象要加以法律的約束和保護，不能讓同居成為一些人另一種發泄欲望的方式，卻傷害了善良的相對人的利益。
（二）異性戀人未婚同居
無配偶的單身男女同居是個人的選擇，是對自己生活方式的一種選擇，雖然我們不能否認，在現在的社會形式下由婚姻組成家庭是人們較好的一種選擇方式，但是我們還是應該尊重那些同居而非結婚的人的選擇。我們可以宣傳婚姻的好處，可以鼓勵人們通過婚姻締結兩性關系，但是我們不能強迫他們選擇，不能阻止和處罰行為。我國著名婚姻法學者巫昌禎教授指出：“從古到今，都不是每個人都會老老實實按部就班的結婚、生子的過完一生。在國外，同居現象作為一種生活方式而普遍存在。在國內，隨著觀念的開放也越來越多。”[1]
據統計，美國90年代最終走上紅地毯去舉行婚姻慶典的新娘，有一半已經與男友同居過了。1997年，美國未婚同居者達400萬人，而1960年有40多萬人。據1997年的一項調查，在25歲至39歲的未婚婦女中，有25％左右正在與一個伙伴同居；一半左右已婚婦女的初婚是經過同居的。法國國家統計局公布的統計數字表明，1968年法國只有百分之三的夫婦不登記結婚，而到1998年，不登記結婚的夫婦就接近200萬對，相當于每五對夫婦中就有一對不登記結婚。[2]
在國外的同居浪潮掀起的時候，國內也受到了影響，人們開始懷疑婚姻的必要性，開始了對同居的嘗試。對于同居，人們的的態度越來越趨于可接受。
據《四川在線》和《三九健康網》報道：記者就大學生同居的問題走訪了西安、北京、上海、武漢、重慶等6大城市的一些著名高校。采用無記名問卷式隨機調查，調查結果顯示：對婚前同居行為表示“可以理解”或持肯定態度的占48.5％，“說不清的占27％。也就是說幾乎75％以上的大學生差不多“認可”或“不反對”同居這一現象。在口答“當您的戀人向您提出婚前性行為的要求，您將采取什么態度”，其中表示答應或可能答應的大學生竟占56％；在回答“只要確立戀愛關系，就可以發生性行為”這一問題，接受此觀念的大學生占23.5％，“說不清”的占35％；在回答“您有過和異性同居的行為嗎”問題時，表示“有”的竟占52％，而女生竟高達67.3％。[3]
同居作為一種生活方式，有它存在的強有力的現實原因和條件以及強大的社會需求。特別隨著人的活動能力和范圍的擴大，人的遷徙范圍和頻度愈來愈高，在大城市中，人的穩定性越來越差，首先表現在工作上面，事業的發展則把婚齡越推越后，而婚姻則需要很多條件，其中一點就是穩定。再者就是房子的問題，在人們的普遍觀念中，要結婚了至少要有自己的房子，而現在房子的價格高漲，已經遠遠超出人們的接受能力，因此有一些想結婚的人也只能暫時的同居在租住的房子內。有個例子：阿強和阿娟是一對30出頭的戀人，住在一起卻未結婚。談及不結婚的原因，阿強感嘆道：“你以為我們想同居嗎？還不是因為沒有自己的房子！”阿強和阿娟都是畢業后從外地來到北京，積蓄有限，無法在北京這樣“寸土寸金”的地方買得一處蝸居。他們商議后決定先住在一起，互相照應，一兩年后能夠貸款買房時再結婚。缺乏穩定的外部環境和心理素質，婚姻是難以維持的。所以在現在的城市，很多人怕結婚，現在的離婚率那么高，讓適婚年齡的青年對結婚產生了恐懼，認為“結婚是愛情的墳墓”。更多的人選擇在結婚之前過上一段“試婚”的同居生活，甚至是長期的同居而不領結婚證。
