犯罪體系
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本文旨在再次研討、論述刑法學中的“犯罪體系”的意義，并從比較法的角度對日本的犯罪體系論進行討論。
對于論述犯罪體系的意義，在2005年于山東大學召開的研討會上我所作的報告中業已指出：“犯罪論的體系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是為了以新型的解釋論或體系論的發展為基礎對總則規定進行整備，以為制訂更為單純且更具操作性的便于使用的刑法提供資助，即是為立法者提供參考。”⑴該研討在制定刑法典的“總則”之時尤為重要。原因在于：與“分則”相比，總則的法概念的抽象度更高，更需要與包含特別刑法在內的刑法總體達成契合。⑵
探討犯罪體系論時，可作為試金石的是“共犯”的規定。因為，根據目前在德國與日本已獲多數學者支持的“限制從屬形式”的思考方法，⑶作為共犯對象的正犯的“犯罪”至少以行為是符合構成要件的違法的行為為必要，⑷而無需行為人具有責任能力。⑸因此，在作為刑罰效果發生要件的犯罪要素中，有必要區分構成“為共犯的成立設定根據的要件”的“犯罪”要素，與不屬于上述要素的要素。如果依照“限制從屬形式”的思考方法，“構成要件”與“違法性”屬于前者，而“責任”則屬于后者。其結果是：與因心神喪失而欠缺責任能力的人員共同實施的行為也可能構成共犯。刑法典的“總則”內容也必須保證該結論成為可能。⑹
但是，規定犯罪體系的要因并非僅僅是上述“針對無責任能力人的共犯”。因此，在下文中筆者將考慮到多樣性的犯罪類型，以研討哪種犯罪體系最為妥當的問題。
二、犯罪構成要素的體系與“犯罪構成要素+阻卻事由”的體系
（一）犯罪構成要素的體系
首先應當研討的是舊蘇維埃刑法學所發展的“全構成要件的理論”。該體系中的問題點在于將刑事責任能力作為犯罪構成的主體要素。在該類型中，因為無責任能力人不能構成共犯，所以，在其他的共犯不知實行正犯無責任能力而參與行為實行時，⑺共犯不能成立。同時，由于其他的共犯并非是明知實行正犯無責任能力而將其作為“道具”利用，因此也不能構成間接正犯。因此，為了彌補上述“處罰的間隙”，就必須在某種意義上將作為共犯的從屬（=參與）對象的“犯罪”要素從責任能力中排除出去。正因此，將責任能力作為犯罪的主體要素的體系是不妥當的。
實際上，根據上述一般理論無法規整出蘇維埃刑法中的“共犯”與犯罪主體的關系，或者至少可以說，該理論在犯罪體系論與共犯論的關系問題上是不明確的。
（二）犯罪的構成要素與阻卻事由體系
因此，接下來必須探討將作為“刑罰效果發生要件”⑻的“犯罪”區分為構成要素與阻卻事由而實施整理的體系。此處的所謂“構成要素”是指如果其條件充足則將成為“刑罰效果發生要件”的必要條件的要素，而“阻卻事由”則是指如果其條件充足則將否定“刑罰效果發生要件”實現充足的事由。例如，殺人罪中的“人的死亡”是殺人罪的“構成要素”，而殺害行為屬于“正當防衛”則是殺人罪的“阻卻事由”。
該體系分為英美刑法中的包含actusreus與mensrea以及各種“抗辯”（defense）的體系，與德國刑法中的“構成要件”（Tatbestand）、“違法性”（Rechtswidrigkeit）、“責任”（Schuld）的三階段體系。德國刑法中的“阻卻事由”分為“違法性阻卻事由”與“責任阻卻事由”。在英美刑法的體系中，也有如美國模范刑法典般的將“抗辯”分為“正當化”（justification）與“免責”（excuse）的，實質上是采納了德國的三階段的體系理論。
但是，在英美刑法中，“抗辯”的存在與共犯的成立與否的關系卻并不明確。將“抗辯”分為“正當化”與“免責”的做法本身也并未被美國各州的刑法所貫徹，而在傳統的英國刑法中，該問題點就更不明確了。
與之相對，德國的三階段體系與共犯中的“限制從屬形式”相結合，僅在阻卻責任的情況中使共犯的成立成為可能。即“構成要件”該當性與“違法性”是使共犯能夠成立的正犯行為所必須具備的條件。⑼所以，在該體系中，將“構成要件”與“違法性”合并稱為“不法”（Unrecht），并認為共犯從屬于正犯“不法”。
但是，這種將犯罪區分為構成要素與阻卻事由的體系，由于模仿了訴訟法中的區分“構成”與“阻卻”的證明責任的方法，而在共犯問題上出現了無法整合的現象。正如“消極構成要件要素”的概念所顯示的一樣，即使是作為否定“刑罰效果發生要件”實現充足的條件，將該條件的不存在解釋為消極的構成要素的做法，在理論上也是可行的。
更為麻煩的是“故意”（=日本刑法第38條第1項的“犯罪的意思”）的定位問題。一般認為，“故意”是“犯罪”的構成要素，其存在相當于追訴方必須積極地證明的“應構成犯罪的事實”。⑽然而，根據承認共犯的從屬性的通說，不論采用何種從屬形式，正犯的行為都應當屬于犯罪的“構成要件”。因此，自稱“共犯人”在誤認為正犯存在故意而參與之的情況中，即使自稱“共犯人”有上述打算，共犯也不能成立。并且，由于該自稱“共犯人”并非是明知正犯欠缺故意而利用之，故而也不構成間接正犯。因此，在德國刑法中，由于情形不符合刑法第30條的關于重罪的獨立教唆規定，而出現了“處罰的間隙”。這不得不說是刑事立法政策上的不滿足結論。
同樣麻煩的還有對“假想防衛”的處理。對于該情況，目前德國的多數說認為假想防衛人在誤認為遭受襲擊的問題上存在過失因而成立過失犯。也就是說不構成故意犯。但是，“假想防衛”行為應該是已經符合某種犯罪的“構成要件”了。因此，在將故意作為犯罪的構成要素而設定于“構成要件”的情況中，“故意”的內容以關于實現“構成要件”的認識、預見為已足，違法性阻卻事由的誤想對其存在與否并無影響。這是自漢斯·威爾哲爾以來的所謂“嚴格責任說”的思考方法。
