法學
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關鍵詞:法律人/中國法治/中國問題/社會變遷
內容提要:本文通過對2003年所發生的孫志剛事件和劉涌案的反思，指出中國的法律人必須重新在中國的環境中理解法律，在中國社會變遷的時空中來理解中國的法律問題，要更多用中國人自己的眼光和視角，審視包括法律人自身的一切。
我們正在做我們的前人從來沒有做過的極其光榮偉大的事業!
——(注：《文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350頁。)
2003年是令中國的法律人難忘的一年。令人難忘并不全在于法律人的光榮，也因為法律人的尷尬、困惑甚至羞辱。從年初最高人民法院有關“奸淫幼女”司法批復引發的爭論，(注：蘇力：《司法解釋、公共政策與最高法院》，《法學》2003年第8期；程實、廖萬里、宋安明：《司法解釋符合主客觀相統一原則》，《人民法院報》2003年9月5日。又請看，陳興良主編：《中國刑事司法解釋檢討：以奸淫幼女司法解釋為視角》，中國檢察出版社2003年版。)到春夏之交“非典”疫情引發的關于信息公開、緊急狀態和問責政府的討論，從82年憲法的第四次“修憲”的討論到年末的孫大午案件、李慧娟事件。(注：關于孫大午案件，可參看，萬靜波：《億萬富翁孫大午的夢和痛》，《南方周末》2003年11月7日；關于李慧娟事件，可參看，謝遠東：《是越權還是護法：種子官司的意外綻放》，《法制日報》2003年11月26日。)然而，最令法律人關注、凝聚了他們的激情、攪動他們的心潮的，無疑是上半年的孫志剛事件和年底的劉涌案提審。事件已經過去，平面媒體和網絡媒體上留下的熾熱的文字已經蒙上灰色。我卻在此重提這兩個事件，不是重復，只是為了面對中國的法學。
一、孫志剛事件和收容遣送制度的廢除
無疑，作為一個縮影，孫志剛事件(注：孫志剛事件被2003年4月25日《南方都市報》曝光后，引起了從中央到地方社會各方面的全面關注。5月16日，依據《立法法》的第88條第2款和第90條第2款的規定，“三博士上書”(俞江、滕彪、許志永)全國人大常委會，提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書；以民間形式啟動了要求全國人大常委會行使違憲審查權的程序。5月23日，五位學者(賀衛方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波)，以中國公民的名義，聯名致信全國人大常委會，建議成立專門的調查委員會，對下列兩個重大事項進行調查和研究：有關國家機關調查處理孫志剛案的詳細過程和結論；收容遣送制度的實施狀況和可能的制度改革。6月9日廣州市中級人民法院公開開庭審理了孫志剛案，12名罪犯被依法嚴懲；其他6名瀆職犯罪人員也于同日由廣州市天河區和白云區人民法院分別作出一審有期徒刑判決。6月20日，國務院總理簽署國務院第381號令，公布施行《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，該《辦法》宣布，1982年5月國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。)引發的制度變革反映了當代中國社會轉型時期的許多深層次的問題，經濟的、社會的和法律的。法律人在這一刻也似乎觸到了他們的輝煌。他們表現出對社會問題的敏感，對弱勢群體的關愛；特別是表現出了對制度建設、特別是憲政建設的關切，(注：無論是“三博士”還是“五學者”事后都認為，他們的本意是借此來推動違憲審查制度的建立，并為未能實現這一目標表示某種惋惜。但關于違憲審查制度，兩封上書的關注不同，前者希望依據《立法法》，由全國人大來行使；而后者似乎不希望這個權力因此先例而落在全國人大手中，更希望未來形成司法審查。這一點區別是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出學界的判斷和利益。)注意到了推進法治的法律技能和政治策略。但也正是在后面這一點上，我也同時發現了轉型時期中國法律人的一些問題。因此我說“似乎”。
其實這是兩件事，盡管有關聯。孫志剛事件本來是一個嚴格的法律問題。這個問題的發生并不在于收容遣送制度，而是由于缺少起碼的檢查和監督，以致位于這個制度內的一些“壞人”干了一些這一制度并不允許的惡行。收容遣送制度哪怕有一千個罪過，它也從來沒有支持或默許以這個制度的名義打人并打死人，也沒有誰能以收容遣送制度為名逃避罪責。后來情況的發展也表明，收容遣送制度并沒有構成追究孫志剛事件肇事者并懲罰他們的法律障礙(肇事者被判刑是在6月9日，正式廢除收容遣送制度則是在8月1日)。因此，以收容遣送制度作為孫志剛的死因不能成立。這不是說與收容遣送無關；有關，孫志剛就是因為收容遣送而被送到收容站的；但這最多也只是一個比較遙遠的原因，而并非司法認可的法律上的“最近因”(proximatecause)。因此，從法理上看，孫志剛之死本身并不證明這個制度必須廢除。這就好比一個學生在學校死亡，無論是自殺(受了老師的羞辱)還是他殺(被同學打死了)。盡管在一定的意義上，學校與這一死亡有某種關系，甚至學校領導也可能要——根據情況——承擔某種責任。但是，是否法律人可以因此指責學校或《義務教育法》是該生死亡的制度原因，指責《義務教育法》是“惡法”?并因此而廢除學校，廢除《義務教育法》?司法制度有冤案，難道就應當廢除法院?警察濫用權力，就應當廢除警察制度?甚或，由于中國社會每天都有官員濫用權力、甚至草菅人命，是否因此就應當廢除憲法?而且這種現象在哪個國家哪個社會沒有?這種思考和解決問題的邏輯最終必然導致法律制度的虛無主義!(注：也正因為此，美國違憲審查的原則之一就是如果一個案件可以不討論憲法問題而予以決定，就不要觸及可能存在的憲法問題。用弗蘭克福特的話來說，就是“要等到最后，而不是首先，才碰憲法問題”(Petersv.Hobby,349U.S.311(1955))。這樣做是有道理的，否則就會所有的法律問題都成了憲法問題，因此看起來好像重視法治了，但實際是摧毀法治的；因為這樣一來，所有的制定法都被可以也會被拋在一邊了，只剩下憲法問題了。)而且，這樣的分析是否也會減輕了殺害孫志剛的兇手的罪過和罪責?
