盜竊罪
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一、問題之提出
隨著生產力的進步和社會經濟的發展，財產利用形態和存在狀態不斷變化，侵害財產的方式變得多種多樣。有效的刑事法律制度永遠要追隨時代的需要，對新的財產侵害行為作出反應。從歷史和比較的角度看，財產犯罪的邊界被不斷調整、重新設定。
犯罪邊界的變化通常有兩種表現形式。第一種是，通過修正犯罪構成要素的含義，來改變罪名的適用范圍。第二種是，發現新的可保護利益，規定新的可罰行為，在原有罪名圈定的罪刑法定邊界之外，劃定刑法規范的新邊界。改變罪名邊界的基本手段有兩種。第一種是立法手段，即通過立法或者立法解釋改變犯罪邊界。第二種是司法解釋手段，即通過司法解釋適用已有的法律條文處罰新出現的違法行為。為了解決相同的問題，不同國家改變犯罪邊界的手段和形式可以不同；同一種違法行為歸入哪一種犯罪，不同國家的決定也可以不同。
犯罪邊界的變化說明，一方面，刑法規定并非一成不變；另一方面，保持法律的確定性和穩定性是常態，罪刑法定或者遵循先例原則限制著犯罪邊界的變動過于激進地進行，使刑法干涉的擴張保持相對的克制。那么，犯罪的邊界為什么會變，犯罪的邊界是怎樣變的，這種變化對刑法的適用產生了怎樣的影響，本文以盜竊罪邊界的演變為例，探討刑法邊界的變化規律。
二、盜竊罪的衍生
歷史上看，隨著財產的利用形態由供個人使用發展到商品交易的對象，為了保護委托、借貸、交換等經濟活動中的財產，盜竊罪邊界上衍生出新的罪名。
（一）普通法中的盜竊罪
盜竊罪是普通法中最古老的犯罪之一，由英國法官創設而非立法創設。最初普通法中的盜竊罪只包括兩個要件：客觀方面要求有一個侵入性獲取的行為（atrespassorytaking），主觀方面要求有偷的意圖（animusfurandi）。英國《1916年盜竊法案》（LarcenyAct1916）第一次以立法形式定義了盜竊罪。根據該法律，盜竊罪是指，未經所有者同意，欺騙性的并且無善意的權利請求，以永久剝奪所有者權利的故意，獲取并且拿走任何能夠被盜的物的行為。[1]與早期普通法相比，法案對盜竊罪構成要件的規定更加完善。美國刑法與英國的普通法一脈相承，規定一個人未經他人同意以從其^有之下以獲取的方式侵吞財產的，構成盜竊罪。[2]
普通法中盜竊罪邊界的重要限制是，行為人必須“從被害人的占有之下獲取財產”，即盜竊罪要求一個“侵入性的獲取”[3]古羅馬法中，盜竊、搶劫和入室偷竊之間沒有明顯的區別，這類行為給人的印象就是，“在夜晚，盜竊者進入了一個被圈定的區域，危及宅地的安全。”對盜竊者的處罰有兩種方式，如果當場擒獲，可以不經審判當場處死；如果抓住的是持有著他人物品的盜竊者，那么必須進行審判，處罰不過是要求盜竊者按照兩倍至五倍于物品價值的金額進行賠償。英國普通法將前者重新解釋為，所有“令人憂懼的，把持被盜財產的人”可以被當場處死。歷史上的盜竊行為侵害的是社會安全等多種利益的綜合，讓人自然聯想到社會秩序受到威脅。普通法院的法官處罰盜竊者的目的是“防止和平被打破，而不是保護財產不被侵吞”。[4]
普通法傳統中，“沒有侵入就沒有盜竊”。[5]“侵入性”要求行為人必須從原主“占有之下”獲取，故行為人對財產的占有可以否定“侵入”，即“占有豁免”原則。根據這一原則，可移動財產的占有者為了自己使用而把財產據為己有的，不承擔刑事責任。在普通法傳統中，財產轉移一直被視為私人管理財產的重要手段之一，如果接受財產者不誠實地侵吞或竊取了占有的他人財產，破壞的是財產轉移關系，危害的是私人利益而不是公共利益。因此，早期將他人財產據為己有的人要對被害人進行侵害賠償，但不承擔刑事責任。[6]從功能上看，“占有豁免”是為了“便利私人對錢、工具、動物以及其他動產的管理”，表達了“法律對私法自治的尊重”。[7]
從盜竊罪的歷史看，在農耕經濟時代，盜竊罪被認為侵害了包括財產在內的綜合性的社區利益，財產犯罪的規定側重維護以個人對財產的使用為中心的財產秩序。布萊克斯通第一次提出盜竊是對私人財產的攻擊，此后盜竊罪被類型化為一種財產犯罪。
（二）美式貪污罪的立法創設
15世紀普通法中，把合法占有的他人財產轉為己有（conversion）的行為侵害的是私人委托關系，行為人對此只需承擔民事賠償責任。[8]唯一的例外是，仆人把從主人處取得的財產轉為己有，構成盜竊罪。[9]此例外一度引起很大爭論，問題點在于是否可以根據“占有豁免”免除仆人的刑事責任。1529年英國國會頒布法律平息了論爭，該法律規定，仆人只是“監管”著主人的財產，把該財產轉為己有的行為構成盜竊；但是如果從第三人處取得了主人的財產，在把財產轉交給主人之前侵吞該財產的，不構成盜竊罪。[10]監管區別于占有，是指為了檢查、保存或者保障安全而照看和控制著財產。[11]
進入18世紀，商店和銀行由一個人或者一個家庭經營的時代結束，隨著商業貿易的發展，財產委托活動變得很普遍。原主往往并非自己處理財產，而是委托他人經營和管理自己的財產，為了便利商業活動，原主會授予受托人較大的權力來處理和支配財產。在這種情況下，盜竊罪的適用已經不能滿足保護財產的需要。1799年TheKingv．JosephBazeley案中，法院認為，雇員把財產交給雇主或者把財產放在雇主提供的安全存放處（如錢柜）之前，從第三人處取得的財產由雇員占有，雇員從自己的占有之下取得財產的行為不符合盜竊罪的構成要件，也沒有其他的罪名可以適用，故被告無罪釋放。[12]為了處罰侵吞被委托財產的行為，加強對原主財產的保護，Bazeley案之后第二個月英國議會頒布了第一部美式貪污法，美式貪污罪由立法創設。
美式貪污罪的犯罪構成包括三個關鍵要素：一是取得占有或者被以財產相委托；二是繼而實施的剝奪他人財產的行為，通常的表述是“轉為己有”（convert）或者“欺詐性據為己有”（Fraudulentappropriation）；三是本罪的主體通常限于具有某種特定地位的人。從歷史上看，美式貪污罪的主體范圍不斷擴大。1799年立法規定的美式貪污罪主體限于“仆人和職員”；在1812年新頒布的法律中，主體擴大到“銀行家、商人、經濟人、律師以及任何此類的人”；這一范圍在之后的幾十年問，又被擴大到受托人和偷取或貪污財產的共犯。從歷史發展角度看，美式貪污罪立法之初以及此后近一個世紀內，犯罪主體都限于與原主具有委托信任關系而占有財產的人。美式貪污罪總會讓人想到受托人對原主信任的背叛，其非法把財產據為己有的行為是對財產委托關系的破壞。被告與被害人之間是否具有委托關系是盜竊罪和美式貪污罪之間劃界的重要標準。
（三）虛假陳述罪的立法創設
被告通過欺騙手段誘使被害人自愿交出財產的占有，之后基于對財產占有而把財產轉為己有的行為是否構成犯罪，一度成為問題。1780年英國Pear案中，被告聲稱租馬到Sutton城之后返回，并且租馬時對自己的住址撒了謊。被告租到馬后，去了另外一個城市把馬賣了。大多數法官認為，行為人租馬具有欺詐性，但被害人被騙交出的是馬的占有，這種情況下，被害人雖然與財產分離，但是占有歸屬沒有改變。因此，行為人把馬轉為己有的時候，馬仍然由被害人占有，被告盜竊罪成立。該判例承認了“欺詐盜竊罪”，擴大了傳統盜竊罪的邊界。
欺詐盜竊罪的邊界止于“行為人誘使原主交出財產的占有”，如果原主交出的是“產權”，則盜竊罪不適用。為了彌補盜竊罪法律適用的這一漏洞，1757年英國議會頒布法律創設虛假陳述罪，該罪規定，行為人對具體的現在或過去事實的虛假陳述（falserepresentation），致使（cause）被害人把自己財產的產權（title）移交給行為人，并且行為人明知其表述是虛假的并意圖詐騙被害人的，構成犯罪。[13]本罪強調虛假陳述必須致使被害人自愿與財產的產權分離。欺詐盜竊與虛假陳述的區別是，行為人誘使被害人交出的是財產的占有還是產權。
在欺詐盜竊和虛假陳述之間劃界的意義可以通過立法對“虛假陳述”要件的三種限制來說明。其一，對“虛假陳述”形式的限制。16世紀普通法中的欺騙犯罪（offenceofcheating）要求，騙必須是有形的，有效的騙需要通過具體的工具或者符號（materialdeviceortoken）來實現。1757年的法律中規定“以欺騙或欺詐為目的，明知并且謀劃通過虛假表述從他人處獲得錢、物品、器具或商品的人”受到刑事制裁。又經過了幾十年，法律才規定“說出來的話”（spokenwords）也可以構成“虛假陳述”。到19世紀初，判例中出現了不需要說…也不需要寫出、僅通過行為而實施“虛假陳述”的案例。20世紀中期，法院認為虛假陳述可以通過暗示的方式實施。其二，對“虛假陳述”內容的限制。虛假陳述的內容必須是對“具體的過去或者現在事實”的虛假表述，[14]對未來事情的“虛假承諾”不構成虛假陳述。[15]1872年頒布的《聯邦郵件詐騙法》第一次以法律的形式松動了“未來的事情不能構成虛假陳述”這一信條，該法律規定任何人郵寄信件以實施詐騙的方案或者伎倆的，構成聯邦犯罪。但是至今美國州的法院仍然沒有普遍承認虛假承諾足以構成虛假陳述。其三，對“虛假陳述”實害結果的限制。虛假陳述必須致使被害人自愿與財產的產權分離。