正所謂“存在即是合理”，任何社會現象都有其存在的社會基礎，我們可以不去探究這種現象產生的原因和背景，但是我們不能忽視這種現象的存在。其實在我國，一直以來無論是國家法律還是社會輿論對同居都是持否定態度的。在古代，婚姻之外的兩性關系，無論當事雙方是否單身還是已有配偶，一旦關系被曝光，后果是十分嚴重的，像“浸豬簍”便是民間用于處罰犯有此種“罪行”的男女的一種較常見的方法。但是盡管如此，歷史上此類事件卻常有發生，屢禁不止。改革開放之后，隨著西方思想的輸入，自由，人權等觀念深入民心，人們受到國外同居浪潮的影響，也在國內興起了同居風。雖然我國法律對于這種同居關系不予保護，但是還是有越來越多的人選擇這種生活方式，依筆者看來，要想把這種趨勢壓制下來是不太可能的，同居不可能代替婚姻，但是卻肯定會慢慢成為一種穩定的婚姻的補充。不久前楊立新教授在檢查日報發文強調“未婚男女同居，包括老年人的同居，不是對現行婚姻制度的沖擊，而是人們選擇自己認為更為適當的方式，解決男女之間結合關系的形式。這樣，更能夠體現現代社會男女關系的多樣性，滿足人們對婚姻生活的不同層次的需求。”對于同居是否會對婚姻制度帶來沖擊，我們現在還不好說，但是楊教授對于同居的看法代表了一些法學家的觀點。“我們對于同居的態度應該是寬容的，只要同居雙方不違背善良風俗，不妨礙其他人和公眾，不損害社會公共利益和公共秩序，其法律地位就應該得到承認”[1]。對于單身的異性戀人未婚同居我們不應該限制和譴責，應該尊重他們的個人選擇，私人生活方式。從法律層次來講，只要不妨礙他人自由，不損害公共利益，法律就不應該取締或者漠視，不應該置之不理。未婚同居的單身男女，是社會的成員，是國家法律應該予以保障的對象。我國在一個特殊的歷史階段，曾經把這種單身男女的未婚同居行為認定為非法同居，嚴重的要依法制裁。隨著自由人權思想的逐漸深入民心，法制建設的逐漸完善，我國法律已經取消了此種規定。最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干問題的解釋（一）》第5條2款規定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補半結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。該司法解釋事實上承認了“同居關系”合法性。按照“法律無明文規定者不違法”的基本法律原則，既然我們的憲法，婚姻法都沒有明確規定“同居關系”違法，就只能認為，至少法律是默認同居合法的。法律的這種變化，不能不說是我國法制的一大進步，體現了我國對于人權的重視和尊重。但是僅僅這樣是不夠的，只要這種現象存在，并且并非一時現象，還可能引起較大的糾紛和事實關系，法律就不可不作表示。在實踐中，對于同居案件是不告不理的，但是因為同居牽涉較廣，出現糾紛的可能性還是很大的，法律的現行規定對于保護同居的當事人特別是弱勢群體是極為不利的。在同居糾紛中，往往是弱者遭到拋棄，或者是婦女子女的利益受到損害。美國法官，本B-林賽曾經在一本與人合著的名為《伴侶婚姻》的書中，提出一種新的婚姻制度，即試婚制度。他認為，青年可以采取這樣的試婚制度。其一，他們暫時不希望有孩子，因而他們應該掌握最先進的避孕知識；其二，只要沒有孩子，且妻子沒有懷孕，那么只要雙方認可，就可以離婚；其三，離婚時，妻子無權要求補償費。他確信，如果這種制度得到法律承認，絕大多數青年，例如大學生，就會進人到一種比較持久的伴侶關系中，這種關系包括共同的生活。但是這只是一種理論的模式，現實情況是育齡年紀的男女同居在一起引起懷孕的并非少數。在本B-林賽的那個年代（20世紀初），避孕技術和人工流產的技術還不象現在那么高明，但是他也意識到了同居制度下產生的子女會出現很多問題比較難以處理。在現在的科技水平下，避孕變的簡單，但是除了子女問題外，同居還涉及財產和債務問題。況且盡管避孕和人流都變得簡單，還是存在著同居生子的可能性，非婚生子的出現，就要涉及其地位問題、撫養問題、準正問題，戶口問題、上學問題……牽涉很廣。