一些法律人也看到了孫志剛之死的問題未必在這個法律本身，而在于該法律被濫用。在同人民網的網友對話中，賀衛方就指出，“在1982年制定《收容遣送辦法》的時候，立法者明顯是要設立一種社會救助措施，也就是說城市里面的那些流浪者們，或者說其他的來自于外地的非城市地區的人們，到了城市里面由于種種原因，生計不能得到保障，這時候我們提供一種救助，讓他們有地方吃，有地方住，回家的時候，沒錢買車票，政府可以給他們提供援助，這就是立法本身的初衷”。(注：賀衛方：《從孫志剛事件看中國法治發展》(上)，中國法院網2003年6月11日。)既然如此，那么首先就應當努力貫徹該法的初衷，為什么又急于廢除該法呢?如果是法律在執行上出了問題，那么我們追究的也應當是扭曲者的責任。然而，我們發現，無論是“三博士”還是“五學者”的上書，都首先關注所謂的制度因素；五學者之一甚至稱孫志剛的死因是“惡法”。(注：蕭瀚：《惡法必須廢除——評孫志剛之死》，中評網2003年4月28日。)這在邏輯上是自相矛盾的，是前后不一致的。
在這個意義上看，一些法律人如果不是對法律常識不熟悉，那就是另有追求——他們要以此為契機來推動中國的法治，要追求“制度建設”，不僅要廢除收容遣送條例，而且特別是建立違憲審查制；要“為加快我國違憲審查機制的建立撬動一個缺口。”(注：崔麗：《三位中國公民依法上書全國人大常委會建議對<收容遣送辦法>進行違憲審查》，《中國青年報》2003年5月16日。)事實上，這幾乎獲得了——至少從各類媒體上看——中國法律人的一致關注和追求。
我支持制度的追求，但首先得解決具體問題。也許這個條例已經不適合今日中國社會發展的需要，必須廢除；甚或僅僅因為孫志剛事件，這部法律已經徹底“臭”了，因此必須廢除；也許中國是需要建立某種形式的違憲審查制度。只是，在這一制度關切的背后，我看到的是一種對具體法律制度問題的漠視，對具體案件分析甚或是有意的粗疏，而喜歡以制度建設的名義一攬子解決問題。因此，盡管討論的似乎是中國的問題，孫志剛的問題，但三博士在上書中“沒有提到孫志剛事件一字一句”，(注：滕彪：《繞不過去的法規審查》，《南方周末》2003年10月9日。)卻轉到一個我在上面分析的與孫志剛之死并沒有直接因果關系的收容遣送制度的存廢上來了，接著又轉到了建立“違憲審查”上來了。為什么?三博士之一在《南方周末》的一篇文章中說，這是因為“正如美國大法官馬歇爾在著名的‘馬伯里訴麥迪遜’一案的判所寫的：‘一件與憲法相抵觸的法律是否可以成為國家的法律，這是一個對合眾國有著深遠意義的問題’。(著重號為引者所加)”(注：滕彪：《繞不過去的法規審查》，《南方周末》2003年10月9日。)為什么美國大法官就“正如”了?“對合眾國有深遠意義的問題”為什么與孫志剛事件處理有關?而對孫志剛事件處理的最后結果感嘆的是中國違憲審查“永遠成了懸案”。(注：滕彪：《繞不過去的法規審查》，《南方周末》2003年10月9日。)因此，在這些法律人的意識中，所謂的制度建設首先是復制國外——特別是美國——的做法，而不是實實在在解決中國的問題，孫志剛之死不過是一個用作推進這種追求的契機，是體現上書者之理念或原則的一個例證。因此，當我看到他們自我展示的一系列所謂制度建設的“策略”之際，卻又感到某種令人心寒的冷酷。這種“制度建設”是不是忘記了根本的根本?是否在為了表現所謂法律人的普遍人道主義關懷之際，透露了一種更深刻的非人道主義?當把目標直指自己的所謂制度理想之際，所有必須具體分析解決的問題都不過被用作達到他心中目標的工具了。
而我只想問，你到底是愛你的理想呢?還是愛這塊土地和土地上的人民?或者說，我們應當面對的是自己的理想，還是中國的問題?