綜合虛假陳述的種種限制，可以看到欺詐盜竊罪要求的欺詐不過是小伎倆，效果是取得財產占有，為實施盜竊提供便利。虛假陳述罪要求的詐騙手段高明，足以使一個普通的謹慎而認真的交易者上當受騙，從而自愿交付財產。虛假陳述罪不保護疏忽大意的交易者，而是打擊嚴重破壞商業交易公平公正的詐騙者，是以刑法手段保護誠信的商業交易。
對盜竊罪的衍生作兩點評析：
其一，以盜竊罪為原點，不斷衍生出新的財產犯罪，刑法對財產權利的保護越來越完善。
財產犯罪的規模會隨著財產權利保護的需要而擴大。盜竊罪的邊界上衍生出美式貪污罪、虛假陳述罪等重要財產犯罪類型，而且美式貪污罪的邊界上會繼續衍生出受托人貪污罪和承運人貪污罪等；虛假陳述罪的邊界上會繼續衍生出信用卡詐騙罪等等。經過幾百年的發展，形成了以盜竊罪為原點的龐大的財產犯罪體系。
在中國，盜竊罪格局也表現出類似的衍生規律。中國盜竊罪的歷史可以追溯到先秦，根據當時的法律，侵害財產的行為雜而不分。[16]秦統一天下，經濟得到迅速的發展，出現了借貸、借用以及不當得利等法律關系，因而也出現了合法占有他人財產而后侵害財產所有人財產利益的行為。秦律中首次規定了對合法占有他人財產不能如期返還或不返還的行為，以犯罪論處。[17]此外，秦律雖然規定“監守自盜”等關于公務或職務侵占的行為，但是沒有從盜竊罪中分離，而是與盜竊罪同樣論罪。[18]《唐律疏議·賊盜律》將非法攫取公私財產的犯罪概括為“六贓”，[19]其中貪污性的“盜”未獨立成目，依然是“盜贓”中的內容，比照盜竊量刑。[20]中式貪污罪與盜竊罪在立法上的分離出現在元朝，《大元通制》把貪污性的盜與強盜、竊盜分離，從“盜賊”篇中獨立出來。明律雖然沿用唐律“六贓”，但是把監守盜單獨規定為一贓，與竊盜區分[21]由此看來，盜竊罪的衍生并非某個國家、某一法律體系特有的偶然現象，而是具有普遍性。
其二，盜竊罪的衍生反映出經濟發展和社會變化對財產犯罪格局的影響。
新罪名應財產保護的新需要而出現。在產業革命之前的農耕經濟時代，個人所有的財產數量有限，財產的所有者通過自己使用財產來享受財產之上的權利，刑法以盜竊罪來保護所有者對財產的事實性支配不被侵害，就可以達到保護財產的目的。隨著近代資本主義的發展，商品經濟時代到來，財物進入市場，財產交易成為獲得財富的主要手段，財產流通成為財產存在的主要狀態。于是，立法創設了美式貪污罪和虛假陳述罪，保護原主所享有的財產之上的利益不受各種形式的侵害。
盜竊罪衍生的立法趨勢在日本刑法中可以得到印證。日本刑法中最早的財產犯罪限于盜竊罪和強盜罪，在前市場經濟轉化為商品交換經濟的過程中，為了保護以財產為對象的經濟活動，把詐騙、橫領等行為納入處罰對象；當交易的主體由個人演變為包括法人在內的組織體，在對內關系上，為了保護財產，刑法中增加了背信罪。隨著科技的進步，侵害專利、商標、著作權等無形財產的事件頻繁發生，刑法規范的范圍擴大到對擅自使用知識產權行為的懲罰。現在日本已經形成了盜竊罪以及相關犯罪構成的復雜財產犯罪體系，財產犯罪的規模仍然在不斷增大。[22]
三、盜竊罪的擴張
盜竊罪適用范圍的變化是通過各個犯罪構成要素的變化實現的，其中以盜竊對象、行為和主觀意圖三方面的變化最為典型。
（一）盜竊對象的擴張
盜竊對象可以最直觀地反映出刑法對財產的保護范圍。隨著經濟的發展，財產具有了新的特征和新的屬性，盜竊對象的邊界隨之變更。
1．“動產”邊界的突破
一般認為盜竊對象應該是“可移動”的財產，即動產。“動產”邊界在司法和立法中逐漸被突破。現在美國州的立法或者通過擴大對“財產”的解釋，或者通過擴大對“可移動財產”的解釋，規定樹木、莊稼、礦藏和工程等類似不動產的特殊財產與土地分割后都可以成為盜竊對象。佛羅里達州2007年新修訂的刑法典把“財產”定義為“任何有價值的東西”，把“財產”的范圍擴大到所有不動產，不動產包括“土地上生長的東西、附著在土地上的東西和在土地上發現的東西”。[23]密蘇里州對財產的定義更加徹底，“財產是一切有價值的東西，無論是動產還是不動產，無論是有形物還是無形物，無論是持有的還是權利動產（inaction），應該包括但是不限于被實際免除的債務憑證，此債務憑證作為有效的票據沒有被支付或發行。”[24]
日本1960年修改刑法增設不動產侵奪罪。該罪名的創設一方面把不動產從盜竊對象中排除，澄清了盜竊對象的邊界；另一方面確立了對不動產的刑法保護，并且保護的范圍可以包括不動產之上的各項權能。例如，挖掘他人的土地，運走泥沙，并且把殘土和混凝土片等廢棄物丟棄在他人的土地上，即使行為人有事后整理土地恢復原狀的意圖，也仍然認定其不法領得意思存在，不動產侵奪罪成立。[25]再例如，行為人擴建自家房子二層的時候，增建的房子突出到鄰近的電力鐵道公司的軌道用地之上，妨害到公司對右軌道用地的占有，構成犯罪。[26]
2．“有形”財產邊界的突破
盜竊對象通常是指有形財產，但此邊界逐漸被突破。現在美國幾乎所有的司法轄區都把盜竊對象的范圍擴大到權利動產和其他無形權利的書面單據等無形個人財產。1998年Peoplev．Kwok案件中，法院認為行為人未經授權復制了借用的鑰匙，偷了“對資產的控制”這一無形利益，構成盜竊。[27]美國法院一般都認為天然氣和電是可以被盜的財產，對此不需要法律特別規定。通常盜竊天然氣和電的方法是，拉一條輸氣管道或輸電電線，改變天然氣和電的流向。偷偷利用工廠、他人勞動和服務等情況要構成盜竊罪，通常需由法律特別規定。
日本刑法對可以被盜竊的財產的有形性限制比較嚴格，對無形財產的保護途徑與美國不同。日本對盜竊對象的界定存在著有體物說和管理可能性說之爭。有體物說認為，盜竊對象限于固體、液體、氣體樣的有體物。管理可能性說認為，有體物之外，電氣等能源也應該包含在財產的意義之中。兩學說之爭在1901年電氣盜竊事件的審判中達到頂點，因為當時適用的舊刑法沒有規定電氣是不是可被盜之物。1903年大審院最終判決被告盜竊電力構成犯罪，判決認為，作為是否能夠成為盜竊罪對象的物的唯一判斷標準就是“可動性和具有管理可能性”，而電既可以通過五官識別，積聚在容器中能夠持有，因此電力可以成為被盜之物。[28]1904年新刑法中增加245條，以立法手段把電氣規定為盜竊對象。此外，對財產利益的保護，原則上日本刑法否認財產利益盜竊罪，對侵害財產利益的行為根據強盜罪、詐騙罪、恐嚇罪、背信罪和電子計算機使用詐騙等定罪處罰。在盜竊情報的場合，如果情報記載在電磁文件等媒介物上，媒介物就成為情報的變體，情報和媒介物合并的整體可以被評價為物，成為盜竊對象。[29]
3．“他人的”財產邊界的突破
盜竊是對他人財產權利的侵害，原則上盜竊“他人的”財產才能構成犯罪。在商品經濟社會，財產權利的歸屬問題變得非常復雜，財產的他人性被重新定界。
（1）無權限者從財產所有者的占有之下取得財產的行為構成盜竊罪，在財產的他人性判斷上沒有疑問。
（2）無權限者從非財產所有者的占有之下盜竊財產，分為兩類情況。
其一，非所有者有權占有的情況，盜竊罪成立應該沒有問題。在日本通說認為，這類案件中，盜竊既侵害了合法占有者的占有，又侵害了所有者的所有，構成雙重侵害。[30]
其二，非所有者無權占有的情況，如第二個小偷從第一個小偷處盜竊贓物的案件，第二個小偷是否構成盜竊罪存在爭議。根據美國的法律，盜竊者不需要從原主處盜竊財產，即使從盜竊者手中盜竊財產，仍然可以構成盜竊罪。法理根據是，被害人的罪過不能成為抗辯事由。[31]在日本，通說認為從盜竊者手中盜竊財產的行為可以構成盜竊罪。多數學者認為，這是對所有權的間接侵害，或者是對所有權的再度侵害。[32]最近的觀點認為，鑒于盜竊犯也有向所有者返還被盜物品的義務，相對于無權限者而言，盜竊者的占有就有了相對的正當利益。[33]在無權限者實施盜竊的情況下，雖然解釋的理由不同，但是刑事可罰性得到普遍的認可。
（3）財產所有者從非所有者的占有之下盜竊財產，分為兩類情況。