但是，如此一來，不管其罪責的實質是否是過失犯，對于“假想”存在過失的防衛人都將被作為故意犯而遭受處罰。因此，現在德國的多數說認為該情形中，“雖然存在故意但不存在故意不法”，因而只承認其過失犯的法效果。也就是說，將存在故意而符合故意犯的“構成要件”的行為，在實質上作為過失犯進行處理。這是一種過于復雜且難以理喻的體系。
出現該矛盾的理由在于：該理論固執地認為“故意”是“犯罪”的構成要素，而輕視對存在違法性阻卻事由的認識的情形的處理與共犯從屬性之間的關系。我們必須著眼于認為故意雖然是訴訟法上的犯罪的構成要素，但在實體法上也可因違法性阻卻事由的認識而被否定，并且，正犯的故意并非共犯的從屬對象的理論體系。因此，我們不應采用模仿訴訟法的證明責任的“犯罪構成要素+阻卻事由”的體系，而應考慮到違法性阻卻事由的假想與共犯的從屬對象等問題，從而著眼于該意義上的實體法的犯罪體系論。
三、犯罪的實質定義
（一）客觀主義與主觀主義
在采用實體法的犯罪體系的情況中，首先必須自始確定“犯罪”是什么。此處所謂的“犯罪”是作為“刑罰效果發生要件”的犯罪，而非作為共犯的從屬對象的“犯罪”。
此時重要的是對于“犯罪”定義的爭論：究竟是定義為對社會造成現實性害惡的人的舉動，還是定義為對社會造成害惡的人的內心態度。這便是所謂的“客觀主義”與“主觀主義”的對立。如果引用圣經中耶穌的話，將“莫奸淫”的摩西戒律的違反視為“已經實施了奸淫”的是“客觀主義”，而理解為“懷有骯臟的想法而看別人的妻子的任何人在心中已經侵犯了該女子”的是“主觀主義”。⑾
在此必須考慮到刑法是世俗世界的法。根據并非神的人類的法——刑法，擁有強制力的法不應踐踏對于外部世界并未造成某種有害結果的人的內心領域。不僅如此，對于交往世界的社會而言，如果不存在交往程度上的有害結果，刑法就不能介入。⑿
也就是說，無論是根據保障所謂“內心自由”的人權的規范標準，還是依據刑法實際上無法介入的事實標準，法談到“犯罪”時，必須從對社會現實地造成有害結果的問題出發。
再者，該論斷并非意味著，諸如在殺人罪中不處罰殺人未遂。殺人未遂的成立至少需要受處罰的人有將“意圖殺害他人”的信息表達于外部的意思而展開的行動。在該意義上，未遂也以有害的事件即“結果”為必要。
但是，在現代刑法學中，存在“受控制的主觀主義”的思考方法。如以漢斯·威爾哲爾與阿爾明·考夫曼（ArminKaufmann）為代表的“目的行為論”（Finalismus）的思考方法。按照該理論，“犯罪”行為是旨在實現犯罪結果的人的目的性行動，在這種“指向犯罪結果”的態度中可以看到“行為反價值”（Handlungsunwert）。即“懷有骯臟的想法而看別人的妻子的任何人”都已經違反了“不得奸淫”的規范。
這種思考方法忽視了如下事實：刑法所處理的“犯罪”現象不是僅由行為人造成的，而是由行為人、犯罪的受害人、將該行動看作“犯罪”作為第三方的communication共同造成的現象。因此，實際上，即使是“目的行為論”也不能無視該行動被社會作為“犯罪”接受的事實。威爾哲爾等所提倡的“社會相當性”（Sozialadaquanz）的思考方法就認為：在人的行動不被社會看作“犯罪”時，犯罪不能成立。
（二）“社會侵害性”
接下來必須研討究竟什么是“對社會有害的結果”的問題。該問題的討論一般使用“社會侵害性”（Sozialschadlichkeit）的用語。在德國與日本的刑法學中，該用語的含義在很長一段時間內與“法益侵害性”（Rechtsgǖterschadlichkeit）的概念相同。但是，在德國，在此前20余年的時間內，關于兩者間存在差別的見解逐漸成為有力說。⒀因此，我們也必須重新研討“法益侵害”與“社會侵害”的概念關系。
對于該問題，KnutAmelung作如下表述：
對啟蒙主義而言，社會侵害性的行動是指使社會解體（desorganisieren）的行動。該行動違反啟蒙主義的構成原理，即社會契約，并且，也破壞了其重要的構成要素，即在社會中規律社會關系的權利。作為法益侵害的犯罪理論，并不著眼于社會侵害性，或至少無此必要。對于該犯罪理論而言，犯罪侵害了某種“客體”（Objekt），即由社會所承認的積極價值，因此，根本上來說是侵害了類似所有客體的存在于社會外的對象。社會并未作為被構成、且能被解體、被破壞的社會關系系統而出現，出現的僅僅是其“財物”遭受侵害的主體。⒁
也就是說，“社會侵害”是對社會的構成原理的攻擊，而“法益侵害”是對權利客體的攻擊。因此，“法益侵害”的思考方法“本身無法提供將社會侵害解釋為使社會本身解體的構想”。
故而，所謂“社會侵害”首先被定義為攻擊“構成社會的原理”。⒂根據該定義，重要的問題是應將什么看作“構成社會的原理”。此時重要的線索在于包含該社會的國家的憲法對該國家作何種定義。是“自由主義”還是“專制主義”；是“資本主義”還是“社會主義”；是“個人主義”還是“全體主義”；是“法治”還是“人治”的國家構成原理是對該國家的社會構成原理的決定性規定。這在刑法分則的犯罪分類與排列方法、法定刑的輕重等“分則體系”中得到了原封不動的反應。⒃但是，由于該問題是一個極大的課題，因此筆者將另行著文以作詳細研討。
四、故意的體系地位
（一）訴訟法的體系