我不是說法律人就只應關心具體問題，不應反思制度問題。但第一，這種反思不能遮蔽其他問題，是什么問題就是什么問題，別先混在一起；因此，第二，對制度的分析才能是冷靜的多角度反思和批判，細致的功能分析，而絕不只是一個憲法的教義分析。這才是法律人的素質。
事實上，在世界各國的現代化過程中都有過類似收容遣送的做法。在現代中國也有比較長期的歷史了，(注：例如，“大連市救助管理站，始建于1908年，最初名為‘洪濟善堂’；后幾經易名，1985年，定名為大連市收容遣送站”。/。)只是作為一種全國性的制度化做法則發生在計劃經濟條件下，與戶籍制度相伴隨，而且當年是作為一種社會救助措施來實行的。(注：一些研究認為該制度始于中華人民共和國建國之初，當時主要是處理和安置國民黨的老兵及戰后失去家園到處流浪的人。1961年11月11日，中共中央批轉了公安部《關于制止人口自由流動的報告》，決定在大中城市設立“收容遣送站”，以民政部門為主，負責將盲目流入城市的人員收容起來，遣送回原籍，與此同時也提出公安機關要對收容對象進行審查鑒別。這實際上既是收容遣送的發端，也是收容審查的發端。)1982年5月12日國務院了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，由于當時中國的市場經濟還沒有開始，甚至“社會主義商品經濟”之類的概念還沒有出來；(注：直到1984年10月20日，經過將近6年的改革開放的實踐，黨的十二屆三中全會通過了《中共中央關于經濟體制改革的決定》，才第一次確認了我國經濟是“公有制基礎上的有計劃的商品經濟”。)因此，當時的法制建設就把幾十年的做法形成了文字。在當時，這并不構成一個問題，其目的仍然是救濟、教育和安置城市流浪乞討人員。
但很快，中國社會的轉型，市場經濟因素的發展，改變了制度背景。隨著越來越多的農民工進入城市，嵌在計劃經濟中的收容遣送制度以及戶籍制度都開始顯露出諸多弊端。盡管從1985年9月以來，為適應市場經濟的需要，中國政府先后實施和修改了居民(公民)身份制度，(注：王雷鳴、鄒聲文：《公民身份證法將給我們帶來什么?》，人民網2002年10月27日。)也還是不能滿足社會的需求。同時，流動人口也確實變成了一個社會問題。為了限制人口的流動和防止犯罪，1991年，國務院了《關于收容遣送工作改革問題的意見》將收容遣送的對象擴大到“三證”(身份證、暫住證、務工證)不全的流動人員。但在實踐中，“一些地方的公安部門為了當地社會的治安需要，把不屬于被收容遣送范圍的普通民工也收容起來，使被收容遣送對像的總數直線上升，被收容遣送人員的構成也發生了顯著的變化——一般民工占了大多數。”(注：“一些地方的公安部門為了當地社會的治安需要，把不屬于被收容遣送范圍的普通民工也收容起來，使被收容遣送對像的總數直線上升，被收遣送人員的構成也發生了顯著的變化——一般民工占了大多數。”王先勝：《加強收容遣送管理，促進社會穩定繁榮》，《廣東民政》1995年第5期。)只是到這時，收容遣送才與“福利”、“救助”分手了，蛻變成了一種限制人身自由的行政強制措施。
更重要的是，由于地方保護主義和沒有執法監督，收容遣送進一步被扭曲了，在一些地方，該制度在一定程度上變成了當地政府控制外來人口進城數量和服務工種從而保護當地人就業的一種手段；更可悲的是，由于各地的民政部門普遍缺乏經費，遣送收費竟成了許多收容遣送站“斂錢”的一種近乎制度化的手段，(注：林煒、戴自更、付：《陽光下的陰影：來自廣州市大尖山收容分站的報告》，《中國青年報》1998年7月24日。關于收容遣送的變遷，還可參看，李富金：《收容遣送，回家的路有多長?》，/fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm。)在許多地方，所謂的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是為了收錢。收容遣送制度不但失去了其意義(實現該法在紙面上宣稱的目標)，而且失去了其制度正當性。進入21世紀之后，收容遣送已經受到媒體多次強烈批評。(注：例如，《收容遣送：徘徊在政策與法律的邊緣》，《人民日報》2000年12月20日第9版；《廣州收容所的暴行》，《中國青年報》2001年8月27日；《收容遣送，何時走出悲辛?》，《南風窗》2002年6月2日第11期。)也正是在這樣的社會轉型中，收容遣送制度才可能在幾乎是一夜之間就崩潰了。
但是，在孫志剛事件之后有關收容遣送制的法律討論中，憲政的宏大話語雖然很雄辯，卻掩蓋了這一制度發生的諸多原因，因此不可能具體著手解決(因此只能廢除)，更重要的，它還遮蔽了制度存廢可能帶來的一系列技術性問題和戰略性的社會問題。盡管經濟學家許向陽明確聲稱自己從“經濟社會學的角度”提出了這些為憲政話語掩蓋的一些具體問題，(注：經濟學家許向陽指出，新的《救助辦法》存在至少有三個技術性問題：無法合理地確定救助的對象、無法確定合理的救助標準以及無法確定合理的救助時間；和兩個大的全局性問題：難以承受的財政負擔及因農民大量涌入城市而引發城市秩序的全面崩潰。請參看，許向陽：《對廢止收容遣送制度的換位思考——兼評知識分子的人道主義清議》，，2003年8月4日。)但馬上遭遇了一些法律人至少是近乎“侮辱和謾罵”的批評。(注：蕭瀚：《換到什么位置上思考?——駁許向陽為收容遣送制度招魂》，法學時評網2003年8月4日；何兵：《許向陽，我都懶得駁你》，/80/43/news211784380.shtml，2003年8月3日。對此，陳永苗認為“侮辱和謾罵不是戰斗”，當代文化研究網，/asp/list.asp?id=2006&Nkey%20=收容制度&state=''''yes''''，陳文龍則指出“啟蒙是一種內含暴力的詞語”，流亡思想網，/diary/002.htm。)