其一，非所有者有權占有財產的情況。所有者偷取自己財產的案件多為原主從質權人或者留置權人處偷回自己的財產。在美國，質權人或留置權人在財產之上有擔保利益，故從原主的角度看，這些作為擔保物的財產仍然是“他人的”財產。原主為剝奪質權人或留置權人在財產之上的擔保利益而從占有人的占有之下獲取財產的，構成盜竊罪。日本處理此類案件的根據是刑法第242條，該條規定“即使是自己的財物，他人占有或者根據政府機關的命令由他人看管的財物，視為他人的財物。”
其二，非所有者無權占有的情況。在日本，“占有者只有適法擁有的占有權能夠對抗所有權。”[34]例如，甲乙兩人共有一頭牛，甲把牛租給丙，而乙把牛出售給了丁，乙與丁共謀未經許可牽走丙占有的牛。在租賃無效而買賣有效的情況下，乙與丁的盜竊罪不成立。[35]另外，所有者從小偷手里偷同被盜物品是否構成盜竊罪，理論上爭議很大。日本尚沒有出現盜竊罪成立的判例。日本學說傾向于認為，所有者偷同被盜物品的行為是自救行為，可以阻卻違法。但在手段有差異的情況下，自救行為的解釋是否可以完全排除違法性存在質疑。例如，自行車盜竊的被害人取回停在路上的自行車和進入盜竊者的住宅偷回自行車，兩種情況的處理是否一致不無疑問。[36]
（4）財產共有人之一一把共有財產據為己有。
普通法中，共有人從另一個共有人處偷共有財產的，不構成盜竊罪。這一規則逐漸被打破，美國《模范刑法典》認為，“他人財產”是指，行為人以外的其他人在該財產之上享有一個不能被行為人優先侵害的利益，如下事實并不影響他人財產的判斷，行為人在財產之上也有利益，或者因為財產被用于非法交易或作為違禁物被沒收而導致他人在民事上無法重新得到財產。[37]大多數州都采取了《模范刑法典》的觀點，規定共有財產不能成為盜竊罪的抗辯事由。理由是，雖然盜竊者在獲取的財產上有利益，但是他人在財產之上同樣有一個利益，對后一利益盜竊者無權侵害。
4．盜竊對象擴張的評析
第一，美國與日本分別通過對財產概念的擴大解釋和創設新罪名兩種不同的途徑，再塑盜竊對象的邊界，擴大了刑法保護財產的范圍。
近年來中國刑法中盜竊對象的內容也豐富起來，但是財產整體保護水平仍較低。從歷史上看，在中國古代的封建國家，為了維護以土地所有制為核心的私有權，侵害土地的行為一直是封建法律懲治的重點犯罪。秦墓竹簡《法律問答》中就記載了“盜徙封，贖耐”，即偷移私有田界標志的，處以贖耐之刑。[38]《宋刑統》承襲了秦律中“遷徙封”的有關內容，把“占盜侵奪公私田”的行為法定為盜竊罪。清朝的《大清律例》中規定了“盜賣換易田宅”的侵害不動產犯罪。[39]1935年《中華人民共和國刑法》明確規定不動產為竊盜罪的對象，竊占他人不動產的，按盜竊罪定罪處罰，這部法律至今仍然在中國臺灣地區適用。[40]古今中外的立法和司法實踐說明了刑法保護不動產的必要性。新中國79年刑法和97年修訂的現行刑法中都沒對盜竊對象進行明文規定。根據學理解釋，刑法對不動產的保護限于不動產上可移動的部分，如盜竊房屋上門窗的行為可以構成犯罪。[41]中國1997年《刑法》沒有把無形能源明確規定為盜竊罪的對象，過去在司法實踐中對此問題有很大的分歧。1992年兩高司法解釋把盜竊的對象擴大到電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物。1992年12月11日兩高司法解釋確認了電信號碼資源也是盜竊罪的對象。從國外盜竊對象擴張的演變中可以看到，以刑法保護財產性利益和不動產之上的利益是中國未來的財產犯罪發展趨勢。
第二，“他人的財產”邊界隨著財產權利內容的分化而改變。財產的所有權由一個人享有分化成由多個人共同享有，財產的所有權分割成用益物權和擔保物權，分別由不同的主體享有，一個所有權的各項權能被切割，財產之上的權利關系變得很復雜。在這種情況下，未經分割的財產所有權應該受到刑法的保護，經過分割之后的所有權的各項權能也應該受到刑法的保護。
在中國，原則上自己的財產不能成為自己盜竊行為的對象，但是竊取本人已經被依法扣押的財物，或者偷回本人已經交付他人合法持有的或保管的財物，以致使他人因負賠償責任而遭受財產損失的，構成盜竊罪。通過比較研究，我們可以看到現階段中國對財產他人性的解釋比較粗糙，立法現狀與中國經濟發展的歷史相關聯。在中國改革開放早期，財產主要由家庭和集體所有，一個財產所有權由幾個主體共同享有是不可想象的。當前隨著改革開放和市場經濟的發展，財產成為交易的對象，私人財產受到憲法的保護，對財產利益的追求決定了財產權利的分化。在這樣的現實情況下，中國刑法有必要對此作出回應，細致設定盜竊對象的邊界，實現對財產權利全面而細致的保護。
（二）客觀行為的擴張
盜竊罪的行為通俗地說就是拿了別人的東西。日本刑法稱之為“竊取”，指違反占有人的意思，將他人所占有的財產移轉至自己或第三人占有的行為。普通法中，盜竊罪的行為通常表述為“侵入性獲取和拿走”，“侵入性獲取”就是指“從他人的占有之下獲取”；“拿走”是指財產必須被移動。[42]雖然法律對盜竊行為的描述不同，但都是圍繞“侵入性”、“轉移”兩點界定行為。
1．“侵入性”邊界的突破
“侵入性”是限制盜竊罪適用范圍的重要客觀要件。在財產犯罪發展的過程中，“侵入性”的邊界不斷被修正，法官在許多很難發現侵入的情況下確認了刑事可罰性。
（1）受托人打破緘封，侵吞內容物的行為
原主把財產包裹好放進容器中密封之后交給受托人，受托人打破緘封、拿走了容器中的物，是否構成盜竊罪一直存在爭議。15世紀之前，普通法根據“占有豁免”原則，受托人盜竊其占有的被委托物的行為不作為犯罪處理。1473年星院法庭對theCarrierv．theSheriffofLondon案的判決第一次打破了“占有豁免”原則。[43]法官認為，承運人雖然占有財產，但是其占有的是包裹而不是其中的東西，如果承運人把整個包裹都出售了或者據為己有，則不構成盜竊，但是他打破包裹，把內容物取走并據為己有，就構成了盜竊。這段表述形成了著名的“打破緘封”規則，法庭最后判決盜竊罪成立。[44]
日本對緘封物案件的處理方法與普通法基本相同，判例的一貫做法是把打破緘封、竊取內容物的行為定為盜竊罪。[45]理由是，緘封存在的情況下，財產的委托人保留著對內容物的占有，受托人打破緘封獲取內容物構成盜竊罪；而把緘封物全體據為己有的，構成橫領罪。[46]對此學者有不同的看法。持反對意見者認為，橫領罪的法定最高刑是5年以下有期徒刑，盜竊罪的最高法定刑是10年有期徒刑，故區分侵吞的是內容物還是整個緘封物會導致處罰不合理。為了克服處罰不合理，有的學者提出，內容物也應該視為受托人占有，竊取內容物的行為也應該構成橫領罪；有的學者提出，委托人占有著全部的財物，受托人即使是把緘封物整個據為己有也應該構成盜竊罪。持肯定意見者認為，在實務中，侵占基于自己業務所占有的他人之物的情況較為常見。如果基于業務侵占了受委托保管的緘封物，依法構成“業務橫領罪”，處10年以下有期徒刑，與盜竊罪處罰強度持平，不會存在處罰不合理的問題。[47]
20世紀中葉之后，英國和美國通過立法把美式貪污罪和盜竊罪聯合為統一的大盜竊罪，解決了打破緘封案件中占有歸屬界定問題，實際上是用罪名的聯合淹沒了區分占有歸屬的必要性。而日本由于業務橫領罪的存在，緩解了區分內容物和緘封物的占有歸屬、適用不同罪名在量刑上可能出現的問題。
（2）把失落物據為己有的行為[48]
行為人將發現的失落物據為己有是否構成犯罪，美國法院根據“推定占有”判斷。如果根據客觀的情狀可能確定財產原主或者有合理的理由相信財產的原主可能找回財產，則推定原主仍然占有財產。因此，發現失落物滿足兩個條件便構成盜竊罪，一是行為人有偷的意圖；二是行為人撿到財產時知道原主是誰，或者有合理的理由相信（通過財產上的標識或者發現財產時的情狀）原主的身份可查明，但是仍然把撿到的財產據為己有。
日本根據“客觀的支配”標準來判斷失落物的占有屬性。“客觀的支配”是指，刑法上的占有是人以實際能力支配物的關系，這種樣態根據物的形狀和其他具體的情況會有所不同，但是不必要對物有現實的持有或監視，物只要存在于占有者的支配力所及的場所就足夠了。[49]刑法上的支配是一種“事實上的支配”，根據判例可以大致總結出三個判斷標準：一是財產自身的特性。例如，未經許可採取河川中沙石的案件中，最高法院認為，沙石可以自然地移動，對此有實際上的支配力是不可能的。[50]但是對于具有自己找回到棲息場所或者人飼養的有傍晚回家習性的動物，就可以認為主人仍然事實上支配著動物。[51]二是占有者支配意思的強弱。例如，關東大地震時為避難而一時置于大街上的被子等物件，仍然處于原主的事實支配之下。[52]三是支配事實，即由距離等決定的客觀的、物理性的支配關系的強弱。[53]如果在他人的住宅或工作場所等他人可實際控制的場所撿到了被他人遺忘的東西，或者在他人住過的旅館或乘坐的出租車中撿到了他人的失落物，構成盜竊罪沒有太大的爭議。失落物案件中最難以認定的情況是，原主有意識地把財產放在某處但是一時忘記，原主對財產是否有事實上的支配成為爭點。例如，某人在公共汽車的檢票口排隊時遺失了照相機，其后馬上意識到迅速回來尋找，但是照相機已經被別人拿走，其間的距離大約20米，時間大約5分鐘。該案例中，法院完整地提出了上文所述的“客觀的支配”，肯定了原主對照相機的占有。
