民間法與國家法論文
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（一）男女財產權利平等方面的沖突男女平等，男女擁有平等的繼承權。在時下中國理論上沒有任何爭議，國家層面的各種法律法規涉及此問題的立場從未動搖，從法律層面上講應該是日益完善的。但從民間法的角度看，男女擁有平等的繼承權，在鄉村尤其反映在財產權利方面的沖突從未平息。國家法與民間法、制定法與習慣法、刊載在法典中的法與老百姓心中的法在婦女繼承權方面幾乎從未一致過。在大中城市，這種沖突比較緩和，從小城市至農村、山區沖突的數量和質量不但沒有隨著時間的推移而減少，反而因為社會財產、家庭財富的增加而使矛盾更加激烈。根據《當代中國的審判工作（下冊）》記載：在1985年，湖北省高級人民法院對省內中級、基層法院1984年審結的126件繼承案件進行了調查，原告是婦女的共108人，占全部案件原告人數的82%，其中大部分是寡婦和出嫁的女兒。1984年，甘肅省平涼地區中級人民法院抽查了審結的18件繼承案件，涉及婦女繼承權的10件，占55%。在這之中，已婚女兒主張繼承權的7件，寡婦起訴要求帶產改嫁的3件。1985年，河北省石家莊地區中級人民法院對所屬的元氏、無極、束鹿3個基層人民法院的100件繼承案件調研，其中出嫁女兒起訴要求繼承遺產的5件，寡婦起訴要求帶產改嫁的36件，共占41%。1987年，江西省部分人民法院審結的167件繼承案件中，出嫁女兒因其合法繼承權受到侵害而提起訴訟的有78件，因他人干涉寡婦帶產改嫁引起訴訟的有18件，兩類合計96件，占57.4%。其中反映出的婦女繼承權的沖突又可分為出嫁女繼承權問題與喪偶兒媳繼承權問題的法律沖突。
1.出嫁女繼承權問題案例1：出嫁女許秀滿訴許仕文繼承案。江西省廣昌縣許達振育有一女許秀滿。1968年，許秀滿與陳豆生結婚，婚后陳豆生倒插門。1974年，許達振去世，其同族人許仕寬以許達振無子，召集親族，將許仕文的兒子許名遠（當時7歲）立為許達振的繼子。1981年，許仕文認為繼子應當繼承許達振的遺產，把許達振所遺的6間房屋強行封鎖，不許許秀滿夫婦居住。這種“頂門立嗣”的做法，在民間法上有著長久的歷史，但顯然與《中華人民共和國繼承法》相違背，于是許秀滿向法院提出訴訟要求繼承其父遺產，法院支持了許秀滿的請求。案例2：張愛絨訴陳興錄繼承案。1985年甘肅省寧縣張愛絨的丈夫陳潤武去世后，不久，張愛絨和本村的金萬庫相愛，雙方議定男到女家，共同撫養張愛絨與陳潤武所生的兩個孩子。他倆到鄉政府辦理了結婚登記手續后，陳潤武的遠房兄弟陳興錄，從宗祧家族觀念出發進行阻擋。他強行帶走兩個孩子，將張愛絨的3頭牛和2200斤糧食拿走，并將張愛絨的住房鎖上。陳興錄揚言：“她要走叫她走，想帶走家產，領走孩子，拉去牲口，我拼命也要和她干”。陳興錄的行為，嚴重侵犯了張愛絨對其所生子女進行撫養管教的權利，侵犯了張愛絨的財產所有權和繼承丈夫遺產的合法權利。張愛絨為此提起訴訟。
2.喪偶兒媳繼承權問題案例3：曹雁秋訴趙佩珍等繼承糾紛案。上海市盧灣區曹雁秋是被繼承人曹湘瀛夫婦的女兒，趙佩珍是被繼承人的兒媳。1944年，趙佩珍的丈夫曹俊輝去世。此后，趙佩珍撫育一子曹承基，一女曹靜梓，并仍與公婆曹湘瀛夫婦一起生活，部分負擔公婆的生活費用。1966年以后，曹湘瀛夫婦的生活困難，全由趙佩珍贍養。1977年，1980年，曹湘瀛夫婦先后去世。1982年4月，地方政府發還曹湘瀛名下的征地款3133元，曹雁秋與趙佩珍為繼承此項遺產發生糾紛。曹雁秋訴至上海市盧灣區人民法院。上海市盧灣區人民法院于1982年8月25日判決：曹湘瀛夫婦的遺產3133元，由曹雁秋繼承783元，趙佩珍繼承1567元，曹承基繼承470元，曹靜梓繼承313元。這樣處理，保護了長期對公婆盡了主要贍養義務的喪偶兒媳的利益，社會效果很好。