鴕鳥政策是行不通的；再喧鬧的話語也不能抹去緘默的現實。到了年底，許向陽擔心的幾個問題已經有所發生，盡管最擔心的兩大問題沒有或還沒有出現。此外，還出現了另外一些許向陽也未想到，法律人本應當想到，因此很令法律人尷尬和啞然的現象。各大中城市的流動人口的犯罪率明顯增加，(注：例如，廣州市“今年4月份以來，全市刑事案件上升幅度最大的是街面的‘兩搶’案件，特別是在公共聚集場所、馬路上選擇目標搶奪群眾的項鏈、手機、提包的案件上升幅度最大，公共汽車上的扒竊等案件比較突出。出現這種現象的原因：……游蕩在街面的無生活來源的閑散人員明顯增多，其中一些不法分子伺機作案。”《治安異動有因由：廣州實施八大措施整頓治安環境》，《南方日報》2003年9月12日。)乞丐糾纏路人強行索要的現象非常普遍，甚至有專門組織、雇傭兒童甚至殘害兒童乞討的丐幫；(注：上海市法學會：《<救助管理辦法>實施中遇到的新情況和新問題》，《中國法學會要報》2004年第1期。)問題甚至不是局部的，而是全國性的。與此同時，各地新建的救助站中幾乎沒有人自愿獲得救助。即使某些城市組織了大學生自愿者想“把街頭乞丐勸進救助站”，也仍然失敗了。(注：《成都勸乞丐進救助站遭遇尷尬10個乞丐均拒絕》，《北京晨報》2003年12月11日。又參見項開來、馬昌豹：《城市乞丐出現職業化傾向》，新華網福州10月29日電；崔峰、王建威：《專家認為：救助站良性運轉尚需社會聯動》，新華網哈爾濱10月29日電。)各地方政府不得已紛紛開始采取各種措施處理應對“職業乞丐”。(注：《長沙治乞進入“后收容時代”公安城管救助乞丐》，《新京報》2004年1月1日；同時《長沙救助站發表致市民書呼吁勿直接給乞丐施舍》，《長沙晚報》2004年1月1日。深圳市城管辦則提出了5條方案，建議市人大盡快立法賦予城管部門清理救助職能等辦法，有效落實清理救助工作，請看，《南方都市報》2003年10月12日。楊三軍：《救助站建議：不要輕易對乞丐施舍，勸其進站是正途》，新華網成都12月12日電。)2003年12月15日，蘇州市民政、公安、城管三局聯合了規范流浪乞討行為的《通知》，將繁華街區和交通要道設為禁討區，并在此后的一周中進行了沿街清理，受到了蘇州市民的支持和歡迎。(注：《蘇州推行禁乞令：未成年乞丐將被強制送救助站》，《新京報》2003年12月20日。)盡管有人稱“干預乞討涉嫌干預公民權利”，甚至認為“禁乞”會帶來變相的收容遣送，(注：例如，陳永苗：《北京地鐵禁乞的利益正當性值得商榷》，《新京報》2004年1月20日；蔡方華：《禁乞之爭：務實態度與人文情懷的深度對話》，《北京青年報》2003年12月28日；陳棟：《禁乞與反禁乞》，《工人日報》2004年1月29日。)但這一次似乎法律人總體說來變得慎重起來了。
問題在于從這些事情中我們法律人能夠或應當汲取些什么?也許我們應當進一步理解轉型中國的問題的復雜性。違憲審查制度——即使必要——可以解決轉型中國的具體問題嗎?在什么意義上解決?激烈的道德話語、憲政話語、抽象原則能否替代具體問題的分析和解決?究竟因為什么法律人不愿去面對這些本來并不難預見的實在的問題?或者未能預見這些問題?法律人的責任僅僅是或主要是批判嗎?“破字當頭”，立也就能在其中了嗎?即使“立”，究竟是為了解決中國問題呢，還是為了更像外國?中國未來的制度建設真的就是復制諸如“違憲審查”這樣的制度嗎?甚至，應當廢除的收容遣送制度真的就是那么邪惡嗎?我們廢除它是因為它天生邪惡還是它總體說來已阻礙中國社會的發展了?制度存廢是否應當仔細考慮盤算一下可能的系統后果?道德情感和直覺真的能替性分析嗎?是否理性分析就一定是不道德，是“狗屁文章”?
甚至，我們應當問一問，制度真的是法律人創造的?在什么意義上是?法律在多大程度上可以改變社會?究竟是制度塑造社會，還是社會塑造制度?——而且別給我來什么辯證法。在真實世界中，真的有社會與制度的分別嗎?這只是兩個概念，兩個視角呢，還是兩個實體?或者只是同一現象的兩個側面?
二、劉涌案
如果說孫志剛事件給法律人至少留下了一個輝煌的定格(也僅僅是定格)，并且是作為一個整體的形象，似乎代表了人民的呼聲，而2003年底的“劉涌案件”(注：劉涌以集團為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢財，稱霸一方，以商養黑，先后致死致傷達42人，其中死亡1人，重傷16人。2000年7月被沈陽警方打掉。2001年8月10日遼寧省鐵嶺市人民檢察院于向鐵嶺市中級人民法院提起公訴，2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領導黑社會性質組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級人民法院判定劉涌“論罪應當判處死刑，但鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度以及本案的具體情況，對其可不立即執行”，認為“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況”，因此改判死刑，緩期兩年執行。輿論嘩然，各大網絡媒體上，出現了一邊倒的質疑之聲，認為“劉涌不死，天理難容”。2003年08月22日《外灘畫報》李曙明發表署名文章，質疑劉涌改判死緩。在輿論的強大壓力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再審決定，以原二審判決對劉涌的判決不當為由，依照審判監督程序提審本案。2003年12月22日，最高人民法院在遼寧省錦州市中級人民法院對劉涌組織、領導黑社會性質組織一案經再審后作出判決，判處劉涌死刑。宣判后，遼寧省鐵嶺市中級人民法院遵照最高人民法院下達的執行死刑命令，當日對劉涌執行了死刑。)則令中國法律人不但自身在一些問題上分裂了，(注：這一分歧主要表現在對劉涌案二審中的“專家意見書”上。在接受《南方周末》采訪時，劉涌的律師田文昌透露，他于2001年9月19日曾組織14位一流法學家作出并向遼寧省高院提交過一份“沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書”，該意見認為“本案的證據方面存在嚴重問題”，可能不構成黑社會犯罪，要求人民法院對“死刑的案件，一定要慎重對待”。一種說法是，這一意見書對二審改判起到了“比較關鍵的作用，是導致劉涌被改判的重要依據之一”，見林楚方：《沈陽劉涌案改判調查》，《南方周末》2003年8月28日。反對專家意見的觀點，請看，何兵：《法律專家意見書：施向法庭的無影神掌》，北大法律信息網；《一枝射向法庭的暗劍：再評法律專家意見書》，天涯社區2003年9月15日；支持的意見，請看，周光權：《專家論證意見的現實合理性》，搜狐評論2003年9月2日；蕭瀚：《也談司法過程中的法律專家意見書》，搜狐評論2003年8月31日；綜合性意見，請看，王琳：《從劉涌案看專家意見書》，中國網2003年10月13日。)更重要的是，法律人與民眾之間在一些基本判斷上產生了根本的分歧并公開化了：(注：《陳光中：劉涌二審改判死緩體現了法治精神》，新浪觀察2003年9月2日；而相反的民眾(包括部分法律人)的意見是壓倒性的。)例如死刑在中國的使用，例如程序正義的限度，例如司法獨立，例如法律專家——乃至至少與金錢有一定聯系的司法辯護——在司法中的作用，以及最終說來在制度選擇上是否以及應否由(部分)法律人說了算。