（3）把錯誤交付的財產據為己有
對錯誤交付財產這類案件，美國法院推定原主仍然占有著被錯誤交付給收受人的財產。如果收受人在獲得財產的同時就認識到交付錯誤，隨即產生了偷的意圖，并侵吞了錯誤交付的財產，就構成對原主推定占有的侵入，盜竊罪成立；如果在收受人獲得財產的同時沒有認識到交付錯誤，那么即使其后來發現交付錯誤之時產生了偷的意圖并侵吞了財產，也不構成盜竊罪。在后一種情況下，否定盜竊罪的成立基于兩個原因：一是財產最初交付給收受人時，收受人主觀方面是無辜的，因此不存在侵入；二是即使收受人后來產生了偷的意圖，但是此時獲取財產的行為已經完成，主觀意圖與客觀行為沒有同時發生，不符合主觀意圖與客觀行為同時性的原則。
日本通說認為，行為人明知被害人錯誤交付財產而隱瞞事實把財產據為己有的行為，構成以不作為方式實施的詐騙罪。在著名的“零錢詐騙”案例中，買方用一張一千日元鈔票購買500日元的商品，賣方錯認為收到的是一張一萬日元鈔票而找付零錢9500日元，行為人收到零錢后已經意識到卻默不作聲地拿走了。通說認為，行為人已經意識到賣方找回的是9500日元并侵吞，從信義原則上看，此行為人有告知對方多找零錢這一事實義務，故行為人的行為構成不作為詐騙。[54]但是有的學者認為，不作為犯罪要求行為人違反了法定的義務應該作為而沒有作為，交易中行為人沒有告知多找零錢的義務，并且以信義原則作為定罪的根據，含義模糊，不符合罪刑法定的要求。
2．“轉移”邊界的突破
在普通法中，盜竊罪客觀方面要求行為人“獲取”并且“拿走”他人的財產。“獲取”（takingorcaption）發生在行為人掌控著他人財產之時。此外，“拿走”（asportation）是指把他人的財產移開，通過些許改變盜竊對象的位置來滿足對財產物理上的占據和移動。如果只獲取了但是沒有拿走，構成未遂，按照輕罪處罰。[55]目前美國盜竊罪客觀方面的立法趨勢是，“在取得的財產之上行使著控制”[56]逐漸代替“獲取”。“拿走”在今天的法律中變得不再是那么重要，這樣的措辭也從有的州的法律中消失了。這一做法受到某些學者的批評，批評者認為“拿走”是區分犯罪未遂和犯罪既遂的最精確的標準，故應該在盜竊罪的構成要件中保留“拿走”。《模范刑法典》的立場相反，其編纂者認為，過去規定“拿走”的意義在于區分盜竊罪既遂和未遂，根據過去的刑法，既遂案件與未遂案件在訴訟程序和量刑等級上截然不同，前者是重罪而后者是輕罪。但是現在的刑法盡量縮小既遂與未遂之間在刑罰后果上的差別，因此行為人是否把財產拿走，構成盜竊既遂還是未遂，從處罰的角度看沒有什么意義。當然，法律中不規定“拿走”并不代表沒有必要定義盜竊罪既遂的時點。取消“拿走”的盜竊罪立法中通常會用“非法獲取”、“獲取或者實施非法控制”等詞來描述行為要件，這樣的表達本身就包含了“未經同意或者授權而物理上占有或者控制他人財物的意思”。[57]
日本盜竊罪中，對占有“移動”的關注點是盜竊罪既遂時點的確定標準。被害人喪失對財產的占有、行為人取得對財產的占有，此時點盜竊既遂。多數情況下，被害人喪失占有和行為人取得占有同時發生的場合，犯罪既遂的時點容易認定。問題是，沒有同時發生的情況下，既遂的標準是什么。日本學界有四種學說，接觸說認為，手接觸財產的時點盜竊既遂；取得說認為，是否移至自己的事實支配下為標準判斷；移轉說認為，財產被移動到其他場所的時點盜竊既遂；隱匿說認為，以隱匿財產為標志盜竊既遂。學界通說與判例都采納“取得說”。相比較其他三種學說，“取得說”是一種抽象的、一般的標準，[58]是否取得了占有要綜合考慮財物的大小、財物搬出的難易程度以及占有者支配的程度等情況作出判斷。[59]可見，日本刑法也傾向于用抽象的標準來認定盜竊的既遂，對盜竊既遂與否起關鍵性作用的要素就是，行為人是否排他性地支配了財產。
3．客觀行為擴張的評析
對盜竊罪行為要件的研究重點是占有的歸屬問題，占有歸屬的判斷標準變了，盜竊罪的適用范圍會發生變化，盜竊罪與相鄰犯罪之間的邊界也會變化。
第一，盜竊罪行為要件變得越來越抽象。一是占有歸屬變得越來越抽象。商品經濟的發展推動著財產利用形態的變化，事實上占有著一件物品，不一定法律上占有著物品；而事實上不占有著財產，但是法律上可以占有著財產。法律占有認定的標準從“是否控制著財產”向著“對財產的控制是否持續存在”的方向發展。二是美國刑法中占有歸屬的抽象化程度高于日本。美國法院以推定占有為標準判斷占有歸屬，客觀的情狀已經很難讓人根據生活經驗相信原主仍然支配著財產，然而法律上認為占有存在。日本的客觀支配標準要求主觀方面有占有的意思，為此所限，日本“客觀的支配”的外延無法擴大到與美國的“推定占有”等同，從這個意義上說，13本盜竊罪的適用范圍相對較小。三是盜竊既遂時點的判斷標準越來越抽象。現在盜竊罪法律中，盜竊罪成立的判斷標準由“獲取并拿走”轉變為取得對財產的排他性支配。對盜竊罪的處罰，關心的并不是行為人是否得到了財產，而是是否事實上控制了財產和是否有權限。后一標準雖然很抽象，但是適用靈活，有助于解決實際問題。
第二，財產犯罪的人罪門檻變得越來越低。在美國，把失落物據為己有這一行為的違法性不在于是否對原主仍然控制財產作出了錯誤判斷，而存于他沒有盡到以恰當的方式尋找物主、歸還財產的合理注意義務。日本根據盜竊罪處罰所有者客觀支配之下的失落物，對客觀支配之外的失落物，通過“脫離占有物侵占罪”以及《遺失物法》進行保護。鑒于脫離占有物對行為人而言犯罪的誘惑性極強，故行為人的有責性輕，該罪的配刑為一年以下有期徒刑或十萬日元以下罰金或科料。[60]《遺失物法》規定了對惡意拾得遺失物的行為處以罰金。[61]美日對這類行為的處理方式可以不同，但共同點在于，都在所有者對財產的占有幾乎消失的地方，為“侵吞不屬于自己的財產的行為”留下了刑事可罰性的余地。
（三）主觀意圖的擴張
隨著刑法理論的發展，故意在犯罪構成中體系性位置和功能的變化對盜竊罪故意內容的認定產生深遠影響。使用盜竊的可罰性劃定了主觀意圖的最遠邊界。
1．美國盜竊罪的主觀意圖
13世紀中期英國著名大法官布萊克頓（Bracton）將盜竊罪的主觀方面定義為“偷的意圖（animusfurandi）”。直到19世紀美國法院才把偷的意圖的內容具體界定為“永久剝奪他人的財產”，包括兩層含義：其一，行為人的主觀意圖限于排除原主對財產的權利，是否為自己獲利不是主觀意圖必須的內容；其二，行為人主觀上有排除原主對財產占有的意思即可，不要求把財產轉為己有的意圖。主觀意圖是行為人的心理活動，必須通過客觀方面加以證明。盜竊罪主觀方面規定為“永久剝奪他人財產”，但是“永久”在時間上是尚未發生的，不可能為證據所完全地、最終地證明。在司法實踐中，只要可以證明以下兩種情況，陪審團就可以裁定永久剝奪財產的意圖存在。這兩種情況是，證據能夠表明行為人為臨時使用獲取財產，且沒有返還財產的意圖；或者行為人放棄財產，且情狀表明是不計后果地失落（recklessexposuretoloss）。[62]由此可見，“永久剝奪他人財產意圖”在客觀方面體現為，使財產恢復原狀的可能性為零。
19世紀，主觀方面在犯罪構成理論中體系性位置的變化深刻影響了使用盜竊可罰性的認定。普通法傳統中，一時使用他人財產的行為是否構成犯罪，完全基于行為人是否實際上返還了財產，法律并不是首先考慮盜竊意圖是否存在，意圖是附屬于危害結果而存在的，這反映了結果歸責的邏輯。18世紀末，刑法的社會保護功能被重視，學者提出刑法應該對需要保護的利益提供必要的保護，面對理性的犯罪人，立法者需要衡量犯罪的利益和處罰的代價，從而制定出具有遏制力的刑法。在刑法理念的變革中，主觀違法要素在犯罪構成中的地位提升，歸責的對象是有犯罪意圖的行為，而不是危害結果。根據新的理論，使用盜竊是否構成犯罪關鍵不在于是否事后返還了財產，而在于行為人獲取他人財產的時候是否有返還的意圖，故返還財產的事實不能夠絕對排除盜竊故意。