（二）在農村婦女土地分配及收益權方面的沖突2007年以來，江蘇省婦聯在該省各地先后收集了173份村規民約，持續開展了歷時兩年的“村規民約中的男女平等問題”的調查研究。問卷調查結果顯示，50%的被調查者認為當前農村存在著“外嫁女戶口被注銷或強制遷出，難以獲得承包地或征地補償”的現象；43.8%的人認為，“農村婦女離婚或喪偶后戶口被注銷，難以獲得承包地或征地補償款”；33.4%的人認為農村存在“分宅基地分男不分女”的現象。在173份村規民約中，沒有一份對婦女平等獲取土地等經濟資源的權益做出明確規定。例如，某村規定，男方到女方落戶的，女方有兄弟的不予落戶，有姐妹無兄弟的只準落戶一人。這說明多子戶娶媳可全部落戶，有女無子戶招婿只準一個落戶，不能做到男女平等。案例4：王某未分土地補償款案。2001年，王某從長沙縣某村民組嫁出，戶口及承包責任田均保留在原村民組，且一直在履行相關義務，去年10月，該村土地被征用，村民組獲得一定數額的土地補償金，村民組制定了將征地補償金分配到村民個人的方案，每人可拿到12000元補償費，但村里規定，出嫁女沒有份，因此，王某未分得土地補償款。案例5：覃異華訴花坪村案。2012年6月27日，廣西象州縣象州鎮花坪村村民覃異華等19名婦女向報社反映稱，為配合象州縣政府建設教育園區，花坪村出讓10余畝土地，獲補償金60萬元。5月29日，花坪村村民小組長將這些款項分配給村民，每人獲5500元。然而，覃異華等19名婦女卻沒有分到錢。對此，村民小組長稱，按照“村規民約”，該村凡是出嫁了的婦女均不屬于花坪村人，不得參與分配。覃異華表示，她們均是土生土長的花坪村人，盡管已出嫁，但戶口一直沒有外遷，且一直居住在本村，有固定的住房及責任田，村中修路等，她們也交納相關費用，履行村民義務。但是，嫁進村的婦女及其子女都能參與分配。為此，覃異華等19名婦女向縣里有關部門投訴，要求與其他村民享受同等權利，能參與集體土地出讓的利益分配。
（三）流動婦女土地權益難保障2012年1月18日，由北京農家女文化發展中心《中國流動婦女土地權益狀況調查》。本次調查采取個人訪談形式，調查了1044名進城務工婦女，年齡段在20歲~49歲。在全體被訪者中，有18.8%的人表示在農村沒有土地，13.5%的人表示在娘家婆家從來都沒有分到土地，31.8%的人表示因婚變失去土地，9.1%的人表示土地被征用，3%的人表示土地被他人強占?？偟膩砜?，流動婦女失地的主要原因是婚姻變遷。調查顯示，由于農村土地分配以戶為單位，農村女性在未出嫁時雖然名義上有土地，但戶主絕大多數為父輩男性，實質上其土地權屬是虛化的，而且她們一旦接近婚齡，就面臨著失去土地的風險。重慶某縣的一個村，甚至曾經出臺過這樣的村規：外出未婚打工女要想領到土地轉讓補償金，要先到醫院做“貞潔鑒定”。出嫁有失地風險，未嫁也有失地的風險。調查顯示，流動婦女出嫁后在娘家的土地讓渡給親屬的比例為23.5%，被集體收回的為49.6%，仍歸本人的為20.2%，但也只是空掛名而已。到婆家后，在婆家村擁有土地的占51.2%，沒有土地的占43.1%。對婦女財產權問題臺灣學者林端博士認為，20世紀30年代，民國政府制定《中華民國民法典》時，因受西方民法中男女享有平等繼承權規定的影響，做出了中國男女享有平等繼承權的規定。但70多年過去了，這項當時極具進步意義的法律，在今天的臺灣地區實施困難，特別是鄉下，父母還是不愿把遺產留給女兒，許多女兒被迫簽下放棄繼承書，原因是這項規定嚴重違背了中國傳統民間法的規則。由此可見，在婚姻家庭立法方面，立法工作可以引導，但很難超前，任何超現實主義的立法，終將因其背離現實而落空或打折。同時也表明，在民事私法領域沒有本土民間法支撐的法制改革，因為缺乏普遍的民意，在執行中要么打了折扣，要么被束之高閣。