盡管法律人特別是一些法學人在這一事件中受到了許多激烈的指責，(注：例如，溫先濤：《專家學者請珍惜你們的名譽》，《中國青年報》2003年12月22日。)但我相信法律人就總體而言是有所追求的——希望有利于社會和人民；在孫志剛事件上，法律人的表現就證明了這一點。但是，在劉涌案上，為什么老百姓不買賬了，法律人的解說不靈了?除了諸多因素的影響外，我認為，最根本的問題在于，我們的法律人淡忘甚或忽略了：一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。不錯，美國是有證據排除規則，違法獲得的證據，哪怕真實，也無效。(注：Mappv.Ohio,367U.S.643.)這一原則當然值得中國借鑒。但是最終說了算的，必須是以各種方式表現出來的民意。也許中國老百姓的選擇就不是一般的排除證據規則；從有關劉涌案的評論來看，他們似乎更偏向僅僅排除違法獲得的虛假證據，而不一定要排除非法獲得的真實證據，特別是這種排除可能帶來更大不公正的時候；他們也反對違法獲得的證據，但是在他們看來，防止違法獲得證據的真正有效手段，也許不是通過排除規則來“懲罰”和傷害犯罪的受害人，而是追究那些違法獲得證據刑訊逼供者的責任以及在必要時懲罰他們。我們不能說，這種處理非法獲得的證據沒有道理，如果不是更有道理的話。為什么美國采取了非法證據排除規則，中國就只能采取美國的方式或規則來處理呢?而且為什么只是在某些問題上要采取美國規則呢，而不是“奸淫幼女”問題上呢?(注：程實、廖萬里、宋安明：《司法解釋符合主客觀相統一原則》，《人民法院報》2003年9月5日。)不錯，從法律上看，“死緩”并不是具有獨立意義的刑罰，只是死刑的一種；因此，在嚴格的法律意義上，哪怕是劉涌案的二審法官也并沒有出現最高法院作為提審理由的“判決不當”，而只是在其裁量權以內的判斷。但是如果社會認知就是認為死刑與“死緩”有根本的范疇區別，就如同民眾一般都認為“緩刑”等于未受刑事懲罰一樣，那么法律人就很難用自己的或法定的概念體系替代這個社會的概念體系。
從認識論上來看，這里無法判斷哪個概念體系，哪一種排除規則在終極意義上是正確的，符合作為某個“永恒的實體”或類似永恒實體的某條自然法。現代的哲學研究已經表明，不存在這樣的超驗實體，“正義”或“正確”說到底是一種社會的約定(convention)，(注：有關的哲學論證，可參看[美]羅蒂：《哲學和自然之鏡》，李幼蒸譯，商務印書館2003年版。在正義理論上的運用，請看《正義論》作者羅爾斯為自己正義概念的論證和辯解，他認為他的正義概念是構建的，是政治的，而不是符合形而上之實體的。JohnRawls,“KantianConstructivisminMoralTheory”and“JusticeasFaimess:PoliticalnotMetaphysical”inCollectedPapers,ed.bySamuelFreeman,HarvardUniversityPress,1999,pp.303ff,388fff.又請看，JohnRawls,PoliticalLiberalism,ColumbiaUniversityPress,1993；在此書中，羅爾斯大致認為，在現代的多元社會中，超驗的“正義”不可能，正義是建立在社會各利益群體的“重疊共識”之上的。)是后果論的合乎情理。(注：請看，RichardA.Posner,Law,Pragmatism,andDemocracy,HarvardUniversityPress,2003.)在這個意義上，民眾確實也有可能是錯的。但是，法律人——除了他的信念外——有什么根據稱自己的概念或規則是更正確的?他/她有什么特別的通道直達真理?正因此，霍姆斯才說，“如果我的同胞公民們想進地獄，我也會幫助他們的。這就是我的工作”。(注：請看，MarkDeWolfeHoweed.,Holmes-LaskiLetters:TheCorrespondenceofMr.JusticeHolmesandHaroldJ.Laski,1916-1935，v.ol.1,HarvardUniversityPress,1953,pp.248-249.)因為，在許多問題上，除了他自身的確信外，即使是雄辯的法律人也無法證明自己的判斷是更優越的；“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”。(注：轉引自，GeraldGunther,LearndHand,TheManandtheJudge,HarvardUniversityPress,1994,p.xiii。)如果法律人真正是堅持自由主義，那么他可以保留和堅持自己的信念，但必須尊重民眾的選擇，而不要總是用“啟蒙”來暗示自己的正確或不幸，一不小心就把自己當成了耶穌。
不僅如此，更重要的是，中國法律人必須看到，如果中國法治有問題的話，那這些就都是中國的問題，就是中國法律人必須認真回答和解決的問題，包括，為什么中國民眾不聽法律人的“諄諄教誨”。你不能把一切你認為的社會問題都推到政府身上去，推到官員腐敗、人民愚昧上去，推到中國文化上去，推到司法不獨立上去。這種歸根尋源是最容易的，同時也是最不負責任的。你不能只是拿著“米蘭達”、“辛普森”的尺子來比劃中國，這也不合格，那也不合格，你不可能僅僅因為知道這些名字就獲得了某種要求民眾改造自己并追隨你的權力。你必須讓民眾看到摸到——而不只是聽說——這把尺子確實好，從而有欲望自我改變自己，并參加你所追求的社會變革。
劉涌案件還提出了更深刻的轉型中國的法治問題。正如一些網民所言，我們不反對程序正義，不反對維護人權，但是為什么是從劉涌——如果不是因為他的財富和關系——身上開始?對于法律人來說，這個問題是不重要的，法治的進步——如果說這是一個進步的話——可以從任何地方開始，哪怕是從劉涌身上開始。但這個問題對于目前的許多中國普通民眾是重要的，因為在中國的社會轉型中，他們看到了太多的腐敗，看到了太多的“有錢能買鬼推磨”，看到了太多的“出賣靈魂”，他們也許是“秋菊”，就是想要一個能讓他們信服的“說法”。而且，難道程序真的只是一塊“正義的蒙眼布”，只是為了讓法官心安理得地把因財富和金錢構成的法律面前的實際不平等當成是法律面前的平等?(注：馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2003年版。)聲稱對所有人都相同的程序難道真的對所有人都具有同樣的意義嗎?程序正義的重音究竟應放在程序上，還是放在正義上?難道民眾的并非完全理智的評論中不正包含著以他們自己的方式在“為權利而斗爭”，不正是一種權利意識的體現嗎?不正是一種法治的本土資源嗎——盡管在許多法律人看來還要提煉?