20世紀80年代，美國《模范刑法典》總結司法實踐中認定盜竊罪主觀意圖的標準，重新定義主觀意圖。根據《模范刑法典》，“剝奪”包括三層含義：（1）永久把持他人的財產，或把持他人財產的時間拖長到侵吞了財產經濟價值的主要部分；（2）意圖以支付報酬或者其他償還金的方式把持他人的財產；（3）以使財產原主不可能恢復財產的方法處分財產。[63]現在美國很多州采取了《模范刑法典》對“剝奪”的定義。[64]從財產保護的角度看，最初“永久剝奪財產”所限定的刑事可罰性邊界，是徹底排除原主對財產權利的意圖；現代刑法對“剝奪”的定義以及使用盜竊行為可罰性的標準說明，刑法容忍的底線是足以妨礙他人利用財產的意圖。
2．日本盜竊罪的主觀意圖
日本判例和學界通說認為，盜竊罪除了盜竊的故意之外，還必須有不法領得的意思。盜竊的故意是指，認識到竊取他人財產這件事情。[65]所謂不法領得的意思是指，排除權利人，把他人的財產當作是自己的，按照財產的經濟用途對財產利用或者處分的意思。[66]簡言之，不法領得意思包括“排除意思”和“利用意思”。最近的日本判例中，不法領得的意思開始突破原來的邊界，而這種變化深刻地影響著使用盜竊行為的可罰性以及盜竊罪與相鄰犯罪之間的邊界。
其一，法官在具有返還意思的使用盜竊中，發現了排除意思。（1）以“物的利用可能性”阻害為根據。例如，意圖在一段時間內將他人的車持續置于自己的完全支配，未經授權開他人的車外出4個小時的情況，即使想使用完畢之后返還到原處，判例也依然認為有不法領得意思。學者認為，利益侵害的實質內容是由奪取占有而帶來的“物的利用可能性”阻害，行為人即使想返還財產，但是有長時間利用意思的情況下，認定不法領得意思存在。（2）以“物的價值性”減耗為根據。例如，把上司保管的秘密資料從書柜拿出，準備讓共犯復印之后再放回原處。復印資料原本達到了如同把原本當作自己的東西一樣的效果，并且因權利人的獨占利用受到阻害而使財產價值減損，故認定領得意思存在。[67]學者認為，雖然盜竊罪是對個別財產的犯罪，但是鑒于盜竊罪是一種財產犯罪，故而不只是“財產”本身的喪失，也應該要求與財產有關的“財產損害”的發生。因此，物的價值的損耗作為盜竊罪利益侵害的實質內容，也在考慮之列是合理的，同時也是行為違法性的根據。[68]
其二，按照“財產的經濟性用途”利用、處分財產的意思，逐漸擴大到按照“財產的效用”。例如，切斷他人的電線后，使用這些電線捆木材；以性目的拿女性的內衣等案件中，不管有沒有嚴格意義上的根據“經濟性用途”利用、處分財產的行為，判例認定不法領得意思存在。[69]學者認為，雖然利用意思的定義中以經濟性用途為根據，但實際內容已經被擴大理解。問題點在于享有財產的某效用，所以即使行為人主觀上有毀棄隱藏意思，未必就要否定同時具有不法領得意思。[70]
從日本最近判例中我們可以看到的主觀方面的發展趨勢是，不法領得的邊界不斷突破傳統的邊界，刑事可罰性的范圍逐漸擴大。
3．主觀意圖擴張的評析
美日刑法中，盜竊罪主觀意圖的變化表明，傳統盜竊罪的處罰邊界是財產整體所有權的徹底損害，而現在刑法的保護視野擴展到所有者利用財產的可能性受到妨礙。
現代使用盜竊可罰性的標準體現了行為歸責。使用盜竊是否可罰不主要取決于財產是否最終被非法剝奪，而取決于行為人是否以剝奪他人財產的故意實施符合構成要件的行為。以此為參照對中國的刑事歸責標準進行檢討。
中國司法實踐中最典型的使用盜竊是偷開機動車的行為。1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對偷開機動車的案件進行了詳細的規定，此解釋有兩個顯著特點。一是該解釋沒有規定偷開機動車這一特定行為的意圖，只規定了偷開機動車輛的動機，包括為了盜竊其他財物、為了當作犯罪工具、為了練習開機動車、為了游樂等。偷開機動車的動機無法充分說明行為人偷開機動車的當時是否有非法占有的意圖。二是根據該解釋，偷開機動車輛這一行為是否具有可罰性取決于是否發生了致使原主永遠喪失車輛的危害結果。如果將偷開機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，那么不追究偷開機動車輛行為的刑事責任，只是作為實施其他犯罪的情節看待。在為了練習開機動車、游樂等目的，多次偷開機動車的情況下，必須把機動車輛丟失，才以盜竊罪定罪處罰。中國目前司法中對偷開機動車行為的可罰性認定標準基本上采取了結果歸責，使用盜竊的可罰性認定上，主觀故意沒有與行為構成充分結合起來，而危害結果在行為可罰性判斷中起著重要的作用。結果歸責固然便利于司法認定，但是難以發揮刑法對行為的規范作用。
四、盜竊罪的聯合
自20世紀中期，美國盜竊罪發生了歷史性的變革，盜竊罪、美式貪污罪、虛假陳述罪、獲取被盜財產罪等傳統的財產犯罪聯合起來，成為一個統一的罪名，這一立法現象就是盜竊罪的聯合（consolidationoftheftcrimes），本文把聯合后的罪名稱為“大盜竊罪”。[71]犯罪邊界的變動出現了罪名衍生、罪名適用擴張之外的第三種方式，即類似罪名的聯合。
（一）盜竊罪聯合的背景
20世紀之前，盜竊罪發展的歷史是盜竊罪自身適用的擴張和盜竊罪相關的犯罪不斷被創設的歷史。在幾個世紀中，為了使法律明確，法院不斷地努力澄清個罪的邊界，劃清此罪與彼罪的界線，但是成效有限。
盜竊罪與美式貪污罪邊界上最難定性的一類案件是雇員盜竊案。現代社會中，委托他人處置或管理財產的經濟活動非常普遍，受托人偏離權限處分財產的情況也不少發生，但是并非所有偏離權限的行為都會構成民事違法，更不用說構成犯罪了；再例如，在新型的委托關系如生前贈與委托（interVivostrust）中，受托人的權限是如此之大以至于與所有者無異。[72]委托關系的多樣性和復雜性使盜竊罪與美式貪污罪的邊界變得非常模糊，不容易確定。
欺詐盜竊罪與虛假陳述罪邊界上最棘手的問題是，產權轉移和占有轉移的精確界定。產權的轉移一般都伴隨著占有的一并轉移，但是隨著財產權能的分離，很多情況下，誘使被害人交出產權，并不一定意味著被害人與占有分離了。在質押、留置或保留所有權買賣中，行為人通過欺詐可能得不到完全的產權，得到的只是財產產權中擔保權利人或購買者享有的那部分。此外，當被害人被誘騙把錢交給被告，同時要求被告把錢用于一個特定的目的時，特定的目的也限制了被害人交付產權的完整性。
盜竊罪與相關犯罪之間的微妙差別給司法增添了困難。根據美國的刑事程序規則，陪審團只能就起訴的罪名作出裁斷，如果起訴的罪名是盜竊罪，而陪審團裁定被告犯的是美式貪污罪或虛假陳述罪，那么法官只能判決起訴罪名不成立，被告無罪。此外，盜竊財產有關的罪名非常冗繁，犯罪構成要件的重疊、罪名適用的競合現象十分普遍。例如，根據路易斯安那州的法律，盜竊小龍蝦的行為可以根據三個罪名起訴，分別是普通盜竊罪、盜竊動物罪和盜竊小龍蝦罪。[73]到21世紀末，美國聯邦法律中，232個獨立的法條適用于盜竊和詐騙，99個適用于偽造和假冒，215個適用于虛假陳述，96個適用于損害財產。[74]
為了消除法律適用的漏洞和重疊，20世紀50年代學界建議把盜竊罪和相關的犯罪聯合。英國1968年頒布《盜竊法案》（TheftAct）引領了這一立法改革的潮流，率先在“不誠實地據為己有（dishonestappropriate）”這一上位概念的統攝之下，把盜竊罪與美式貪污罪聯合為一個罪名——大盜竊罪。[75]在美國，《模范刑法典》的起草者努力實現刑法分則的體系化、罪名創設的合理性，將盜竊罪和美式貪污罪、虛假陳述罪等相關犯罪聯合為一個“大盜竊罪”。1962年《模范刑法典正式擬定草案》（theProposedOfficialDraftoftheModelCode）出版之后的十幾年間，到80年代初美國至少30個州的法律中實現了盜竊罪的聯合。[76]
（二）盜竊罪聯合的條件
在美國刑法中，被聯合的盜竊罪和其他相近財產犯罪的共同點是，都涉及“財產非自愿轉移”，即行為人未經被害人的同意，或者通過騙取、脅迫得到被害人的同意，從而侵吞被害人的財產。盜竊罪的聯合在美國法律中得到實現，主要有兩方面的理論準備。
其一，含義綜合的“據為己有”概念具有統一各種行為樣式的功能。1968年英國《盜竊法案》第一次在罪名聯合的意義上使用“據為己有”概念，英國刑法修訂委員會認為，“據為己有”包含了“獲取和轉移行為”，即單純的盜竊行為等同于盜竊的受托人“貪污行為”和獨立的侵吞和詐騙行為。[77]在當代美國侵害財產犯罪國，“據為己有”的一般含義是取得財產或者對財產進行控制，以及引起產權或者其他財產利益的轉移或者欲引起產權或其他財產利益的轉移。盜竊罪和相關犯罪的聯合在構成要件上看，可以歸結為試圖取消不誠實侵害他人財產的行為方式的不同，以“據為己有”作為刑事責任的條件。