即便沒有把孩子生下來，流產引起的問題也可能產生糾紛。流產的費用，對女性身體的傷害等都是問題。法律對于同居的不保護，使越來越多的問題無法很好的解決，人們不得不去尋找別的方式，同居分手之后糾紛引起的傷害案件還少嗎？我們在建設法制社會，既然是要法治，就要規范到所有應該由法律規范的事項。我們的法律對于這一方面的忽視業已引起人們的疑惑。“對于這種現象，法律可以裝做沒看見嗎？難道可以簡單地以“非法”二字一筆抹殺嗎？許多人并不想結婚，可是由于缺乏應有的保護，以致于在同居之后不得以去結婚或者鳥獸散”。“對于這么一個普遍的現象，中國法律仍是把“同居”置于邊緣，不予更多的考慮和關心，可以說“同居”在現實中已成為公眾可以基本接納的生活方式，特別在深圳，道德和輿論的壓力幾乎不起作用，然而，在法律上，“同居”還未得到應有的認可和保護”[1]
對于人們棄結婚而去同居的現象，不可放任為之。我們對此一方面要進行研究，研究其存在的現實性和合理性，根據實際情況，對其加以規范和引導，將其納入法律規范的范疇；另一方面也需要對我國現存的婚姻制度進行反思和檢討，看是不是存在不合情合理的地方，能否改進合完善，從而“挽回”人們對婚姻的興趣和信心。對于日益增多的同居人口，法律不能漠視，從各國前例看來，同居之風并非一陣就會過的，反而是會慢慢發展成為一些社會成員的一種固定的生活方式的選擇。現在世界上許多國家已經頒布了“同居法”來規范這種社會現象，就現有的資料表明，各國的該做法普遍受到國內外的歡迎和支持，許多自己所在國家和地區的人們不遠千里趕到可以登記為“生活伙伴”的國家和地區去登記。也許有的人不能理解這種行為，但是我們還是可以從人們的態度中看到對于法律肯定的渴望。首都醫科大學社會醫學研究室在2001年作北京市民健康狀況調查時發現，在“婚姻情況”調查欄內，4%的北京人填寫了“同居”。這些人的年齡分布呈雙峰現象，即20至29年齡組同居者占全部同居人口的14%，45至54歲年齡組占32%。從這個調查結果我們可以窺見整個同居情況的嚴重。法律對于這么多社會成員的權利沒有保障，是絕對不應該的
三、同性戀人同居
（一）字源涵義
同性戀（homo***uality），根據《牛津法律大辭典》解釋：一個人和另一個同性產生性吸引，并導致身體接觸和性快感。按照性別的不同分為男同性戀（gay）與女同性戀（lesbian）。同性戀是一種性取向或性指向，具有同性戀性取向的成員只對或基本上只對社會中與自己性別認同相同的人產生性欲或愛慕。具有這種性取向的人稱謂同性戀者。
“同性戀”一詞是現代概念。據目前所知，這個單詞最早出現在匈牙利作家KarlMariaKertbeny的一篇文章中。19世紀末，普魯士帝國頒布新憲法，規定從事男性同性性行為的行為者判處一年到四年的監禁。KarlMariaKertbeny撰文抨擊并抵制該法令，并首次創出單詞“homo***uality”，已用來替代當時廣泛使用的帶有貶義色彩的“雞奸者（pederast）”一詞。單詞“homo***ual”直接翻譯指“同性的”，來源于希臘語前綴“homo-”（表示“相同的”）和拉丁詞根“***”（表示“性”）。后來，gay這個隱諱語開始流行起來，并受到同性戀者的認同，成為稱呼同性戀的一個更得體的一個稱呼。英文單字gay，本意指“感覺快樂的”，“使人高興的”。現在，通常使用gay來指稱男性的同性戀者，而使用lesbian來稱呼女性的同性戀者。其他一些稱呼同性戀的詞語，例如fag、faggot、homo和dyke等，都是具有貶損意義的稱呼同性戀者的代稱。現在所興起的稱呼性少數社區的單詞queer本來也是具有貶損意味的詞語，但是隨著性少數社區內部的使用，這個單詞開始受到性少數社區的認同，但是并不是所有人都接受這個稱呼。