說實話，中國的法律人目前大多并沒有這種真正的中國問題意識，他們發現的中國問題都是比照書本來的。同孫志剛事件中的表現一樣，他們更專注的是推進自己的理念以及由此而來的所謂的“制度建設”，而不是首先關心這個制度在中國社會中的正當性和可能性。他們對理念的的堅定，使得他們對“民意”是搖擺的甚至是鄙視的——全看民意是否符合他們的理念。(注：“孫志剛案的時候，我是主流民意中的一員，但這一次不是，因為劉涌案中反映的民意背叛了基本的人道主義立場。”蕭瀚的話，轉引自，朱學勤：《這一年：基于自由的創造》，《南方周末》2003年12月31日。)他們總是列舉外國的做法，但是列舉也不過是列舉，不是論證，其實，他們早就應當知道，列舉無法證明中國就應該或必須這么做。他們引證外國學者的學說，但不就是有個或幾個外國人這么說過嗎?為什么不引證我們的感受、常識和分析?難道我們不是要建立我們的制度嗎?他們講信念，但不講或很少講道理。因此，本來中國民眾是要請一個仆人，結果發現請來的是一位主子——說是要“憲法至上”、“法律至上”；但由于“憲法嘛，法官說什么，就是什么”(“WeareundertheConstitution，buttheConstitutioniswhatthejudgessayitis”)，(注：這是美國聯邦最高法院首法官查爾斯·休斯的名言，引自，DavidBarton,OriginalIntent:TheCourts,theConstitution,andReligion,WallBuilderPress,1996，p.230.)因此說穿了想的只是“法律人至上”。(注：近年來，“律師從政”的說法越來越多，理由是某某國家的總統、總理是學法律出身；似乎中國的未來就應當是法律人當政。這也許可以為“法律至上”做一個腳注。)這種“自絕于人民”的法律，不可能為法治贏得尊榮，也不可能贏得民眾的尊重和信仰。
事實上，在劉涌案件中，包括法律人自身的一些作為，都反映了當代中國法治實踐的深刻問題。自稱“特別反對行政干預，提倡司法獨立”的辯護律師就說，“為了救劉涌一命，我曾給中央、最高法院、遼寧省委、遼寧省高級法院的有關領導寫過很多信，反映有關問題。”(注：田夫、劉小彪：《遼寧黑社會老大劉涌由死刑改判死緩事件真相》，《外灘畫報》2003年08月27日。)“據說遼寧省高院就劉涌死刑向最高法院提交了三次，被駁回了三次意見，理由就是劉涌不夠死刑，因為他對打死人的事不知道”。(注：田夫、劉小彪：《遼寧黑社會老大劉涌由死刑改判死緩事件真相》，《外灘畫報》2003年08月27日。)盡管這是一個現行制度，但這種判決之前提交意見是否司法獨立?而且究竟是誰主張判死緩?如果是遼寧省高院，遼寧省高院是否有借最高法院的意見為自己推卸責任的嫌疑?而如果是最高法院反對判死刑，那么就令人懷疑，最高人民法院的某些法官是否從一開始就已經有了某種積極推進改革的“政治議程”(politicalagenda)，或者干脆是針對此案已經有了某個預先的判斷；且不說這種姿態有違特別是大陸法傳統的中國法官和法院的角色，而且這難道不也是一種“先定后審”，甚至是要求下級法院“削足適履”嗎?為什么由辯方律師組織專家論證的意見書可以被二審法官當作改判的“重要依據之一”?注意，我不是一般地說法律專家不能提供意見。可以。只是這些專家論證的問題并不是超出法律的專業技術問題或法院尚未注意的相關問題，因此需要諸如“法庭之友”(注：美國聯邦上訴規則第29條規定，只有伴隨了所有案件各方的書面認同的情況下，或者經法庭同意動議的許可或在法庭的請求下才可以提交“法庭之友”意見書；請求提交法庭之友的許可必須確認申請人的利益關系以及為什么這樣一個法庭之友意見書是可欲的。美國聯邦最高法院規則37(1)規定，大意是，讓最高法院注意到其尚未注意到的相關問題，這樣的法庭之友意見也許對最高法院有一定的幫助。不贊同提交不服務于這個目的的法庭之友意見。)的幫助，這些都是正常的刑事審判中必然會遇到的而且遼寧省高院已經注意到的事實和法律問題。因此在劉涌案件上，這些專家就功能而言實際起的不過是一個陪審團的作用。如果不是(1)二審法官有意借此推卸自己的判斷責任，或(2)無能，那也至少是(3)他們對自己的司法能力缺乏足夠的自信。而這三個方面都可能促使法官主動放棄審判獨立，求助于各種外部的——無論是學術的還是非學術的——力量，從而損害已經很孱弱的審判獨立。甚至，最高人民法院的提審，也正如許多法律人也已指出，是在輿論和中央高層領導的壓力下。因此，作為法院系統來說，在劉涌案件上，都是輸家——事實上都損害了司法獨立，損害了法院系統的權威性。注意，我指出這些問題并不全都是指責；我并不苛求中國的法官。在現在的情況下，我能夠理解(例如辯護律師訴諸行政干預)、寬容(例如遼寧高院求助于學者)甚至支持(例如最高法院的提審)這些行為。但這并不意味著這就不是問題了；它們仍然是而且也恰恰是中國法治的問題，是要解決的問題，其中有些還是無法推卸到當代中國社會大環境的。最值得注意的是，這并非法律人以外的問題，都不是民眾或其他官員缺乏法治意識，這些問題都發生在法律人身上——無論是律師、法學家還是法官。