如上所述，在將“故意”這一主觀要素定位于“構成要件”時，在處罰“誤認為正犯存在故意的共犯”與處罰“假想防衛”的過失犯之間出現了矛盾。但是，即使如此還是有見解將“故意”定位于構成要件之中。
其中的首要代表是小野清一郎的將“構成要件”視為刑事訴訟法中的“應作為犯罪的事實”的體系。筆者稱其為“訴訟法式體系”。其次是以“目的行為論”為基礎而將“故意”視為行為中不可或缺的要素的構成要件要素的體系。
在第一種見解中，“故意”是構成要件的要素，而在“假想防衛”等違法性阻卻事由的誤想情況中，其存在被否定。即，在違法性阻卻事由被承認的情況中，認為“犯罪的意思”（日本刑法第38條第1項）并不存在。雖然在該體系中，在正當防衛與假想防衛的情況下，其前提必須是行為的構成要件該當性，但是，如果如此的話，行為的構成要件該當性本身反而會被否定，從而引發體系上的矛盾。⒄在意圖修正該體系的見解中，⒅作為“構成要件”的要素的“故意”是單純的構成要件的實現意思，與被違法性阻卻事由的認識所否定的“故意”不同。前者被稱為“構成要件的故意”（Tatvorsatz），而后者被稱為“責任故意”。
但是，這種修正體系中也存在難點。首先，其違反支持該見解的論者的主張，該體系中的“構成要件的故意”不具備區分故意犯與過失犯的機能（=“犯罪個別化機能”）。原因在于：在因為“假想防衛”而傷害他人的情況中，該假想是以過失為基礎的，根據支持該見解的學者的觀點，假想防衛人將作為過失傷害罪而被處罰。也就是說，在該情況中，即使存在“構成要件的故意”，過失犯也可以成立。其次，依據該見解還是無法將“誤認為正犯存在故意的共犯”作為共犯處罰。⒆因為在該情況中，成為從屬對象的正犯符合“構成要件”行為的并不存在。
第2種見解采用“責任說”，乃至“嚴格責任說”，認為“假想防衛”的情況中也存在故意。因此，該見解可以避免“回旋飛碟現象”，并且，也不會出現否定雖然存在作為構成要件要素的“故意”，但過失犯也成立的“犯罪個別化機能”的現象。但是，根據該見解，卻會出現如下不合適的結論：防衛人因過失而對僅應承擔過失的非難的侵害存在誤想，但防衛人卻要承擔故意犯的加重罪責。再者，根據該見解，還是無法將“誤認為正犯存在故意的共犯”作為共犯處罰。⒇
由此可見，包含“構成要件的故意”，并將“故意”定位于構成要件中的見解無法保證令人滿意的結論的得出。因此，以“故意”屬于追訴方須積極立證的“應構成犯罪的事實”為理由，(21)而將其定位于“構成要件”中的做法是不妥當的。也就是說，這種“訴訟法式的體系”應被放棄。
（二）實體法的體系
因此，我們應展開與訴訟法的立證責任問題無關的、實體法式的體系論。此時應研討的問題是，在這種“實體法式”體系中的“構成要件”中，究竟應重視過去德國的貝林格（ErsnstBeling）所重視的“故意”的劃定必要的認識？預見對象的機能（=“故意規制機能”），還是應重視其為使共犯成立而劃定必要正犯的行為的機能？后者的機能在“限制從屬形式”下，與“構成要件”的“違法性推定機能”一致，此時的構成要件是“不法類型”（Unrechtstyp）。
在重視“故意規制機能”的情況中，我們必須將諸如目的犯中的“目的”，傾向犯中的“內心傾向”，表現犯中的“記憶”等所謂“主觀不法要素”從構成要件中排除出去。例如，在偽造通貨罪中，即使沒有偽造通貨的“行使目的”，偽造者也可實施符合本罪中的“構成要件”的行為。取而代之的是，在本罪的“違法性”階段上，或貝林格所謂的“責任”階段上，必須積極地證明“行使目的”。
但是，即使不采用“訴訟法式體系”，在“違法性”的階段上實際考慮的也是認為其存在屬于例外的“違法性阻卻事由”。在該階段上，積極性地為違法性設定根據的“主觀不法要素”的定位工作是不妥當的。
此外，在“構成要件要素”中，需要對客觀的行動附加行為人的意圖／目的與認識的要素不在少數。包含這種要素的犯罪被稱為“傾向犯”。例如，受賄罪中的“收受賄賂”的概念。在受賄人未將作為對象的利益看作“作為公務員的職務的對價”時，即使收受利益也不構成“收受賄賂”。既然沒有“收受賄賂”的事實，那么作為受賄罪的對向性共犯的行賄罪中的“供與賄賂”的事實也不存在了。(22)該推論在受賄的教唆犯／從犯中也是相同的。因此，在受賄罪中，收受利益的公務員一方，需要有“收受利益”的事實，而且，如果欠缺該利益是“作為公務員的職務的對價”的認識的話，共犯也不會成立。故而，將構成這種共犯的從屬對象的一部分的主觀性要素與故意并列的做法是不妥當的。也不應將其從“構成要件”中排除出去而作為“責任要素”。
再者，麥茲格的將未遂犯中的故意解釋為與“目的”相同的“主觀不法要素”的做法也是不妥當的。如果考慮如下設例的話，該問題就顯而易見了。“Y素來便有殺害B的想法，他在B通常會飲用的牛奶中下毒并交由x保管。某日，B來時，Y全然忘記了牛奶有毒的事情，但從X處接過該牛奶給B喝下，B幸運地在醫院撿回一條命。”
在假設B死亡的情況中，日本通說認為盡管Y在行為時欠缺殺人的故意，但X構成殺人罪的從犯。X以從犯的認識引發了客觀上符合間接正犯的事態，無法根據刑法第38條第2項作為加重殺人罪的間接正犯處斷，但該情形與殺人罪的從犯重合，因此，應承擔認可故意的輕微從犯程度上的罪責。其結論前提在于從犯的成立不以正犯的故意為必要條件，即從犯不從屬于正犯的故意。即使在如設例般Y僅構成殺人未遂的情況中，日本的通說也采類似的思考方法，以殺人未遂的共犯的認識引起了客觀上符合殺人未遂的間接正犯的事態，因此，應承擔故意被認可的輕微從犯限度上的罪責。該結論意味著即使在殺人未遂的情況中，正犯的故意也并非從犯的從屬對象。因此，如果認同該結論的話，就不能將未遂犯的故意與其他的“主觀不法要素”作同質看待。在設例中的，“從x處接過牛奶給B喝”的具體意思不過是使結果發生的危險飛躍式提高的“主觀性不法要素”而已。(23)