在中國古代，并沒有“同性戀”這個稱呼，而是使用更為隱諱的表達，例如“斷袖”、“龍陽”和“余桃”。“斷袖”是相傳漢哀帝與董賢共寢，董賢壓住了皇帝的袖子，皇帝不忍驚醒他，“斷袖而起”。至于流傳在春秋戰國、漢代時期的等歷史典故更是膾炙人口。史載龍陽君為魏王“拂枕席”，彌子瑕與衛靈公“分桃而食”，后代人于是就以“龍陽”、“余桃”、“斷袖”、“男風”、“香火兄弟”、“龍陽癖”等來暗指同性戀現象。
現代中文口語中，常常使用“同志”來稱呼同性戀者（源自香港）。此外還有粵語吸收的英文單詞gay后的稱謂“基”，用來指代同性戀。但是這個詞語通常具有貶損意味。這種帶有貶損意義的單詞還有例如“玻璃”“兔子”等。
（二）同性戀的成因
關于同性戀的形成原因，生理學、心理學和社會學都做過大量的研究和探索。總觀各種理論，可以將關于同性戀成因的說法歸結為先天說與后天說兩類。先天是指生理因素，如遺傳基因、激素水平、大腦結構的影響等等；后天則指心理因素和社會因素，如童年環境、青春期經歷以及造成所謂"境遇性同性戀"的環境因素等等。
對于同性戀形成的原因究竟是先天的還是后天的，至今沒有定論。根據1992年美國精神病學調查，在508位應答者中，28%的精神病學家認為同性戀是一種不受環境影響形成的精神不正常病癥；但是72%的精神病學家則認為，同性戀的產生是因為生理因素造成的，如遺傳、胎兒出世前荷爾蒙的發展，或者是前下丘腦間隙的核及大腦前連合構造差異等等不同的生理因素。波斯菲爾德在《性與文明》一書中指出："在男女青少年性器官發育成熟前，均有強烈的同性戀傾向，當事人不一定能意識到，根據環境的不同，確定進一步的取向。青春期過后，同性戀傾向仍保留在人的性本能中，但在正常環境中，它或被壓抑，或導向其他渠道。"卡倫的《性行為與同性戀》一書在考察了遺傳學、生物學、心理學與社會心理學等諸方面的因素之后，得出如下結論：尚無充分理由說明遺傳是產生同性戀的原因。但是胎兒期的因素，能夠使一個人發生性倒錯，進而形成同性戀傾向[1]。這是對于同性戀先天說的主要觀點。
在同性戀成因的后天說即心理社會成因說中，存在著兩大流派，一是精神分析學派的觀點，一是行為學派的觀點。
精神分析學派對于同性戀成因問題的研究是從弗洛伊德開始的，其核心論點是所謂“異性戀恐怖”說。他認為正是因為對異性的恐懼造成了之后性傾向的改變。童年缺少一個強有力的父親，對于同性戀的形成是有影響的。弗洛伊德是如此解釋俄狄浦斯情結（戀母情結）對同性戀形成的影響的：我們注意到，雙親的健在與還是很重要的。有利于性倒錯的發展。"每一個我們所檢視過的性倒錯者，在他童年的最初歲月里，對女人（通常是母親）都曾有過一段極強烈但短暫的''''固置''''，其后，他們自己模擬了那個女人，而以自己為性對象。這就是說，他們根本上是自戀的，尋找與自己相似的年輕男人來愛，就有如他們的母親愛他們那樣。精神分析學家畢波的研究也表明，同性戀者的生活環境中，父親對母親常常是唯命是從的，母親十分看不起父親，動輒喝斥。他也得出了類似的結論，即懦弱的父親和專橫的母親是造成同性戀傾向的兩個重要因素，懦弱無能的父親使兒子無法得到一個適當的行為模范，母親鼓勵兒子的女性行為傾向，再加上不愉快的異性性經驗，這些都可能導致同性戀。[1]
同性戀后天形成說中的另一大流派是行為學派。這一學派的理論認為，同性戀行為是受環境的影響而習得的。如果一個人在與異****往中受挫，有過不愉快的經驗，異性戀感情得不到正常的發展，而同時又受到同性的誘導，就會產生同性戀傾向。行為學派特別注重的是伙伴群關系，偶然的機遇，以及特殊的性經歷，如童年時受到同性戀者的誘惑等等事實。