（四）國家婚姻法與民間婚姻法的沖突在我國西北回族聚居區，結婚的形式有三種，一是領取國家法定的結婚證，二是舉行世俗的婚禮（擺婚宴），三是舉行伊斯蘭教的教禮（念“尼卡哈”，或寫“伊扎布”）。不同的人選擇了不同的形式來締結自己的婚姻。尤其是回族鄉村，女子十六七歲出嫁，男子十八九歲娶妻，是一個普遍的社會現象，由于不夠法定婚齡，甚至不夠已經針對回族降低了婚齡的《寧夏回族自治區執行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規定》中規定的男20歲，女18歲的條件（《中華人民共和國婚姻法》規定男22歲，女20歲），無法辦理結婚證，鄉村大部分回族青年選擇了教禮加世俗婚禮。在鄉土社會中這是一種典型的婚姻形式，為鄉土社會廣泛認同。但它引出的問題是，一旦婚姻出了問題，離婚、一方死亡，這時處理家庭財產關系時，國家法與民間法的沖突就顯現出來了。而此時，依據國家法的一方顯然獲得了絕對的優勢。村民在處理生活事務時，對法律的遵守有極強的選擇性。當各方都以自己的利益選擇法律時，村民利益的沖突就表現為法律之間的沖突了。案例6：吉某訴李某強奸案。1999年冬，安徽省鳳陽縣石塘村發生了一起強奸案，新娘吉某在婚禮不久向當地公安部門報案，狀告新郎李某強奸。原來該婚姻為家庭包辦，新娘本不愿意，在家人強說下勉強成親，但卻在當晚拒絕與新郎同房，隨被強奸。該案如以民間法的視角看，充其量是家庭矛盾，抑或家庭暴力。但2000年6月6日，鳳陽縣人民法院以雙方未領取結婚證，沒有合法的夫妻關系為由，依照《中華人民共和國刑法》判定李某強奸罪成立，判決有期徒刑3年。
（五）村規民約與國家法的沖突當代民間習慣法的第一表現形式是村規民約（在這一點上筆者與謝暉教授的看法正好相反。見其作《當代中國的鄉民社會、鄉規民約及其遭遇》，《東岳論叢》2004年7月）。村規民約可以說是民間法的最高表現形式，它有穩定而明確的文字表達形式（無論以何種語言、文字），他們都有著特定的制定機構———村民大會，還有執掌機構———村委會，有著自己一套立法、執法乃至司法的機構。這也是它能夠在民間運行甚至是強有力運行的原因。
二國家法與民間法的調適
就目前總體來看，民間法并不總是與國家法相沖突，就是在本文上述引用的西北地區偏僻回族村落的村規民約，其在大方向上也聲稱遵守憲法、法律。尤其在公法范圍內，民間法有意無意地停止在公法的邊界之外，而更多調整的是私法領域中的婚姻家庭、繼承、收養、鄰里關系以及勞動生產等范圍內的事務。國家法在這些領域有時不如民間法更有效，更能夠獲得社會認同。因此如何發揮民間法在法治社會中的作用，就是一個重要問題，在這方面江蘇省宿遷市法官給我們提供了一個成功的案例。
（一）法庭綜合運用國家法與民間法處理糾紛案例7：張用軍繼承案———東部地區的國家法與民間法協調的經典案例（《今日說法》2012年9月3日，《真假女兒》）2012年5月25日，江蘇省宿遷市宿豫區居民張用軍因車禍身亡。隨后圍繞著張用軍的后事處理遺產繼承等問題，死者的堂弟張用道和死者的姐姐張運平展開了激烈的爭議并訴諸法院，雙方都主張繼承遺產，處理后事。如果依《中華人民共和國繼承法》姐姐張運平應該繼承賠償款，但按當地鄉村習慣，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，張用軍是不能在張運平的主持下安葬在張家祖墳的，同時，張運平也無法將弟弟安葬在夫家的墓地。如果讓死者的堂弟張用道繼承并處理后事，又有違現行繼承法。最終，宿豫區人民法院運用調解的方式，促成雙方達成協議：由張用軍的堂弟張用道安葬張用軍，安葬費2.2萬元包干使用，張用道方面繼承遺產的30%，張運平方面繼承遺產的70%。在僵持了43天之后，張用軍終于入土為安。而就法律而言，這是一次國家法與民間法的妥協或合作。而把二者聯系起來的紐帶，恰恰是國家的法庭。對于一味排斥民間法的人們沒有意識到，在民事私法領域中，公民對規則的認同，是要比規則本身“公正”更重要的事情。公民對一個民事案件判決的認同，常常是由于它符合了公民心中所認同的民間法規則。因此，在民事權利救濟中，合意重于公平，約定大于法定。然而在過去很長一段時間，我們把民間法的許多東西全部歸于落后、封建糟粕來對待，努力在一切領域推行從西方移植來的國家法。其結果是新的法制未能矗立，舊的秩序卻已破壞。