實際上，貝林格本人并未放棄構成要件的“違法性推定機能”。況且，他認為“故意規制機能”與“違法性推定機能”并不矛盾。但是，通過上述考察可以明確的是，如果將“主觀不法要素”從構成要件中排除出去，那么欠缺“主觀不法要素”的“構成要件”也就失去了違法性推定機能了。(24)并且，展示共犯的從屬對象的必要條件的做法也是不可能的。因此，我們必須認可“主觀不法要素”屬于“構成要件”的要素。也同時放棄“構成要件”的“故意規制機能”。此時的“故意規制機能”應委決于“構成要件”中的客觀要素。
（三）“消極構成要件要素”的理論
現在也有少數說將正當防衛等違法性阻卻事由等稱為其不存在是犯罪成立的必要條件意義上的“消極性構成要件要素”。在誤認為存在違法性阻卻事由的情況中，將其作為屬于構成要件的事實的錯誤，因此“即使根據責任說”，犯罪的故意也被否定。但該做法是以德國刑法的錯誤規定——將“事實的錯誤”限定為“屬于構成要件的事實的錯誤”而規定沒有故意——為背景的。因此這與不使用“構成要件”而使用“罪”的用語的日本刑法第38條第1項的情況有異。也就是說，通說不依據“消極構成要件要素理論”，也可認定假想防衛中不存在故意。
“消極構成要件要素理論”之所以不受歡迎，原因正如Roxin教科書中所總結的：“違法性阻卻”=“正當化”并非單純地局限于該行為不符合某犯罪的“構成要件”的意思。“構成要件”該當性的判斷是類型判斷，而并非實施該行為好不好的判斷。例如，扒竊不符合殺人罪的“構成要件”，卻并非由于該行為是“可以實施的”行為。
然而，違法性阻卻的判斷卻是系統地規定某行為“可以實施”或“不可以實施”的判斷。也可以說是活的“行為規范”違反性判斷。當然了，自佐伯千仞博士以來的日本的“可罰違法性論”也認可違法性阻卻判斷中的“可罰違法阻卻”。認可作為利益衡量的結果，由于給社會造成的害惡是輕微的，因此可罰程度上的違法性并不存在的判斷。這一點與德國的通說有別，在德國，這種“雖不應做，但無可罰性”的判斷早已被納入“構成要件”的階段之中。
但是，這絕不是在支持本來的“違法性阻卻事由”止步于“構成要件該當性的否定”的結論。因為，若非如此的話，“違法性阻卻事由”就不能有行為的“容許規范”的意義了。同時，由于“容許規范”是“從全法秩序中實質性引申出來的”，因此很難融入詢問事前被類型化的行為的該當性的判斷。也不允許如下思考方式的存在：“應該被容許但因為欠缺類型而有罪”。
五、作為犯罪論的試金石的共犯論
（一）以共犯為前提的“限縮式正犯概念”的體系與“統一式正犯體系”
按照上述論述，我們將得出如下結論：作為犯罪體系論，將確保構成要件的“違法性推定機能”并厘清“共犯的從屬對象”的觀點置于優先地位的做法是妥當的。但是，這一結論只是暫定的。因為在犯罪體系論中，存在不將共犯對正犯的從屬性作為前提的理論。具體而言，“統一式正犯體系”便是如此。
所謂“統一式正犯體系”是指認為參與當罰形式上的（strafwurdig）犯罪的人員都是“正犯”（Tater），其可罰性與其他“正犯”的存在與否并無關聯。根據該見解，教唆他人殺人的教唆者，幫助他人殺人的幫助人等都是“正犯”，對他們的未遂處罰與實行人有無“著手實行”（日本刑法第43條）毫無關聯，教唆或幫助行為的開始一經確認，即使實行人欠缺責任能力與故意，即使實行人的殺人是正當防衛，其背后人都構成殺人的“正犯”。這種思考方式被澳大利亞刑法所采用。(25)
（二）故意正犯的背后的過失正犯
該思考方式源于“擴張式正犯概念”。該思考方式可以解釋利用“欠缺目的而存在故意的道具”與“欠缺身份而存在故意的道具”等存在“規范性障礙”的人物的間接正犯。例如從沒有自己取得目的的竊取財物人處拿到財物的行為人，可以被認定為利用“欠缺目的而存在故意的道具”的“盜竊罪的間接正犯”。(26)但是，可以看到的是，其意義存在于說明“故意正犯背后的過失正犯”之中。以1927年的萊比錫法院火災事件判決為契機，(27)故意犯的幫助行為在過失犯中是否可以作為正犯處罰的論爭開始興起。
在該火災事件判決中，由于工廠主讓受害人一家住在難以逃脫的工廠倉庫中，因而受害人等被火災燒死，該工廠主被認定觸犯過失致死罪。判決中指出：即使該火災是以殺害受害人一家為目的的行為人的放火行為引起的，也不能免除被告的過失致死罪。在認定隱藏于故意殺人“正犯”的背后的過失致死“正犯”問題上，學說中多將該判例作為違反“禁止溯及論”的事例加以批判。但是，判例在此后將已預見到女兒的殺害嬰兒行為但卻外出而未防止犯罪行為發生的母親，(28)與欠缺被利用于殺人的認識而將毒藥遞給情人的行為人都認定為過失殺人罪，(29)其態度并未發生改變。在學說中，有人試圖對其作出說明。(30)此時應當解釋的疑問如下：“存在故意的單純的教唆或幫助行為在過失時能否構成正犯行為”。
為解答該問題，必須從如下前提出發：“擴張正犯概念”采用了“客觀共犯論”，在故意犯與過失犯中，正犯的客觀要件是相同的。并在該基礎上作如下解說：教唆/幫助本來是正犯行為，但由于減輕的必要理由而另作規定。因此，存在故意的教唆／幫助行為本屬于正犯行為，故意犯與過失犯中的“正犯”的客觀要件間不存在不同。如此一來，就可以在維持故意犯與過失犯中的“正犯”的客觀要件相同的原則的同時，認可“故意正犯背后的過失正犯”。以該思考方式為出發點，明文將教唆犯與從犯規定為間接正犯的便是“統一正犯體系”。