其二，盜竊罪聯合之前，在美國刑法中，盜竊、美式貪污和虛假陳述等犯罪的法定刑相同。但從歷史上看，最初不同的財產罪保護的內容和嚴重程度不同。普通法發展的早期，盜竊罪保護的是社區的秩序，美式貪污罪保護的是委托關系，而虛假陳述罪保護的是誠信買賣。盜竊罪是最嚴重的犯罪，最高刑適用死刑；根據喬治三世的法律，美式貪污罪的刑罰是14年流放殖民地；1757年虛假陳述罪的法律中規定的刑事制裁方式也是流放。[78]到18世紀之后，應該處以死刑的盜竊罪常常被減輕為流放，而美式貪污罪和虛假陳述罪也被類型化為侵犯財產的犯罪，與盜竊罪的量刑逐漸統一起來。在今天的美國法官看來，陌生人侵吞他人財產和有委托關系的人侵吞財產，行為的危險性相似，性質和處罰上大致相同。區分以竊取的手段獲取財產和以詐騙的手段獲取財產的不過是為了立法上犯罪的類型化，從對侵害財產行為的道德譴責角度看，盜竊和詐騙取財產之間并沒有那么顯著的差別。[79]對于被害人而言，其財產被偷、被侵占或被騙幾乎沒有什么不同。[80]
為消除盜竊罪和相關犯罪適用漏洞和競合的現實需要，又因以盜竊罪為中心的財產犯罪的嚴重程度大體一致，以及“據為己有”這一綜合行為概念的統攝作用，使盜竊罪聯合的立法改革在美國得以實現。
（三）盜竊罪聯合的效果
在盜竊罪和相關犯罪聯合的過程中，財產犯罪的布局被重新設定。1962年美國《模范刑法典》把盜竊、貪污、虛假陳述、獲取被盜財產、敲詐勒索等犯罪規定為統一的大盜竊罪。[81]“以非法獲取或處理財產手段實施的盜竊”統一了先前的盜竊和美式貪污；“通過欺騙手段實施盜竊”統一了先前的欺詐盜竊和虛假陳述；“通過敲詐手段實施盜竊”統一了先前的勒索（extortion）和訛詐（blackmail）；“以收受手段實施盜竊”重新定義了先前的獲取被盜財產。[82]許多州都采納了《模范刑法典》的思路，重新整理州刑法中的盜竊罪和相關犯罪，進行了盜竊罪聯合的改革。但是聯合的模式不完全相同，有實體性聯合、程序性聯合、實體和程序混合性聯合三種。[83]
“實體性聯合”模式是根據盜竊罪及相關犯罪嚴重程度上的相似性，把先前的盜竊、美式貪污、虛假陳述、假支票、獲取被盜財產和敲詐聯合成大盜竊罪。“實體性聯合”模式下，被告通常有權提起“特別議案（billofparticulars）”。如果特別議案嚴格執行，會使聯合的好處付之一炬。例如，如果特別議案中以美式貪污罪起訴被告，而證據說明被告實施了以盜竊方式把財產據為己有的行為，那么被告無罪。
“程序性聯合”模式下，盜竊罪、美式貪污罪、虛假陳述罪等仍然是獨立的罪名，但是檢察官可以在一次控訴中以若干個不同的罪名起訴。該模式在一定程度上有助于解決因盜竊罪及相關犯罪差異細微而造成的追究行為人刑事責任難的問題，但是不能解決所有問題。例如，有的司法轄區要求，開庭之前檢察官必須選擇一個起訴的罪名。這種情況下，如果庭審之后，檢察官起訴的罪名和法官或陪審團裁判的罪名不一致，被告無罪。即使允許檢察官把若干個起訴罪名都交由陪審團裁斷，陪審團可能因為對行為的類型無法達成一致意見，而造成陪審團裁斷的懸而不決。
“實體和程序性聯合”模式下，即使證據所支持的侵害財產的犯罪行為與起訴的行為不同，被告犯罪仍然成立。例如，即使證據證明被告實施的是盜竊，起訴的是虛假陳述，只要盜竊和虛假陳述處罰相同，被告就可以按照虛假陳述論處。混合性聯合模式比實體性聯合更加有效。但是，在某些案件中，法官會以所判處的罪名并非起訴的罪名為由，認為混合性聯合違背了憲法的正當程序條款。[84]
雖然盜竊罪的聯合還需要克服許多障礙，但是畢竟已經被許多州的司法實踐所采納。盜竊罪聯合的改革使得盜竊罪的邊界更加清楚、盜竊罪和相關犯罪的類型化程度更高、司法更加效率。
對盜竊罪的聯合有兩點評析：
第一，聯合之后的大盜竊罪與衍生之前的盜竊罪內容有很大不同。早期的財產權利像一塊沒有切割的大蛋糕，享有財產權利的方式限于個人使用財產，相應地侵害財產的行為樣式也簡單。隨著財產關系的復雜化，財產權利這塊大蛋糕被越來越多的主體，按照越來越精細的標準瓜分，需要刑法保護的利益增多。罪名的衍生使刑法對違法行為的打擊點變得精確，但是由于切割罪名的標準并不統一，因此此罪與彼罪在構成要件的要素上會有重合，切割的標準越精確，此罪與彼罪之間可區別點就越來越有限、越來越微妙。結果是一方面，此罪與彼罪的技術性界分標準難以解決司法難題；另一方面刑法往往從不同的方面對同一利益提供多重保護，出現法律規范適用頻繁競合。罪名之間微妙的差別和法律的頻繁競合會導致犯罪邊界的模糊，提高司法認知成本。美國盜竊罪的聯合并沒有增加或減少對行為的禁止性規范，而是消除了罪名之間的重復、彌補了法律適用的漏洞。
第二，盜竊罪的聯合消除了罪名之間不必要的差別。為了實現特殊的刑罰目的，新的行為樣式被規定為犯罪，當特殊的刑罰目的不復存在時，許多犯罪走向聯合。這一規律在中國盜竊罪的法制史上亦有所體現。在中國古代，盜竊罪首先危害的是封建專制政權，封建刑法矛頭特別指向盜竊國家財產的犯罪。《周禮·秋官司寇·野廬氏》記載：“若有賓客，則令守涂地之人，聚木斥之，有翔者，則誅之。”[85]這說明盜竊普通的財產時，根據盜竊行為輕重、盜竊數額多少，進行處罰；而盜竊國賓財物的，一律誅殺之。在唐朝，《唐律疏議》把盜竊皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，偽造御用藥品以及誤犯食禁的行為規定為“大不敬”，視為“十惡”之。按照盜竊對象區分犯罪反映了法律對不同性質財產的差別保護。再例如，“合法占有，非法所有”的貪污行為在我國歷代的封建立法中都有規定，但是按照貪污財產的性質不同，涉及公務或職務貪污的“監守自盜”、“首掌在官財物”、“庫種雇役侵欺”、“轉解官物”、“監主借官奴畜”、“監主貸官物”、“監主以官物借人”、“私借錢糧”、“私借官物”等監守自盜行為自秦漢時起就規定在《賊盜律》中，以“盜”論，處罰比較嚴重；而“受寄物費用”、“負債違約不償”、“得闌遺物”、“得宿藏物”等其他形式的侵占罪規定在《雜律》和《廄庫律》中，一般以“坐贓”論，刑度相比較輕。這種區分表明了封建刑法嚴格整治的是“官吏”貪贓行為，深刻體現了意識形態對刑事立法的影響。隨著社會的進步，文明的發展，基于封建意識形態而產生的盜竊罪與相關犯罪的區分隨著國家對共有和私有財產的平等保護，也會失去分立罪名的意義而走向聯合。
五、刑法的生命
透過對盜竊罪邊界演變規律的個案研究，可以歸納總結出刑法的生命章法。刑法生命的物理性，即刑法發展變化的外在特征，表現為新罪名的產生、罪名適用范圍的改變、罪名的消失與聯合；刑法生命的生物性，即刑法發展變化的理性規則，可以概括為以下三個方面。
第一，刑法的生命力之源是內容不斷豐富的法益。
刑法保護的是法益，刑罰權因法益受到侵害或有被侵害的危險而發動，故法益具有規范性。以盜竊罪為例，現代刑法的財產犯罪要保護的是實實在在的財產權利，盜竊罪邊界的每一次變化都應新的財產權利保護的需要而發生，不以保護財產權利為目的的罪名隨著法治的進步而消亡。
從歷史和發展的角度看，法益內容是不斷豐富的，犯罪邊界的變化客觀地反映了法益的開放性。以盜竊罪為例，當以個人利用為中心的財產關系發展到商品經濟過程中的財產關系時，以保護交易活動中的財產為目的的貪污罪和詐騙罪被立法創設；當所有權的各項權能分離被不同的利益主體分享的時候，法律會根據權利取得方式和權利保護的等級，修正財產他人性的含義；當財產的使用權具有重要的經濟價值時，妨礙財產使用可能性的使用盜竊也可以構成犯罪等等。
法益的規范性和開放性并不矛盾，兩者通過權利內容的真實性統一存了一起。法益就像一個孩子而刑法規范就像孩子的衣服，一方面衣服的大小由孩子的身量來決定，另一方面隨著孩子的成長，衣服的尺寸需要隨著孩子身量的改變而改變。以此為喻，前者就喻指法益的規范性，即法益具有說明刑事立法合理性的作用；后者就喻指法益的開放性，即刑事立法需要隨著法益內容的豐富而不斷被修正。法益概念的價值在于，在社會生活和刑法規范之間架起一座橋梁，實現了刑法的本體領域和規范領域之間的溝通。
第二，刑法的生命軌跡是刑法規范越來越精確，犯罪門檻越來越低。