（三）同性戀的歷史和發展狀況
同性戀現象在人類歷史上從來都沒有間斷過，無論是在高度發達的工業社會，還是在茹毛飲血的原始部落；無論是在20世紀90年代的今天，還是在遠古時代。
在許多未開化與半開化的民族中，同性戀是一個彰明昭著的現象；有時它在當地的文化中，甚至占據著優越的地位。在4000年以前，古埃及人把男性之間的行為看作神圣地事情，傳說中認為，霍祿士和塞特這兩位大神有過這種行為。古印度也有類似的情況。根據記載，在古代的美索布達米亞，也有大量同性戀現象存在，并有許多男妓專門為同性戀者服務。在巴比僅供參考的神廟，男妓聚集在特殊的妓院中，由教會實行監督，由主教負責管理。拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明，記載了青春期的同性戀現象，有專家認為，瑪雅文明屬于喜愛同性戀甚于異性戀的文明。瑪雅的男孩在結婚之前，父母通常會給他安排一個男性玩伴（男奴），以滿足他的需求。瑪雅人還認為，成人之間的同性戀是天性使然，難以改變，因而對同性戀采取了寬容的態度。同性戀歷史中最引人注目的當屬古希臘文明中的情形。在古希臘，成年男子常常同已經渡過青春期但尚未進入成熟期的少年發生熱戀，尤其喜愛12歲到16歲之間的少年。在公元前6世紀到公元前4世紀這200年間，希臘人反同性戀視為"高等教育"的一個分支，當一個少年接受完傳統的基本教育之后，即被置于一個年長男子的羽翼之下，這成人被稱為"愛者（Lover）"；少年被稱為被愛者（beloved）"。這個成年人通常三十出頭，負責少年的道德與心智發展教育，以仁慈、理解、溫暖及純粹的愛對待少年，唯一的目的是為了培養這少年道德上的完美。在戰爭中，他們并肩作戰；如果少年兒子錯，這成人要替少年受罰。少年長大成人后，或者結婚，或者成為另一個少年的保護人即"愛者"。總之，希臘人認為男性是近乎完美的造物，因而是更加理想的愛情對象，尚未成熟的英俊少年比異性情侶更能燃起他們熾烈的感情之火，他們精力旺盛，朝氣蓬勃，男子漢的氣質正處于含苞待放之時。柏拉圖甚至認為，"神圣之愛"只存在于男人之間，只有男子之間的愛情才是情感的干貴族與騎士形式。在他的著作中是這樣贊揚男子之間的愛情的："通過對男孩子的夜晚之愛，一個男子在起床之時開始看到美的真諦。"斯特拉頓則說："12歲的男孩惹人喜愛；但是他長到13歲就變得更美了；14歲時少年的愛之花更加芬芳馥郁；而15歲更增添不少魅力；16歲則是盡善盡美的年紀。"[1]。在封建時期的日本，僧侶之間的同性戀行為也頗為興盛。而同性戀交易最為嚴重的國家是英國和法國，到1806年，男同性戀和女同性戀即使不是司空見慣，至少已受到容忍，當時巴黎有數百名男妓，其中最有名氣的一們名叫安德烈，其夜度資高達1800法郎，而當時一名技術工人的日薪僅有2至4法郎[2]。而在20世紀初，德國同性戀人數很多，根據赫茲菲爾德的說法，當時柏林有2萬名男妓（一說6000人，一說2000人），因此法國人稱同性戀為"德國病"。
在世界上現存的一些部落文化中，有相當一部分允許同性戀活動。這一現象意義十分重大，它表明，對同性戀的壓制并沒有自然的依據只是文化和時代的產物。根據有關專家研究發現在76個原始部落中，有49個部落把同性戀社為正常行為，三分之二的部落認為青春期同性戀是正常的，可接受的。在亞馬遜河流的庫柏、摩哈維、楚尼以及北美洲的其他一些地方，它以慣常行為的方式存在。在20世紀的世界上，有三分之二的社會認同[3]。