2003年，中國法律人的光榮、尷尬、困惑甚至羞辱都要求甚至是迫使他們必須重新在中國的環境中理解法律，在中國社會變遷的時空中來理解中國的法律問題，要更多用中國人自己的眼光和視角，審視包括法律人自身的一切。
三、面對中國的法學
因此，這個標題可以并且應當做兩種理解，兩者都具有規范的意義。第一種理解規定了中國的法學首先應面對中國的問題。第二種理解規定了我們應直面中國目前的法學。
中國目前處于一個空前的變革時代。如果從規模和深刻程度上看，正在發生的這一社會變革和制度變革，在中國歷史上，只有春秋戰國時的變革可以與之相媲美。從經濟上看，那時是一個“廢井田”、“開阡陌”、“初稅畝”乃至統一貨幣的時代；(注：按照傳統的說法，這是一個從奴隸制為主的經濟向封建制為主的經濟。但是，鑒于1978年之后，中國史學界對以這種方式概括這一時代有種種爭議，因此，我在此用歷史上的重要經濟事件作為替代，試圖避免為這一歷史“定性”。)從政治上看，春秋戰國時代是一個從血緣“國家”轉向地緣國家的時代，是從“分封制”轉向“郡縣制”的時代，最終形成了以秦漢為代表的長達2000多年的中國“封建”國家和制度；與此相適應；從文化上看，春秋戰國時代也是一個“禮崩樂壞”、“禮下庶人”和“百家爭鳴”的時代，一個文化和意識形態重建的時代。而我們所處的時代，若從1840年鴉片戰爭開始起算，這160年來的變化確實是空前的。如果說100年前這一點還不那么明確的話，而今天這一點已經越來越明顯了。大規模的工商業和由此帶來的經濟迅速增長，科技發展帶來的信息劇增和信息費用的降低，隨著人員高度流動帶來的社會陌生化和匿名化，民族國家的想象共同體以及以民族國家為主體構成的國際秩序，文化的日益普及和傳媒的日益發達，政黨體制和從上到下并且到處都可見的官僚式的科層制等，這一切已經從根本上改變了秦漢以來中國傳統社會的結構和社會治理方式。現代法治以及它的一系列已經明確或尚未明確的具體表現形式都是這一社會轉型的產物和必須，是這一社會轉型中治理方式和策略的變化。甚至，這一轉變還包括著那些風起云涌的令許多人看不慣甚至令某些人無法忍受的現象，傳統社會的信用體系之瓦解、官員腐敗、學術腐敗、對政府官員的普遍不信任、“包二奶”、“宰熟”以及對農民工的社會性歧視，還有各種思潮、各種流行、各種嘗試、“快餐文化”、“痞子文學”、《大話西游》等等。在這個意義上，這也是一個“禮崩樂壞”的時代，不禁令人想起狄更斯《雙城記》開篇的話：
“那是最美好的時代，那是最糟糕的時代；那是智慧的年頭，那是愚昧的年頭；那是信仰的時期，那是懷疑的時期；那是光明的季節，那是黑暗的季節；那是希望的春天，那是失望的冬天；我們全都在直奔天堂，我們全都在直奔相反的方向……。說它好，是最高級的；說它不好，也是最高級的。”
所有這些都是這個巨大社會變遷的跡象。如果考慮到中國的廣袤疆土，不同地域的不同自然環境，考慮到人口的數量和眾多的民族，考慮到這一轉型發生在一個高度壓縮的相對短暫的時空中，因此這個轉變可以說在人類歷史上都是空前的。
要回應這一挑戰，當然不可能只是中國的法律人，而是我們這個民族。但是我們只能作為法律人來迎接這場挑戰，無論是在法律實踐上，還是法學研究上。
中國法律人首先必須真正扎根于我們這個時空。因為我們只能生活在這一時空，我們遇到的問題也都必定來自這一時空，得出的答案及回應的辦法都必須是這一時空的資源所可能支撐的。我們要回答的不是巴西的或俄羅斯的中央與地方的分權問題，不是德國或法國的法院體制問題，我們面對的不是美國或澳大利亞的習慣問題，也不是新加坡或馬來西亞的法學研究問題。我們首先要面對的是孫志剛事件，是劉涌案，而不是馬伯利訴麥迪遜事件或辛普森案。我們一定要避免當“留聲機”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧師的角色，僅僅號召人們“信仰法律”，追隨我們；我們必須以我們對這個民族、這個社會有用來證明自己的價值。在這個意義上，所有的法律問題都必定是地方性的，其實踐的答案也必定是地方性的。如果連地方性的問題都回答不了，解決不好，還談什么普遍的貢獻?