有批判意見認為該思考方式有無視通過嚴格地解釋構成要件以限定犯罪成立范圍的刑法的“法治國家機能”的危險，并且，在處罰未遂犯的犯罪中，該思考方式會大開對所有參與者進行未遂處罰之門，而導致與采用共犯獨立性說相同的擴大的處罰范圍的危險。
再者，統一式正犯體系的優點實際上也并不是那么大。在身份犯與目的犯中，為了處罰參與犯罪的非身份者與欠缺目的者，由于他們缺乏“正犯”要件，并且是間接實施的，因此應當為其能夠成為“正犯”設定特別的根據規定。在以自手實行為要件的“自手犯”與舉動犯中也會出現類似的問題。即使不需要共同正犯規定，在各人的行為與結果間的因果關系并不清楚的情況下，就必須對“同時傷害的特例”（日本刑法第207條）式的規定進行更為擴張的規定了。再者，在澳大利亞，對于德國、日本的通說中的“間接正犯”還存在“直接正犯”與“間接正犯”的爭論。因此，德國的統一性正犯概念的立法論的優點其實并不大，其采用是消極性的。
（三）二元性正犯概念
認為所有的參與本來都是“正犯”的“擴張式正犯概念”的出發點遭受了激烈的批判。因此，本部分將試圖構建在維持故意（作為）犯中的“限縮式正犯概念”的同時，在過失犯中認可更為擴張的正犯的構成，即所謂的二元性正犯概念。
首先從“惹起犯”與“作為犯”的區別形式上開始（H·邁耶）。“惹起犯”是故意的不作為結果犯及過失結果犯的總稱。該類犯罪的本質在于通過不防止結果發生而惹起單純的結果。如果賦予其總論的意思的話，便是威爾哲爾的“目的行為論”。根據威爾哲爾的理論，“行為”本就是人針對特定的目標而統制身體運動的過程，它僅在故意作為犯的情形中被承認，在不作為與過失試圖防止結果的目的行為可以規避結果的限度上成為刑罰的對象，而非現實性的行為（“潛在目的性”）。作為該理論的歸結，正犯與共犯的區別以及廣義的共犯現象僅存在于故意作為犯之中。換言之，不作為與過失犯都是“正犯”。
現在，德國的判例與通說都認為不作為犯中存在共犯，但對于過失犯，多數說依據“二元性正犯概念”或“擴張式正犯概念”，認可較故意犯更為擴張的“正犯”，并一概否定包含共同正犯的共犯規定的適用。(31)
（四）身份犯／“義務犯”的共犯
采用這種正犯概念中的二元主義的“目的行為論”在故意（作為）犯中的“正犯”的基準上，使用“行為支配”（Tatherrschaft）的概念。根據威爾哲爾的見解，這是判例的“主觀共犯論”向客觀說方向的修正，如果行為參與了使“正犯者的意思”客觀化的犯行，則該行為構成“正犯行為”。如此一來，“戒備”也可能構成共同正犯。
對于該問題的疑問是。不存在“行為支配”的不作為犯與過失犯為何全部構成“正犯”？而且，更為深刻的問題存在于身份犯之中。例如在德國的判例中，承擔管理他人財產的義務的人員，在援助或默認其他管理人針對屬于該財產的財物的背任行為時，該管理人構成背任罪的“正犯”。(32)由于作為背任罪結果的財產損害是因其他管理人的背任行為而造成的，如果將其與“間接正犯”的情況作不同處理的話，財產管理人的“行為支配”就不會獲得認可。(33)因此，只要以將其認定為背任罪的“正犯”的判例的結論為前提，“行為支配”就不會成為統一性的“正犯”基準，就必須追加其他的基準了。
Roxin將該類犯罪命名為“義務犯”（Pflichtdelikt）。它意味著，為了構成“正犯”，須以行為人被科以特別的義務而他又違反該義務——若為結果犯，則是防止可能的結果發生——為必要。顯然構成性身份犯屬于義務犯，但Roxin意圖將一般的不作為犯也納入其中。其結果是，違反“保障人義務”的不作為人，在除去正犯以身份與目的為必要的情況外，也全部構成不作為犯的單獨正犯。(34)
對于“義務犯”的構想，有批判認為其所預定的“義務犯”的范圍并不明確。現在，德國有見解認為所有的不作為犯都不能構成“義務犯”（Jakobs）。在日本，有批判認為該理論是從違反義務中尋求其違法性的根據，且“義務犯”的用語本身也并未實現一般化。但是，如下事實是無法否認的：現行法中存在以僅對處于該特定地位的人物科處義務為前提的犯罪。因此，構成“正犯”的原理在通常的結果犯罪（=“支配犯”）與“義務犯”的情形中并不相同，在存在違反“特別義務”的態度的情形中，這并非是對結果或犯行全體而言“重要的參與”，或者即使欠缺“行為支配”，(35)也不得不認為“義務犯”的情形可以構成“正犯”。(36)
（五）對幫助形態實施了構成要件化的犯罪
此外，還有如內亂幫助罪（日本刑法第79條）、逃走援助罪（同法第100條）、看守者逃走援助罪（同法第101條）、自殺幫助罪（同法第202條前段）等在犯罪中將幫助行為構成要件化的犯罪。在該類犯罪中，特別是在如看守者逃走援助罪與自殺幫助罪等的在他人的任意行為出現后才構成既遂的犯罪中，不承認幫助行為的“正犯”對事情的“行為支配”。因此，在該類犯罪中，正犯原理與通常的結果犯不同。
在上述情況中，除去不從屬于“正犯”的實行的情形，與總則中從犯的情況相同，如果對于實質性“正犯”引發的情況的實現施加了促進性的影響的話，是可以構成“正犯”的。在不作為的情況中，則以不給予遲延性的影響為已足。而看守者逃走援助罪，雖為身份犯但也兼有“義務犯”的側面的犯罪中，“特別義務的違反”可作為正犯原理。無論如何，顯而易見的是：在該類犯罪中，與“義務犯”相同，弗蘭克流派的“禁止溯及”與“行為支配”不會成為“正犯”的基準。
（六）日常交易、中立行為（neutralesVerhalten）與共犯