犯罪邊界的每一次重新設定會涉及到對某一個或者某幾個犯罪構成要件的切割。以盜竊罪為例，把盜竊的對象擴大到電、熱等無形財產，是把“財產”切割成有形財產和無形財產；對不動產之上權利的保護，是把“財產”切割成動產與不動產。對行為的切割更加明顯，盜竊罪、侵占罪、搶奪罪和詐騙罪之間的差別反映在行為方面就是把“據為己有”這一綜合性的行為切割為“以偷竊的方式”、“以侵占的方式”、“以公然奪取的方式”或“以詐騙的方式”把他人的財產據為己有。犯罪構成要件的切割標準越細致，刑法為違法行為的打擊點就越有針對性，刑法對權利保護的精細度越高。
刑罰適用于輕微違法領域，輕刑的適用空間變大。在商品經濟高度發展的社會環境下，即使是一種輕微侵害，也可能造成重大的經濟或社會利益的損失，應該可以引起刑法的興趣。犯罪門檻的降低所帶來的刑罰理念的變化至少體現在兩個方面，一是刑法對個體行為的干涉不需要等到重大利害結果發生之時，刑法關心的問題從“發生了什么危害結果”轉向“權利侵害的危險是否存在”，這體現了風險社會中刑罰的目的從“報應”轉向“一般預防”。二是罪刑相適應決定了，隨著犯罪門檻的降低，輕刑的適用空間越來越大，罰金作為一種刑事制裁手段開始受到重視。典型的立法動向如，2006年日本修改盜竊罪的法定刑，在原條文規定的徒刑之外，增加50萬以下罰金刑選擇適用。此次法律修改的目的就是，使選擇適用罰金刑成為可能，適用于在比較輕微的案件，從而實現科刑的恰當。[86]
第三，立法是滯后的，司法解釋推動著刑法的成長。
刑法問題總是出現于社會機制的特定框架之下，新的問題是原來的刑事立法無法預知的。拘泥于成文法的法條，放縱新出現的違法類型，法治就會成為僵化的實定法主義；而一味地在自然法的理念之下目的性地、合理性地適用刑法，就會超越罪刑法定的框架，傷害國民一般預測的可能性。法律永遠處于實定法與自然法的緊張關系之中，法官解釋法律有效地調和著這種緊張關系，通過解釋適用法律解決新的問題，積極推動著刑法進化的步伐。法官職業本身決定了其對實現正義的熱情，因此有著很強的必罰意識。為了罰處惡行惡人，法官有時甚至會傾向于勉強地解釋法律，超越了罪刑法定邊界的勉強解釋法律就是類推。盜竊罪邊界演變過程中這樣的例子舉不勝舉。中國當代盜竊罪的刑事司法中也有司法機關積極適用刑法的案例，典型的是1989年“馬曉東侵占他人財產類推案”。本案中，被告馬曉東撬開郭長浩委托其保管的密碼手提箱，竊取郭長浩在上海市的銀行存款折2個，合計存款3．9萬元，現金270元，以及私人圖章等財物。隨后，馬曉東在上海先后8次從銀行支取郭長浩的存款及利息，合計近4萬元。本案審判時適用的1979年《刑法典》對該犯罪行為沒有明文規定，法院依照刑法79條關于類推的規定，比照盜竊罪的有關規定，類推馬曉東構成非法侵占他人財產罪。97年刑法修訂在侵害財產犯罪中增設了“侵占罪”，最終通過立法把侵吞自己占有的原主財產的行為規定為犯罪。
在盜竊罪邊界的變化中，我們可以看到司法解釋對刑事法律發展的積極推動作用，以及立法與司法解釋之間的功能分配關系。這種關系可以概括為，罪名的擴張解釋止于類推，超過此限制，就需要由立法創設新的罪名，設定罪刑法定的新邊界。
【注釋】
[1]Thelarcenyact，1916（6＆7Geo．5，c．50．），I（1）．http：／／www．paclii．org／nr／legis／nr-uk_ac/Ja191692／
[2]WayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．919．
[3]WayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．920．
[4]WayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．920．
[5]Stephen，CommentariesontheLawsofEngland，21stEdition，L．CrispinWarmingtoned．，1950，p．72—73．
[6]SeeGeorgep．Fletcher，“TheMetamorphosis；ofLarceny”，HarvardLawReview，Number3，p．472（January1976）．
[7]Georgep．Fletcher，RethinkingCriminalLaw，Little，Brown，andCompany，1978，p．65．
[8]把財產轉為已有是指，實施一個對原主的財產權利產生實質性損害的行為，典型地表現為像原主一樣處分財產。
[9]JeromeHall，Theft，LawandSociety，Little，Brown，andCompany，1935，p．4．
[10]21Hen．VIII，c．7．引自．JeromeHall，Theft，LawandSociety，Little，Brown，andCompany，1935，p．6．
[11]BryanA．Gamer，Black’sLawDictionary，7（th上標）Edition，WestGroupST．PAUL，MINN．，1999，p．390．
[12]Bazeley’sCase，2Eastp．C．571（Cr．Cas．Res．1977）．
[13]SeeWayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．957—958．
[14]WayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．958．
[15]SeeArthurR．Pearce，“TheftbyFalsePromises”，UniversityofPennsylvaniaLawReview，Vol．101，No．7（May1953）．
[16]周密：《中國刑法史綱》，北京大學出版社1998年版，頁85。
[17]參見張旭、張影：“中國古代侵占罪立法考”，《現代法學》2005年第27卷，第5期。
[18]《睡虎地云夢秦簡·法律答問》。
[19]唐律規定的六贓是指，受贓枉法、受贓不枉法、受所監臨財物、強盜、竊盜、坐贓，都是因臟獲罪、計臟為罪的犯罪行為。引自朱勇主編：《中國法制史（第二版）》，法律出版社2006年版，頁163。
[20]朱勇主編，同上注，頁168。
[21]明律規定的“六贓”是：監守盜贓、常人盜贓、強竊盜贓、枉法贓、不枉法贓、坐贓。引自朱勇主編，見前注[19]，頁265。
[22]參見（日）西田典之：《刑法各論（第二版）》，弘文堂2003年版，頁133—134。
[23]FloridaPenalCode，812．012，2（4）（a）．
[24]MissouriPenalCode，570．010．（8）（12）．
[25]大阪高判昭58·8·26判時202·155。
[26]大阪地判43·11·15判夕235·280。
[27]Peoplev．Kwok，63Cal．App．4（th上標）1236，75Cal．Rptr．2d40（1998）．
[28]大判明治36·5·21刑錄9·874。引自（日）西田典之·山口厚·佐伯仁志：《判例刑法各論（增補版）》，有斐閣1998年版，頁148。
[29]東京地判昭和59·6·28刑月16卷5·6·476。
[30]（日）山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，頁101。
[31]AmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftRevisedComments），PartII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawInstitute，1980，p．164，p．171．
[32]參見（日）平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，頁205；（日）西田典之：《刑法各論（第四版）》，弘文堂2007年版，頁144。
[33]（日）中森喜彥：《刑法各論（第2版）》，有斐閣1996年版，頁112。
[34]《判例六法（平成20年版）》，有斐閣2007年版，頁1195。
[35]大判大12·6·9刑集2·508。
[36]參見（日）佐伯仁志：“竊盜罪の保護利益”，西田典之·山口厚·佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版。