在我國，據考證遠在商代就有"比頑童"、"美男破產（老）、美女破居"之類的說法，更有膾灸人口的"余桃"（春秋）、"斷袖"（漢代）、龍陽君（戰國）、安陵君（戰國）等歷史人物和故事的記載。史載龍陽君為魏王"拂枕席"；彌子瑕與衛靈公"分桃而食"；漢哀帝下董賢共寢，董賢壓住了皇實的袖子，皇帝不忍驚醒他，"斷袖而起"。后代于是以"龍陽""余桃""斷袖"等語匯暗指同性戀現象。皇室的同性戀行為在我國是屢見不鮮。有皇帝寵幸男寵的，也有后宮嬪妃之間的，當年陳皇后被廢亦是因為“女而男淫”。到了明清兩代，男色更是極盛。當時戲園子里的戲子多為當時顯貴所包養，被稱為小“相公”。清代盛行"私寓"制度，官吏富商蓄養相公成風。這些大戶人家買來眉清目秀的小男孩供主人賞玩，稱"男風"，小孩被稱為"相公"或"象姑"。中國歷史上不少小說中都有對同性戀現象的描寫，如《紅樓夢》、《金瓶梅》、等，更有《品花寶鑒》一書完全是以描寫梨園界的同性戀為主題的。近代我國稱同性戀風氣為"男風"，又稱"南風"因為這一風氣"閩廣兩越尤甚"。
由前引大量事實可以得出如下結論；同性戀現象是在人類社會中普遍存在的一種行為模式，古今中外，概莫能外。
（四）歧視同性戀者的原因
由以上的資料我們也可以看出對于同性戀的歧視并非生來就有的，可是為什么我們現在的社會如此對待這個特殊的群體？根據張宏誠在《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》中所說，在西方對同性戀的歧視是源自基督教的教義對同性戀者的原罪化，基督教認為同性性行為是神所鄙棄的，圣經中有一段故事就是講的上帝降下大火焚毀象征同性戀性行為盛行的城市----索多瑪（sodom）（即英文中“同性性行為”之意）以基督教教義在西方文明中占有的重要地位而言，宗教因素無疑是反對甚至歧視同性戀者的關鍵。而在中國，歷史上的資料顯示，我們向來對于這種同性戀行為是漠視的，雖然不提倡，但是沒有強烈的歧視和反對，這也許和歷代皇室好此行為有關。我國對于同性戀的反對應該是從儒家學派的創始開始的，中國人的反對或歧視主要是出于傳宗接代的傳統倫理考慮。認為有悖倫常，是最主要的原因。但是到了現代，容易傳播疾病也是人們厭惡同性戀者的一大原因。其實正常的同性性行為并不比異性性行為容易傳播疾病，根據現在的研究表明，只要采取必要的安全措施，反而更加安全。因為疾病的傳播主要是通過體液，而同性性行為相對比異性性行為體液交換更少。但是正是因為人們對于這種行為的不可接受和不理解，相當多的同性戀者自暴自棄，自甘墮落，放縱自己的生活。這也更加使得人們感覺同性戀者都是濫情之徒，認為他們沒有真正的愛情，只是追求肉體的“變態”的滿足。
（五）我國同性戀者的現狀
在中國這個世界上人口最多的國家，雖然目前官方沒有關于同性戀發生的數據和一般性取向者的對照數字，但學界估測國內同性戀者約有4000萬人[1]。這意味著，我們身邊每一百人中就有兩到三人或更多的人，愿意選擇同性為伴侶。這個龐大的數字背后，是一個不容忽視的群體。
中國衛生部門調查表明，處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的2％至4％，按此估算，中國有500萬至1000萬男性同性戀者。這是中國官方首次向世界公布有關男性同性戀人數的數據。[2]
四、對此兩種同居行為的立法規范的建議
（一）社會的呼聲及國外做法