一般看來，幫助以使正犯的犯行變得容易為滿足。(37)并且在判例中，也認可不需要從犯與正犯間的相互的意思聯絡的片面幫助犯。(38)在某種意義上使犯行變得容易，并且參與者有未必的認識的情況中，幫助的成立是無法被否認的。
但是，如果做上述解釋的話，賣給形跡可疑人員螺絲刀的五金店店員與將帶著太陽鏡和口罩的顧客運至銀行的出租車司機；在螺絲刀被作為進入無人建筑物的道具而被使用；以及蒙面集團搶劫銀行時，店員，與司機都將構成住居侵入罪與建筑物侵入強盜的幫助犯了。該結論顯然不合適，而應作如下解釋：商品的販賣與出租車的運行等日常的交易行為，只要在外表上看來是平穩的交易，即使有被犯行所利用的未必的認識，也不能構成幫助。(39)
該思考方式的萌芽首先源于在印刷色情傳單的印刷業者被指控為賣春周旋罪的從犯的判決中律師所作的辯護。(40)該案中，律師主張：“對于印刷等正當業務行為，如欲認可特別刑法犯的幫助，須限于幫助行為深切地參與正犯的犯行并獲得相當利益之時，而上述行為的參與程度太低，且并未從正犯的營業中獲得利益，因此兩名被告不應被訴觸犯幫助賣春罪。”針對該主張，東京高裁認為：“既然滿足作為幫助犯的全部要件，則不能作如下思考：因為印刷為一般的正當業務行為以及未因賣春的周旋而獲得利益，不應被追究責任。”
但是，在此后的熊本地裁平成6年3月15日的判決中卻舉出如下理由，(41)認為明知是在幫助不繳納汽油認購稅而低價購買汽油的行為不構成不納付罪的共同正犯，“被告的行為在結果上并未超越買賣當事人的地位”，正犯的犯行的實現“不過是被告追求自己利益的目的支配下的交易活動的結果而已。”
此外還有承認了共犯的成立，認為向配加單間的浴場的金融機關注入融資的行為符合賣春防止法中的獨立共犯的資金提供罪的大阪高裁平成7年7月7日判決，(42)該判決認為賣春的實行不以未必的認識而以具體的認識為必要。(43)
再者，如名古屋高裁平成17年10月28日判決，(44)被告為與信用保證協會處于對向關系的銀行行長，而不是該協會事務處理者，對于協會要求的代位返還問題，針對協會董事等被告促使要求銀行實施有利的經營，因而爭論在于被告是否構成背任罪的共謀共同正犯。最高裁認為被告的本案件的代位返還要求不過是請求對代位返還再交涉，而拒絕負擔金的籌措也不過是對于協會董事擺脫其實施上述行為的一種表態，因此，被告與協會董事間的背任罪的共謀依本案件的證據無法認定，從而駁回了原判決，宣告被告無罪。并舉出“其要求／促使行為顯然欠缺相當性，有強加于協會董事以過高的背任行為的危險，經濟交易上的交涉事情并未超過社會的容許限度”等原因，認為即使該協會董事被追究針對協會的背任罪的刑事責任，被告也不應被追究背任罪的共謀共同正犯的責任。重要的是，即使促使的對方成立背任罪，不管交易的對方是否預測了這種成立，“只要經濟交易上的交涉事情并未超過社會的容許限度”就無需承擔共犯的罪責。
最后，在認可從犯成立的判決中，京都地裁平成18年12月13日判決，(45)被告開發、公開了文件公有軟件“Winny”，并向使用網絡的不特定多數人提供了該軟件，兩名正犯在未獲得著作權人許可的情況下將游戲軟件與電影情報通過網絡設定為自動向公眾發信的狀態，因而被告的行為被認為協助了侵害著作權人的公眾送信權的行為，對于該違反著作權法幫助的案件，法院認為：“如辯護人所言，認為提供價值中立的技術的行為一般容易構成犯罪的無限定的擴大幫助犯的成立范圍的做法是不妥當的，”“在將類似技術提供于外部時，提供于外部的行為本身作為幫助行為是否具有違法性的問題應根據該技術在社會中的現實應用狀況，民眾對該技術的認識以及提供方的主觀態度進行判斷。”該案件自始便在“根據該技術在社會中的現實應用狀況，民眾對該技術的認識”的形式上重視提供行為的社會中的意義。
如對上述案件作一般化總結的話，結論是社會中的“日常交易活動”或“不具有援助犯罪意義的中立行為”即使偶爾具有促進對方的犯行的認識，僅憑該認識也無法構成共犯。(46)
應如何解釋即使因果要件滿足也不構成幫助的行為的存在呢？對于該問題，有學說，如德國學說著眼于其日常性或“社會相當性”，而認為不應訴及該行為的刑事責任（Jakobs），或認為成立共犯以與正犯的不法存在“連帶”為必要（Schumann）(47)式的“不法共犯”說/非因果性的說明方法。但是，也有學說（Roxin）認為，在該情況下，使用如下說明即可解決問題：作為共犯無需“已經惹起”結果。
然而，一方面，如果著眼于行為的日常性，會出現在眼前發生侵入無人住宅事件時應否賣出螺絲刀的疑問。另一方面，如果剔除行為的日常性的觀點則會出現應測量其因果力的疑問。只要助長犯行的問題并非一目了然，正如郵政系統被犯罪利用的情況一樣，日常交易作為參與的前提，應無視其犯行惹起力。即，將犯罪體系考慮為因果關系中心的“因果主義”是不妥當的。
六、考察的總結
（一）構成要件的機能
貝林格以來的“構成要件”即“特別構成要件”中，如下的機能值得期待：①“故意規制機能”、②“犯罪個別化機能”、③“違法性推定機能”、④“訴訟法機能”。而在“訴訟法機能”中，⑤責任推定機能也是值得期待的。
但是，通過上述考察可以明了的是，為了妥當地處理“假想防衛”與“共犯者對正犯的故意的誤想”的事例，憑借單一的“構成要件”概念是無法實現這些機能的。第②的“犯罪個別化機能”在區分故意犯與過失犯時認為故意或過失是不可或缺的，因此，為了確定其結論，即使在“假想防衛”中，只要不依據不否定故意的“嚴格責任說”，就無法得出無視研討違法性阻卻事由的原因。在該問題上，僅憑借“構成要件”是無法實現②的機能的。