[37]ModelPenalCode§223．0（7）．
[38]周密，見前注[16]，頁181。
[39]張晉藩：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，頁464。
[40]董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，頁8。
[41]高銘暄、馬克呂主編：《刑法學》，北京大學出版社和高等教育出版社2007年版，頁566。
[42]SeeWayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．932．
[43]該案中承運人同商人達成協議，把成包的染料植被運到Southampton，但是承運人把貨物運到了另一個地方，并且打破包裹拿出了其中的東西，藏起來供自己使用。Y．B．Pasch．13Edw．Ⅳ，f．9，pl．5（1473），64SeldenSoc．30（1945）．
[44]JohnKaplan，RobertWeisbergandGuyoraBinder，CriminalLawCasesandMaterials，3rdEdition，Little，Brown，andCompany，p．1040—1041．
[45]大判明治44·12·15刑錄17·2190；東京高判昭和59·10·30判時1147·160．
[46]大判明治44·12·15刑錄17·2190；最判昭和29·6·22最判集刑96·423．
[47]（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1995年版，頁202。
[48]中國刑法理論中區分遺忘物和遺失物兩個概念，本文不做這樣的區分。理由在于，美國刑法中使用lostproperty這一概念，不區分遺忘物和遺失物；日本刑法中嚴格地說只存在“遺失物”的概念，雖然有“忘ゎた物”（被忘記之物）的表述，但是這不是一個法律概念，如果行為人對“忘ゎた物”的事實支配被承認，則盜竊罪成立，反之盜竊罪不成立。為了比較法研究的便利以失落物統一指稱。
[49]最判昭32·11·8刑集11·12·3061。
[50]最判昭和32·10·15刑集11·10·2597。
[51]大判大正5·5·1刑錄22·627；最判昭和32·7·16刑集11·7·1829。
[52]大判大正13·6·10刑集3·473。
[53]前田雅英，見前注[47]，頁194—195。
[54]有的觀點認為，行為人收到零錢后已經意識到卻默不作聲地拿走了，構成占有脫離物橫領罪。
[55]AmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftRevisedComments），PartII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawInstitute，1980，p．164．
[56]ModelPenalCode§223．2．
[57]AmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftandRevisedComments）．PartII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawInstitute，1980，p．164、166．
[58]前田雅英，見前注[53]，頁205。
[59]（日）大塚仁：《刑法概說各論（第三版）》，有斐閣1996年版，頁195；（13）山口厚：《刑法各論（補訂版）》，有斐閣2005年版，頁192。
[60]科料是一種對輕微犯罪科處的財產刑，與罰金一樣都屬于附加刑，但是從配刑等級上看輕于罰金。
[61]罰金作為一種制裁手段，其性質是刑罰中的附加刑。
[62]AmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficalDraftandRevisedComments），PallII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawInstitute，1980，p．174．
[63]ModelPenalCode，§223．0（1）．
[64]例如，賓夕法尼亞州、德克薩斯州和密蘇里州完全采納了《模范刑法典》的規定。PennsylvaniaPenalCode，§3901；TexasPenalCode，sec．31．01（2）；MissouriPenalCode，570．010．（8）．
[65]山口厚，見前注[59]，頁194。
[66]大判大正4·5．21刑錄21．663。
[67]東京地判昭和59·6·28判時1126·3·2。
[68]參見（日）內田幸隆：“竊盜罪におけゐ為不法領得の意思”，西田典之·山口厚·佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版。
[69]最泱昭和35·9·9刑集14·11·1457；最泱昭和37·6·26集刑143·201。
[70]內田幸隆，見前注[68]。
[71]為了區分普通法中的盜竊罪（larceny）和聯合后的盜竊罪（theft），后者翻譯成“大盜竊罪”。
[72]SeeAmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftandRevisedComments），PartII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawInstitute，1980，P．164，P．181．
[73]La．Rev．Stat．Ann．§67，§67．5．
[74]SeeRonaldL．Gainer，“FederalCriminalCodeReform：PastandFuture”，2Buff：CriminalLawReview（1998）．
[75]TheftAct1968，C．60，§I．
[76]阿拉巴馬州、亞利桑那州、阿肯色州、科羅拉多州、康涅狄格州、特拉華州、佛羅里達州、佐治亞州、夏威夷、印第安納州、艾奧瓦州、堪薩斯州、明尼蘇達州、蒙大拿州、新罕布什爾州、新澤西州、紐約州、北達科他州、俄亥俄州、俄勒岡州、南達科他州、得克薩斯州、猶他州、華盛頓州等州在法律中實現了盜竊罪的聯合。seeAmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftandRevisedComments），PanII，Philadelphia，PA．．TheAmericanLawInstitute，1980，p．164，p．135．
[77]（英）J．C．史密斯，B．霍根：《英國刑法》（第9版），法律出版社2001年版，頁559。
[78]SeeCeorgep．Fletcher，RethinkingCriminalLaw，Little，BrownandCompany，1978，p．30—31．
[79]seeAmericanLawInstitute，ModelPenalCodeandCommentaries（OfficialDraftandRevisedComments），PanII，Philadelphia，PA．TheAmericanLawlnstitute，1980，p．164，p．131—132．
[80]WayneR．LaFave，CriminalLaw，4（th上標）Edition，ThomsonWest，2003，p．977．
[81]SeeModelPenalCode，§223．1（1）．
[82]SeeModelPenalCode，§223．2，§223．3，§223．4，§223．6．
[83]SeeArnoldH．Loewy，CriminalLaw，4（th上標）EditionThomsonWest，2003，p．117—119．
[84]DeJongev．Oregon，299U．S．353（1937）．
[85]參見李克非：“盜竊罪的立法沿革與比較研究”，《政法論壇》1997年第3期。
[86]大野勝則、松田俊哉：“刑法及ぴ刑事訴訟法の一部を改正ゎゐ法律にょ竊盜罪の法定刑の變更と刑訴法397條1項にょゐ第1審判決の要否”，《ジュリスト》（No．1340）2007．9．1。