由以上的資料我們已經可以看到無論是異性戀人未婚同居還是同性戀人同居在我國所占的人口比例都已經是不容我們忽視的少數現象了，社會對于同居立法的呼聲也日益強大[3]。就在不久之前我國著名的民商法專家楊立新教授就在檢察日報上發表了有關這個方面的文章《立法不應該繞開準婚姻關系》，與其之前的文章《確認準婚姻關系的必要性及其一般規則》相映成輝，他的文章主要是針對未婚男女同居的立法探討，他認為現在已經到了必須為未婚同居立法的時候了，他在文章中駁斥了那些認為現在還不到為同居立法的觀點，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是對現行婚姻制度的沖擊，而是對現行的繁瑣、復雜的婚姻制度尤其是婚姻登記制度的一種改良行為”，“法律對這種現象不加以規制，更大的問題是無法保護人的合法權益，尤其是不能保護弱者的權利不受侵害”[1]。除此之外，西南政法大學特聘教授吳越也對這個問題提出了見解[2]，他研究了現在情況下同居存在的問題并且引用了西方“生活伙伴”的稱呼，并認為同居權是一個涉及人權的大問題。中國政法大學訴訟法研究中心的張建偉博士也對同性戀者的權益保障十分擔憂[3]，他認為我國在保障同性戀者的權益方面主要的不足是在刑法上的對于同性戀性犯罪的空白。他認為在現在的刑法典體系中缺乏對同性性犯罪的規定，比如****罪的主體沒有規定男性，在我國女性****男性是否成立還在理論爭議期，但是同性****與此不同，在認定上并不存在難以解決的問題。現在之所以沒有把同性性侵犯歸入其中，主要還是觀念的問題和法律的不完善。對于此行為似乎可以為之歸屬的只有“強制猥褻罪”，這個打擊力度顯然是不夠的。這也反映了法律對同性戀群體的至少說是不夠重視。。這些著名學者都注意到了我國現在對于異性未婚同居和同性戀者的權益保障的不足，對于中國法制建設對于這個方面的未來趨勢都做了預測和研究探討，他們都提出了在我國需要通過法律來健全規范現在存在的這兩種情況。
在國外，對于同性伴侶關系的保障也主要是五種類型：地區伴侶關系（美國為例），準同居關系（區別于異性戀之同居），同居關系，公民結合關系，準婚姻關系。丹麥是世界上第一個采納《家庭伴侶法》的國家，繼它之后挪威、瑞典、冰島、芬蘭等國家也相繼允許同性性伴侶向政府登記注冊，以便享有許多類似婚姻的相關權——互相繼承、重大事件的決定權（如手術同意權）、探視權、配偶工作福利、社會福利、移民權等等。在所有國家中，現在荷蘭是走在最前列的，它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申請的主體對象，真正做到了平等對待。
（二）有關建議
筆者參閱了國外各國對于同居立法的資料，認為在我們中國同居立法保護是必須要提上日程的了，在這里筆者僅僅對有關的一些問題較大的方面作一些建議，希望能夠“拋磚引玉”，對同居立法的早日實現做出一點貢獻。
首先要聲明的是我這里指的同居僅是指以上所研究的異性戀人未婚同居和同性戀人同居。之所以把這兩個問題放在一起，是因為筆者認為在我國還沒有到把同性戀人的關系直接接納到婚姻里的可能，雖然歷史的發展可能會向這個方向，但是考慮到理論還是要聯系到實際現狀，筆者還是認為在現在這個階段，應該先爭取法律對于同性伴侶的認可，而非局限于婚姻的方式。以下，筆者將對未來同居立法的主要問題進行探討。
1、同居者的內涵和登記問題
筆者建議同居法中的同居主體應包括異性未婚同居和同性同居。這里的同居者是指為了要共同生活的目的而結合在一起的兩個人，不以性別區別對待。法律允許他們向政府登記在冊。相關負責部門應該起草一份可選擇和添加內容的協議，讓前來登記的雙方按照民法中平等自由和誠實信用的原則來約定他們同居生活中的權利義務。這里的同居關系可以說使相當于一種契約關系，只是加入了情感的成分。
2、同居年齡問題