此外，為了實現①的機能，必須將“故意”置于“構成要件”之外，如此一來，只要將“故意”解釋為犯罪成立所需的積極性證明要素，其結論就與⑷的機能出現矛盾。即，“應構成犯罪的事實”與“構成要件”有別。
再者，正如妥善地處理“共犯者對正犯的故意的誤想”的事例中所示，⑥“構成要件”中有劃定共犯的從屬對象的必要條件的機能。雖與③的機能相同，但卻與④的機能沖突。而在該情況下只要不否定“主觀不法要素”的存在，要使①的機能與③或⑥的機能不存在矛盾而兩立的想法就是不可能的。當然了，只要將“故意”置于“構成要件”之外，該“構成要件”就無法實現⑤的機能。
因此，為了定義犯罪體系中的“構成要件”，就必須從這些過多的期待中挑選出本質性的機能。通過上述研討，這便是③的“違法性推定機能”與⑥的使共犯的從屬對象明確化的機能。
（二）因果主義（Kausalismus）、目的主義（Finalismus）、機能主義（Funktionalismus）
正如對“日常交易或中立行為與共犯”部分的考察所展示的，在考察犯罪體系時，將行為作為“因果性地可能變更結果的因果性惹起”的因果主義式的思考，或將行為理解為“因果性地導向可能變更的結果的意欲的態度”的心理主義／目的主義（finalistisch）的思考方法是不妥當的。妥當的犯罪體系考察方法是Roxin與Jakobs所主張的，將行為理解為“規范式的向具有歸屬可能性的社會意義的結果的客觀歸屬”的機能主義、規范主義式的思考，即以該社會中的歸屬規則為基準的思考。在該思考方式中，殺人罪中的結果不是單純的“人的死亡”而是“人的殺害”，殺人行為的意義并非“惹起人的死亡”而是“該人物殺了人”。
注釋與參考文獻
本文譯者為張小寧，武漢大學法學院06級刑法學博士生。
⑴（日）松宮孝明：《論日本的犯罪體系論》，日本立命館法學303號（2006年），頁321。
⑵再者，犯罪的體系化對于“分則”而言也是重要的。因為，宣示該社會中的哪些行為是“犯罪”，以及哪些“犯罪”更為重要的作業是由刑法的“分則”以及其中規定的“法定刑”來完成的。
⑶本文中的所謂“限制從屬形式”的思考方法意味著將包含共同正犯的共犯對象所構成的“犯罪”（日本刑法第60、61條）理解為“符合構成要件的違法的行為”。由于在實行共同正犯的情況中，共同正犯各自承擔其所實行的罪責，因此，就嚴格意義上來看，行為人的罪責并不從屬于其他的共同正犯——即使是在處罰的必要條件，或“連帶”對象的意義上。但是，即使在實行共同正犯的情況中，如果共同對方的行為不構成“犯罪”的話，那么不得不得出對于該部分的“犯罪”的共同不能成立的結論。因此，如果根據“限制從屬形式”的思考方法，除去因正當防衛等理由而被認為合法的其他的共同者的行為，剩余的違法的符合構成要件的行為是成立共同正犯的。
⑷在日本，曾有如下判例（最判平成6·12·6刑集48卷8號，頁509）：防衛行為者中的部分人員實施了過當的暴行，法院認為由于防衛過當部分的暴行不能構成共犯，因此其他的防衛行為人無罪。
⑸在日本，有認為與12歲的少年構成強盜罪的共同正犯的判決（最決平成13·10·25刑集55卷6號，頁519）。
⑹與之相對，如果認為與無責任能力人無法構成共犯的話，就必須構建以（從共犯的對象行為中尋求正犯的責任的）“極端從屬形式”為前提的其他體系了。
⑺不單純地稱為“正犯”而稱“實行”正犯是因為，在日本如下思考方式占據多數說地位：不分擔“犯罪的實行”的共謀等其他犯行寄予者也構成“共謀”共同正犯。
⑻該“刑罰效果發生要件‘的總體被稱為’保障構成要件”或“一般構成要件”。與之相對，現在被稱為“構成要件”的是指被剔除了“違法性”與“責任”的、刑法“分則”中規定的犯罪成立的“框架”。
⑼與之相對，在最小從屬形式與限制從屬形式中，如果除去能否進行正當防衛的問題的話，區別違法性與責任的實際意義就相當的欠缺了。
⑽早在日本大判昭和2·12·12刑集6卷，頁525、日本大判昭和6·7·8刑集10卷，頁312中，就已認為假想防衛的主張否認故意，不符合現行日本刑事訴訟法第335條第2項中的“作為應阻卻犯罪的成立的原由的事實上的主張”。換言之，故意被包含于刑訴法第335條第1項的所謂“應構成犯罪的事實”中。
⑾《馬太福音》5．27-28日本圣經協會《新約》（1992年），頁7。
⑿顯而易見的是，靜靜地坐在椅子上的某人即使正在構思殺害他人的計劃，但只要其計劃并未發展為被外界所知悉的狀態，刑法便不能介入。
⒀特別是1972年刊行的KnutAmelung的《法益保護與社會的保護》（KnutAmelung，RechtsgtierschutzundSchutzderGesellschaft，1972）對于該問題的研究堪稱劃時代性的。
⒁KnutAmelung（日高義博譯）“法益侵害與社會侵害性”，日高義博：《違法性的基礎理論》（2005年），頁229。
⒂換言之，即是對社會所認可的“權利”的侵害。在該意義上，犯罪不是法益侵害而是權利侵害。
⒃如果以日本刑法典為例，在1947年被刪除之前，在其“第2編罪”中，“第1章針對皇室的犯罪”排在“第2章內亂罪”之前。這種位置確立意味著在當時的日本國，皇室比統治機構更為重要。
⒄這種不能獲得承認的構成要件該當性被否定的矛盾被稱為“回旋飛碟（boomerang）現象”。因為回旋飛碟是退回到被投出的位置的意思。
⒅以團藤重光為代表的見解。
