強奸罪立法
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(三)客觀方面的修改完善
1.擴展“性交”定義
西方國家紛紛擴張或者補充性交的定義，賦予其新的內容。根據《美國模范刑法典》第213.1條規定，性交包括口或肛門之交接在內。西班牙刑法典第179條明確規定：“如果性侵犯是通過陰道，肛門或者口腔等肉體途徑，或者以陰道或肛門的接觸進行的，構成強奸罪的，處6年以上12年以下徒刑?！迸餐谭ǖ涞?13條規定“性交一詞在本章中包括陰道性交和肛門性交。陰莖插入口部以及物品插入陰道或者直腸的，等同于性交。”奧地利刑法典對性交具體為“性交以及與性交相似的性行為”，其“與性交相似的性行為”包括肛交、、或以工具接觸生殖器以達到性交目的的行為等。
我國現行的性交定義，是指男性的生殖器插入女性的生殖器。雖然由于西方國家對于性交含義的變更，一些學者開始接受西方把與肛交納入性交的補充含義之中，但是，很少有學者重視女同性戀之間經常以“其他部位”或者“工具”插入陰道、肛門的行為。筆者建議將“性交”定義擴展為：以生殖器進入他人之生殖器、肛門或者口腔，以身體其他部位或者工具進入他人之生殖器或者肛門的行為。
2.強制方式增加“欺騙”
筆者建議將強奸罪定義為：“以暴力、脅迫、欺騙或者其他手段，違背他人意志，強行與之性交的行為?！边@樣就使得使用欺騙方式強迫性交行為能夠得到法律的有效規制。
(四)法定刑配置的修改完善
1.降低基本罪的法定刑
從境外立法來看，大多數國家的強奸罪法定刑都較輕，并對相應的犯罪方式與犯罪對象還有減輕情節。例如，“奧地利刑法典規定強奸罪的基本犯處1年以上有期自由刑；挪威刑法典對較輕的強奸罪規定處5年以下監禁；越南刑法典對強奸罪基本犯的法定刑規定為2年以上7年以下有期徒刑；日本刑法典對之規定為2年以上監禁；我國澳門特別行政區對利用欺詐，致使被害人身份認識錯誤的強奸規定為處5年以下自由刑。”[12]參見國外立法，結合我國實踐情況，我們主張將強奸罪的基本犯法定刑修改為2年以上7年以下有期徒刑。
2.量刑單位增加到3個
我們主張強奸罪法定刑量刑單位修改為3個，從而增強刑罰適用的明確性和針對性。很多國家對強奸罪規定了較多的量刑單位。比如日本刑法典就規定了3個量刑單位，德國規定了5個量刑單位，奧地利刑法典規定了6個量刑單位，我國澳門特別行政區和臺灣地區分別是規定了6個和7個量刑單位。量刑單位雖不是越多越好，但合理地規定三個量刑單位(即2年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑)，無疑能更好地做到罰當其罪，并使強奸罪的量刑更加明確，具有更強的可操作性。
3.完善量刑情節
我們主張設立兩個加重犯量刑情節，即：一個是嚴重程度的加重犯量刑情節，一個特別嚴重程度的加重犯量刑情節。嚴重程度加重犯量刑情節我們主張以下幾種情形：(1)在公共場所當眾強奸他人的；(2)強奸多人或者二人以上輪奸的；(3)致使被害人重傷的；(4)具有其他嚴重情節的。關于嚴重程度加重犯量刑情節，我們之所以提出如此修改建議，是基于：第一，我們將“強奸多人”和“二人以上輪奸”合并成一種情節，因為這兩種情形都是一方當事人呈現復數的情況，一個是被害人為多人，一個是行為人為多人，具有可以合并之處。第二，用“造成其他嚴重后果”的兜底條款以適用于嚴重程度與前三種情形大體相當的情形。
對于具備特別嚴重情節的加重犯，我們主張還是可以判處無期徒刑或者死刑。對“特別嚴重情節”的理解，我們認為可以認定為下列之一的情形：(1)致使被害人死亡的；(2)致使被害人重傷并且造成嚴重殘疾的；(3)明知患有艾滋病而實施強奸行為，致使被害人染上艾滋病的；②(4)具有其他特別嚴重情節的。
這樣規定既借鑒了國外立法的經驗(如泰國就是將強奸罪適用死刑的條件限制為出現死亡或者嚴重傷害身體的危害后果)，又符合《公民權利和政治權利國際公約》和聯合國《關于保護死刑犯權利保障措施》的要求。
綜上所述，筆者建議刑法對強奸罪作如下設計：
違背他人意志，使用暴力、脅迫、欺騙或者其他手段強行與他人發生性交的，處2年以上7年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲的未成年人的，以強奸論，從重處罰。
婚姻關系內的強迫性交行為，情節惡劣的，以強奸論，可以從輕或者減輕處罰。
強奸他人，有下列情形之一的，處7年以上有期徒刑：
(一)在公共場所當眾強奸他人的；
(二)強奸多人或者二人以上輪奸的；
(三)致使被害人重傷的；
(四)具有其他嚴重情節的。
強奸他人，有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑：
(一)致使被害人死亡的；
(二)致使被害人重傷并且造成嚴重殘疾的；
(三)明知自己患有艾滋病而實施強奸行為，致使被害人染上艾滋病的。
(四)具有其他特別嚴重情節的。
注釋：
①本文所稱的強迫性交是指一方違背另一方的性自由意志，強行實施性交的行為。其外延遠遠大于現行刑法所規定的強奸，既包括男對女的強迫性交，也包括男對男、女對男、女對女的強迫性交。由于我國現行刑法只將男對女的強迫性交規定為強奸罪，故為了區別于現行刑法規定，對各種形式的“強奸”統稱為強迫性交。
②趙秉志等在“五種常見多發犯罪之立法完善研究——以死刑適用標準的立法完善為重點”一文中提出了對強奸罪適用無期徒刑或者死刑的情形為：“殺害被害人或者致使被害人死亡的；致人重傷而造成嚴重殘疾的；明知患有艾滋病而實施情節行為，致使被害人感染上艾滋病的”。見趙秉志.刑事法治發展研究報告[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006.34.我們認為，“殺害被害人”的情形不應作為強奸罪加重處罰的依據，該情形已經超出強奸罪構成要件的要求，而另外構成故意殺人罪，對行為人應以強奸罪、故意殺人罪數罪并罰。該文對“致使被害人死亡”區分為兩種情形，一種是致使被害人自殺的情形，另一種是(其他)致使被害人死亡的情形，并給予不同的法定刑。我們認為，這樣處理不太妥當。“致使被害人死亡”本來就是指過失致被害人死亡，不包括故意致被害人死亡的情形。致使被害人自殺的情形與(其他)致使被害人死亡的情形難以在情節上體現出孰輕孰重，卻給予完全不同的法定刑，這樣處理確有不當。故我們在上述立法完善建議的基礎上提出了自己的建議。
【參考文獻】
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