面對中國，并不是指知識或思想的封閉。相反，我們必須在一個宏觀的——不僅是中國的，而且是世界性的——背景下理解轉型社會的中國法治，理解法律的許多瑣細技術問題。這并不是因為為了表示我們的思想開放，心胸開闊，而是因為早在上個世紀，中國革命就已經是世界革命的一部分了。當代中國就交織在這個以民族國家為主體的世界經濟政治體系中了；中國當代經濟已經與國際經濟無法分割了，從我們的電腦、手機到身上的衣服就可以看出這一點；而到我們運用的詞匯，無論是“違憲審查”還是“互聯網”都與這個世界無法分離。國際背景其實已經是中國社會背景的一個重要組成部分，我們已經無法離開對國際問題的考量來處理中國的問題了。
然而，這個宏觀視野又絕不能遮蔽了對具體中國問題的關心和考慮，用時代的潮流、歷史的必然這類宏大話語湮滅對諸如“秋菊”的問題的關心。要討論中國的法治問題，你就不能不考慮中國農村的糾紛解決問題。而如今由于法律服務的價格太高，占了中國全部人口60%以上的農民事實上基本沒有財力來使用現有的法律服務，統一司法考試帶來的更高的“門檻”如今已經并至少在一段時期內還將進一步提高了法律服務在農村市場以及西部不發達地區的價格(即需要支付更高的價格才可能讓法官或律師下鄉)，甚至可能形成有價無市的現象(法官和律師拒絕下鄉)。我們也不能拒絕由于社會陌生人化和匿名化帶來目前普遍存在的信用問題。我說的是普遍的，包括在大學校園內，甚至就在法學院，我們每年都會看到不少考試作弊、抄襲、代考的現象；甚至有些學生學了法律的第一次實際運用就是以各種法律規定和“程序”為自己的這類行為辯解，并美其名曰“為權利而斗爭”。這種狀況絕不是簡單地靠制定法可以解決的，說不定會出現“法令滋彰，盜賊多有”的現象。在這個意義上，法治必定需要大量細致的微觀層面的制度變革、調整、創新、衍生和發展。甚至，哪怕是法學界出于政治和利益考慮懷疑“以德治國”，但作為一般社會規范的“德”(因此不是作為個人信念的“德”)必定要成為中國法治的一個組成部分，甚至一個背景。
這些問題，還不僅僅是這些問題，至少在未來的20年里，都是中國社會必須考慮、回答和應對的問題。而這些問題，僅僅依據中國現有的純粹法學、法條主義的知識框架和傳統無法應對，當代中國的法治無論如何也不可能是對西方法治的簡單復制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演繹。因為，“空前”就意味著任何經驗(有關過去的知識總結)都不足以應對這場正在發生的全面的社會變革。空前要求中國法律人必須扎根這塊土地，必須大氣、勤勉，必須有更多的創造、想象力，要有更廣闊和深邃的學術眼光。它要求中國法律人具體、認真、細致地，而不是為了建立某個概念中的“法治”而附帶地，對待中國問題，不能僅僅把中國問題作為某個理想的實驗材料，作為印證“神的宣示”或某種制度的普遍性的一個證據。我們必須生活在生活中。
中國法律人還必須有更開闊的學術視野，有廣博和新鮮的多學科的知識，必須充分借助現代社會科學研究的方法、工具和發現；而不是重彈法學是古老學科的老調，因此才有可能在研究中國問題中去創造和發展法學的知識。一曲《高山流水》，再美，也會導致“審美的疲勞”；不僅很難用鋼琴或薩克斯管來演奏，而且未必適合多元社會的聽眾。
我們需要多學科的知識和方法，并不是因為這些東西“新”——和“舊”一樣，這都是某種變相的意識形態的標準——而是因為我們這個轉型社會中的人們需要。我們已經看到，要破除和消滅城鄉兩元結構，最重要的實際上并不是把遷徙自由的條文寫進憲法或法律，而是市場經濟的發展，更細致的勞動分工，因此能為農民工提供足夠的像樣的工作，并且能把錢真正拿到手。遷徙自由不過是市場經濟的一個影子；沒有經濟發展和市場的遷徙自由也許只是流浪和難民。我們也看到，學術的產出并不取決于個人的勤勉或懶惰，學術的興衰也不完全取決于學術傳統的久遠，在很大程度上，這都取決于社會對知識類型的需求和由此而來的各種看得見和看不見的激勵機制。
當代中國還為中國法學人的創造性實踐和研究都提供了一個具有高度張力的歷史性機會和條件。在這一點上，甚至中國法學人是更有幸的。發達國家文本化的法治經驗記錄和解釋已經為當代中國法學人參與和觀察當代中國社會的變遷提供了一些參照性的資料、有待驗證的假說、可能會有所發展的概括，乃至理論創新的可能。但這不是在中國復制西方任何國家法律史的機遇。中國社會轉型的空前，規模(地域與人口)，時空的變更，路徑依賴以及資源的限制，都使得任何前人的經驗表述——即使是正確的——也不足以充分回答當代中國社會轉型和法治建設的許多具體的因此是特別的問題。難道有誰真的相信，中國的最高人民法院會——且不論是否應當——成為美國聯邦最高法院的一個復制品?注意，我并不是基于民族的虛榮心反對復制，而是基于實踐的邏輯認為不可能復制。
其實，法學人必須理解，法治其實并不是一個可以宣告最終到達的目的地，它不是也不會是歷史的終結點，從那里開始，人類就可以永遠放心了。法治其實不是一個有完工之日的工程，而是一場只有“前方”的跋涉。更通俗的說，法治就如同婚姻一樣。牧師的宣告，婚禮的狂歡都只是婚姻的法定開始；真正的婚姻只是一個長期的因此勢必平凡而艱難的相濡以沫的過程。把婚禮或婚姻登記視同婚姻的人，把婚前的信誓旦旦和浪漫憧憬視為婚姻之保證的人，只可能鉆進婚姻的“圍城”；而那些把婚姻視為另一種生活方式開始的人，盡管他們并不一定生活得更好，但他/她們至少會更少一些失望或挫傷感，他們會更現實地面對且積極努力解決必定會出現的一個個具體問題。
因此，這里面就隱含了中國法治的另一種復雜性：即使有一天，我們自己認為，別人也認為，我們已經進入“法治社會”了，我們也勢必面臨一些在法治框架下難解甚至無解的問題，我們還是會面臨一系列因法治帶來的兩難。現代法治只是現代社會的生活方式而已，而不是幸福的保票。“現代”并不具有規范的意義，只是你必須在這里并且這樣活著，依據現代社會生活的規則活著。現代社會的生活通過我們的環境的變化(包括我們自身的變化)在時間流逝中塑造一個個個體，改變、塑造人與人的相互關系，進而改變社會組織的方式、重塑這個民族，使得絕大多數人在絕大多數事項上重新到達一種“從心所欲不逾矩”——而這也許就是“信仰法治”之生活的經驗狀態。
讓我們再次理解我們所面臨的“空前”——空前是這個時代向我們扔下的白手套!