筆者認為政府允許同居登記的年齡應該比結婚年齡早一些，因為有很多的同居者選擇同居本來就是因為我國的法定結婚年齡實在比較的晚，其他的國家一般都比我國早兩年，有的國家像韓國甚至比我國早好幾年。現在我國的生活水平和教育水平已經提高了很多，公民資質和身體發育方面不會比別的國家的人差，只要同居者不生育，對國家人口方面也不會增加壓力，那允許還不到結婚年齡的但身體和思維方面已經比較成熟的公民選擇同居生活也未嘗不可，筆者認為這反而使緩解社會矛盾的一個好的方法，從人們對婚姻制度的不滿意來講也使一個緩沖。筆者建議，允許同居的年齡應當比允許結婚的年齡早2歲。
3、關于同居者是否能撫養和收養小孩的問題
孩子問題是個復雜和重要的問題，在我國的現實情況看來選擇同居者一般都是暫時不想要孩子的。我國的異性戀未婚同居者一般的目的是試婚，或者是因為還沒有條件結婚，再有就是老年人只想找個伴安度晚年，還有有些同居主義者，他們對于孩子沒有什么要求。而異性同居者，雖然現在的技術已經可以通過人工受精實現他們（她們）對于孩子的渴望，這個情況在國外也有，但是在我們國家，同性戀群體暫時還沒有提出這個要求，似乎也還沒有這個方面的想法。這也正是因為我們國家對他們的漠視和他們自己對自己的不夠肯定。但是筆者認為，在這樣的情勢下，我們也還是沒有必要對于同性戀者是否可以有孩子來討論的。而且筆者也不贊成允許同居者擁有孩子。因為異性未婚同居本來就是因為不愿意負擔很多的責任才選擇的道路，但是孩子不是可以不負責任的，同居的高分手率會使孩子問題成為社會的大問題，政府的大負擔。而同性戀是否可以照顧好孩子還沒有定論，我認為在現在還不是時候給同性戀者這個權利，當然這也和我國同性戀群體自己的特性有關。總之，同居的關系中應當設定不生育的義務，這個應該是強制的規定。政府應當對同居者進行必要的宣傳教育和有關技術的服務。如果未婚同居者要有孩子，那他們最好的選擇就是結婚，否則他們的孩子將得不到保障。
4、共有財產和繼承問題
在政府有關部門的備選契約中應該有這個方面的內容。當事人可以自由約定財產方面的所有權利和是否可以繼承對方財產，一般來講財產是各規各有，共同時候的費用分攤則由當事人約定。這里要提到對對方的生活扶持義務。在同居家庭中，也會出現一方在家操持家務，一方在外工作的情況。法律應當在尊重當事人自己選擇的情況和民法的公平原則下保護弱勢相對方。
5、同居者的身份關系問題
同居關系不應該設定彼此的親屬關系。我們知道，在婚姻制度中，姻親是屬于一種親屬關系的。結婚的雙方親屬都會成為對方的親屬。而在同居中，同居雙方不是配偶，雙方親屬自然也不發生姻親關系。這也就要求同居者不得生育，因為血緣關系不是可以改變的，否則無法規范“近親”結婚，社會倫理就可能會發生混亂了。
6、同居者的互相忠實義務
對于這個問題爭論也很多，筆者認為法律也應當規定同居的忠實義務。雖然這個很難具體操作，但是就像婚姻法里的規定一樣，它有著法律意義。法律對忠實義務的規定，表明了法律的態度，對于約束同居當事人和維護社會風氣和穩定是有積極意義的。
7、同居關系的解除
同居者在簽訂同居協議書時即可約定解除同居關系的情況及處理辦法。法律可以規定同居雙方隨時可以解除同居關系。對于同居期間的沒有過錯的同居方遭受的物質和精神的損害，當事人沒有約定的，法律應當根據民法原則來處理。
結論
雖然歐洲許多國家已經通過立法來保障同居者的權利，但是在我國同居立法畢竟還是個比較前沿的課題。在我國因為同居者這個群體自身的維權和爭權意識不強，呼聲不大，理論界相關的討論也不多，政府因此也不夠重視。但是我們應該可以看到因為沒有法律的規范和保障，同居所引起的各種社會問題已經無法忽視了。筆者相信，隨著各種問題的逐漸顯露和擴大，人們的人權意識的增強，同居問題在將來必然會成為一個理論積探討的熱門話題，政府也必將把同居立法提上日程。筆者希望本文能為加快這一天的到來起到一定的作用，更加希望能夠借此拋磚引玉，引起更多人對同居問題的關注和探討。
