刑法方法理論
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內容提要:刑法方法與具體問題相聯系,屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系,一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中,比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法,不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個基本概念
目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。
從現代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。
方法和方法論的區別主要有以下幾點:
第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的,“對世界的基本觀點怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯系,除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。
第二,方法因為與具體問題相聯系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題,方法是獨立和外在的,它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”,因此,方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內在的構成成份的屬性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的,因此,在現代法學教育中,方法論問題是法理學研究的重要對象。另外,由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學方法的教學內容,通常也成為法理學的重要教學內容。
方法和方法論的確存在著相互聯系的情況,這主要表現在:
第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。
第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過,人們在這個意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。
區分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務,而且在于指出,在人類的知識體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對具體的方法和特定的方法論來說,在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性,任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗,看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下,那么,由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識,這不僅不符合科學的精神,而且對法學研究和法學教育也十分有害。
根據這種認識,筆者認為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對“世界觀”的概念進行特別的界定,一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域,那么,就容易導致將具體法學研究大而化之,從而降低具體法學的專業性,不僅不利于學術和專業的進步,而且也不利于深化對一般性問題的研究。
不過,筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例,古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系,應當通過這個價值來形成和劃清界限,并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發,說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式,在大多數的體系性建議中得以實現的。目的性行為理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理,并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論,一個享有優先權的人類學的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應當被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應當根據行為的存在特征,建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。
從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如,在刑法學中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關系問題,就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學工作者在面對法律問題時,選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:
第一,法律淵源的形態。在民法法系中,刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。
第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查,均以法院為主,不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主,法院以消極仲裁者姿態出現,聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中,人們可以看出,德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發展法律的方法(第5章),法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法,主要不是對世界觀進行研究,即使在法學的一般特征部分,德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節),作為規范科學的法學(第2節),作為“理解性”科學的法學(第3節),以價值為導向的思維方式(第4節),法學對法律實踐的意義(第5節),法學知識的產生(第6節),作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點,即以法律條文為導向,以法學概念和體系建設為手段。也就是說,在德國法學的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。
在普通法法系中,從英美法學通行的理論和教學著作中,人們也可以看到,英美法學在方法中特別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中,英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下,法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進行分析性推理(法律三段論方法的使用),發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析),分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點),最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強調法律條文的整體性,也不強調理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點,自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而,隨著歐洲聯盟的建立,尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發現,至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國法律制度中,完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論,是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行,以及由此產生的對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中,應當具有世界性的眼光,注意并分析有關方法發揮作用的條件,以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提,當然會對方法的選擇發生重大影響。
在當代社會中,在刑法研究中所使用的方法,主要運用在以下三個領域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范,以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學的研究成果之外,還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果,尤其是犯罪學的研究成果”,在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言,在這個領域中使用的刑法方法,雖然可能因為使用者的法律地位而有區別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務的不同,所使用的刑法方法可能會有差異,但是,這個領域中使用的方法,依據的都是已經存在的法律規定,針對的都是具體案件。
第三,在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中,由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們在這個領域中使用的各種方法,都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。
法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律,而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此,人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中,我國的刑法教學通常采用系統講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學的方法。
對于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當,是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中,并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中,法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中,人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法,其實是希望使用有關學科的理論成就,來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法,但是,在刑法學乃至在法學中,這些方法都屬于工具,都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來,現代刑法學工作者由于專業知識的原因,如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學,甚至神學本身進行研究,其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻,那么,嚴格地說,這種貢獻也不屬于刑法學成果,而屬于相關的非刑法學領域。
在方法理論中,應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別,一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就,而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調,多學科之間交流的目的,是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平,尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說,這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為,現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限,是不符合科學發展規律的,也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。
三、刑法信條學中的方法問題
刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學,[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思,而且是因為教義的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會背景下,在刑法學中不使用教義的說法,有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應當譯為“信條”,而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學領域中,人們一般認為,信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區別。一般認為,相對于法學信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已經成為一般接受的基礎,是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說,信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國刑法學界,一般認為,刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法,“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務,是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法,一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”,是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是,刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起,并且一個一個地對它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識,有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成,而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務,人們可以看出,刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。
在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現代德國刑法信條學中,人們已經基本同意,一個犯罪應當具有行為(Handlung),行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld),另外,有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如,在德國刑法信條學中,在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的性行為理論,后來,經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論,在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而,即使在德國刑法學者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優點又有缺點的方法。
體系性方法的優點是:
第一,有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件,可以避免遺漏應該檢驗的條件,使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。
第二,有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件,對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準,可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三,有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下,對知識進行專門的體系化整理,對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。
體系性方法的缺點是:
第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據排除故意和排除罪責兩種理論,會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論,如果錯誤地認識自己的行為是允許的,那么就不會由于故意,但是,會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對,根據排除罪責的理論,錯誤認識自己的行為是允許的,在錯誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下,就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中,一個不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。
第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例,如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時,那么,實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據著主導地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。
第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時,根據目的性體系,故意屬于行為構成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。
但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的,因為假如乙像甲所相信的那樣,已經知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大,卻因為體系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因,在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預先規定的。
第四,容易導致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點,只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念,一方面會導致問題無法得到解決,例如預備和未遂的界線,或者實行人和參與人的界線,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經常容易喪失與現實的聯系。
為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發,從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術的目的,又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:
第一,這種方法可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。
第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。
第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關系,而是根據公道來加以測試時,這個結論是否令人滿意,就最容易為人們所認識了。
問題性的研究方法具有以下缺點:
第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點,例如簡化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識,從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法學與法律的聯系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。
第三,德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作,并且,德國憲法規定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。
應當注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系,但是,這兩種方法進行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關的主要問題是:
第一,體系建立的根據,應當是從先法存在的現象中概括產生的,還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下,由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,后者是所謂的“規范主義”的立場。不過,經過長期的討論,在當代德國刑法信條學中,人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如,在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場。
第二,犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是,刑法信條學的全部概念,應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化,并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準確地說,是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點,被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下,對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系,“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為,規范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中,那種應當超越因果關系和結果,在客觀行為構成中進行考慮的觀點,都是從行為的概念中得出結論的。
第三,當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實行人的范圍,反思因果關系的必要性問題,討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔助性關系中特殊人格特征的作用,在參與人中對不法中性行為的處理,以及法益概念的非物質化問題。
筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法,同時考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學,但是,刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系,這一點還是清楚的。
注釋:
[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長安出版社2003年版,第232頁。
[2]參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》,北京大學出版社2001年版,第2頁。
[3]參見劉遠:《刑事法哲學初論》,中國檢察出版社2004年版,第3頁以下。
[4]翻譯為教義學的,參見季衛東:《<當代法學名著譯叢>評介(選登)》,《比較法研究》1994年第1期;[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002年版;[德]阿圖爾·考夫曼和溫弗里德·哈斯默爾:《當代法哲學與法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版;陳興良:《刑法教義學方法論》,《法學研究》2005年第2期。