⒆（日）團藤重光：《刑法綱要總論[第3版]》（1990年），頁429認為：教唆人誤認為正犯產生了故意，而正犯在欠缺故意卻使犯罪結果發生，在該情況中，教唆人“至少應被追究教唆限度上的責任”。但是，根據采用“限制從屬形式”的團藤說，對于不具備“構成要件的故意”的人員，不應成立故意犯的共犯。所以，在該理論中，承認教唆犯的成立將造成體系上的矛盾。
⒇詳見（日）松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》（2003年），頁223以下。
(21)這是日本判例所采用的態度，其本身并無不妥。請再次參閱日本大判昭和2·12·12刑集6卷，頁525、大判昭和6·7·8刑集10卷，頁312。所載判決認為假想防衛的主張否定故意，不符合類似現行刑事訴訟法第335條第2項的“應阻卻犯罪成立的原由的事實上的主張”。
(22)日本大判昭和7·7·1刑集11卷，頁999；最判昭和37·4·13判時315號，頁4。
(23)松宮孝明，見前注⒇，頁122。
(24)在不真不作為犯中，將作為義務定位于“違法性”的違法性說開始衰退，取而代之的是JohannesNagler與ArminKaufmann所提倡的以“保障人地位”作為構成要件要素的保障人說，該說抬頭的理由之一在于它能確保“構成要件”的違法性推定機能。
(25)此外，在澳大利亞刑法中，在幫助的可罰性問題上還要求正犯的“實行的著手”即實行從屬性。
(26)Vgl.，RGSt39，37。在1998年改正之前，德國刑法第242條的盜竊罪“以自己領得的目的”而竊取他人的財物為必要。因此，對于欠缺自己領得的目的的行為人，即使對于竊取行為沒有事實上的錯誤，也被認為沒有實施符合構成要件該當性的行為，因此，委托行為人實施竊取的背后人也不構成盜竊罪的共犯。但是，此時該直接行為人沒有事實上的錯誤，也并非被強制實施竊取，并且具有責任能力，因此將其看作間接正犯中的“道具”的做法是有問題的。所以學術界對于是否將其看作“間接正犯”的問題上存在爭議。爭論的結果是，在1998年的改正中，附加了德國刑法第242條的使他人領得的目的。
(27)RGSt61，318。
(28)RGSt64，316。
(29)RGSt64，370。
(30)由于在德國刑法中，教唆/幫助已被明文限定于故意情形，根據“限縮式正犯概念”，過失引起的教唆與幫助不可罰。
(31)與之相對，主張對過失犯適用限縮式正犯概念的是Naucke與Otto、Jakobs、Renzikowski等。
(32)Vgl.，BGHSt9，203。
(33)因此，根據只有“行為支配”才是“正犯”標準，他只能成為背任的從犯。
(34)此外，在共同承擔作為義務的情況中，共同正犯也是可以適用于不作為犯的。
(35)反之，如果將身份與“特別義務”考慮為行為要素時，會得出如下奇妙的結論：即使是構成性身份犯，欠缺“行為支配”的身份人也不成立“正犯”，而欠缺身份的支配事件的人員卻可以構成身份犯的“正犯”。
(36)在日本，對“義務犯”的正犯原理進行歸納的著作有平山干子的《不作為犯與正犯原理》。
(37)關于用自己的住宅幫助開設賭場的犯罪問題，參見日本大判大正2·7·9刑錄19輯，頁771。
(38)日本大判大正14·1·22刑集3卷，頁921。
(39)德國的HeribertSchumann強調該主張。Vgl.H.Schumann、StrafrechtlichesHandlungsunrechtunddasPrinzipderSelbstverantwortungderAnderen、1986、54ff。
(40)東京高判平成2·12·10判夕752號，頁246。本案件被最決平成5·6·1駁回上訴。
(41)熊本地判平成6·3·15判時1514號，頁169。
(42)大阪高判平成7·7·7判時1563號，頁147。
(43)該判決為回答一審中的辯護人的批判而作如下表述：“原判決的說辭在本判決中被審理的是較通常的幫助犯加重處罰的作為獨立犯的違反賣春防止法第13條第1項的事件，因此，為認定被告的犯意，福原地區的配加單間的浴場全部為賣春場所的情況為一般人所認識的單純的一般性、抽象性認識是不足的，而應要求如下具體認識的存在：作為融資場所的B的營業配加單間的浴場巳山俱樂部以提供賣春為業，所融資金是為該用途而注入。”
(44)日本名古屋高判平成17·10·28高等裁判所刑事裁判速報集（平17）號，頁285。該判決為最判平成16·9·10刑集58卷6號，頁524の發回重審判決。最高裁判決中表述如下：“作為協會，會在慎重地綜合如下兩者的利害得失后決定態度：是否應當通過回應本案件的代位返還，接受了北國銀行的負擔金的籌措，而順暢地進行今后的基本財產增強計劃，還是應當拒絕北國銀行的負擔金并否定本案件中的代位返還。即使采用上述第一立場，與接受負擔金的籌措相分離，而進行本案件中的代位返還，也不應迅速地斷定其行為違反協會董事的任務。”關于“違背任務”的判斷，在與存在繼續交易關系的交易方交易時，在考慮“損人而得利”的可能性的判示問題上，也是值得注意的。這在判斷作為結果的“財產上的損害”時也是重要的觀點。
(45)日本京都地判平成18·12·13判夕1229號，頁105。
(46)在德國判例中，關于賣春管理的幫助，早在1906年便有類似的思考方式被提出。RGSt39、44。
(47)作為解說Schumann的見解的日語文獻，（日）齊藤誠二：“對于共犯的處罰根據的管見”，西原春大等編：《刑事法學的新動向／上卷》（1995年），頁21堪稱重要。