費孝通先生早在50年前就意識到這一問題的后果，指出現行的司法制度在鄉村產生了副作用，破壞了鄉村原有的禮治秩序（當然禮治并不都是好的，如祥林嫂的故事———筆者），卻沒有能夠建立起新的法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，更重要的條件是當地群眾的認識、思想觀念的變革。否則單把法律和法庭推行下鄉，法治秩序的好處未得，舊的禮治秩序被破壞的弊病卻已先發生了。賀衛方先生對此也深感憂慮：一方面，立法變成了單純的國家行為，一般的組織、團體不得染指法律的制定，國家的法律成為強勢“話語”，民間的法律愈發削弱。另一方面，國家法的民俗基礎被極度忽視，更有以立法改造直至摧毀民俗的情況。一些我國民間長期遵守的行為規則在沒有嚴肅論證和立法辯論的情況下被禁止，殊為可嘆。
（二）西部民族地區宗教人員運用民間法解決民事糾紛的情況西部地區多元法律的存在使得西部社會成員尤其是少數民族有了進行多重選擇的可能性，在處理糾紛時，他們大都傾向于選擇雙方都自愿遵循的規則，選擇有可能獲得更為有利后果的規則。也就是說，以機會主義的態度來選擇“交易成本”最小，但收益最大化的規則是西部少數民族解決糾紛的一種經驗認知，或者說是一種實踐理性。一般而言，由于他們考慮到在運用國家制定法時的不經濟，以及由于知識的局限（國家法與民間法是兩種不同的知識資源）而不能預測要引起的風險以及相應的機會成本（如審判久拖不決、判決不能執行等）。因此，他們往往更傾向于優先動用本民族的習慣性法律，而將國家法予以置換或規避，即所謂“私了”。觀察發現，在更多的情形之下，國家法被民間法規避乃是當事人基于某種“法律經濟學”的考慮，即“理性”考量國家法與民間法兩種爭議處理機制的成本和收益，最終可能會選擇交易成本最低的民間法來處理糾紛。下面便是一個典型的個案。案例8：甘肅臨夏清真老王寺教長祁海明阿訇告訴筆者：1996年8月，一個郊區回族老太太進城走親戚，不料遇到車禍無常（死亡———筆者）。城里親戚不知她來，鄉下家里以為她已經到了城里。車禍現場無法收拾，當地交通警察也不知如何處理，擔心因此出現大的民族糾紛，因為肇事方是一位漢族司機。但天熱“埋體”（回族指遺體———筆者）無法久放，最后交警部門找到老王寺請求幫助，祁海明教長很爽快地答應了他們的請求，帶領寺里的“滿拉”（學經的學生），按照回族葬禮的標準規程送了老人，許多天后老人的子女趕來，在悲痛之余，為老王寺能夠主持自己老人的入土儀式感到慶幸。同時在祁教長的調解下，他們也很快與肇事方達成后事處理協議，避免了一場可能演化成民族糾紛的民事案件。案例9：甘肅廣河縣（回族自治縣）交警大隊，深感處理交通肇事糾紛的困難，決定適應當地居民大部分是回族的特點，聘請當地著名阿訇參與交通事故的后事處理。過去行政部門處理交通事故面臨一大困難，他們只能依據行政規定來確定事故賠償額，而這與被侵害當事人及其家屬的期望往往相差較大，常常處理不下去。阿訇們手持兩端，運用自己的宗教知識，特別是憑著自己的崇高威望，往往能夠通過調解把相互對立的雙方的工作做通，使他們達到和解，由此用非訴訟方式解決了大量的訴訟問題。案例10：2006年11月22日7時左右，一輛昌河車駛至寧夏吳忠市上橋牛家坊村一隊時，司機張某為避開從路邊竄出的一個小孩，將路邊一農戶的鐵大門撞倒，大門將恰巧從門后經過的回族戶主馬老漢砸傷，后因傷勢過重不治身亡。突臨災難，馬老漢家人悲痛欲絕情緒激憤，這時道道渠清真寺阿訇何振貴等人迅速趕到現場，經及時調解，有效制止了矛盾的激化，并促使雙方達成了12.8萬元的意外身亡賠償協議。在一系列政策的鼓勵下，寧夏形成了以趙萬剛、段文海、康伏海、王金玉等阿訇為代表的一批調解社會糾紛、化解社會矛盾的團隊，在基層、在民間有效地化解社區糾紛，減少社會矛盾，避免大的社會沖突的發生，對維護社會穩定，起到了十分積極的作用。
（三）民間法向國家法的轉化及國家法對民間法的吸收在法律多元的當前中國社會中，民間法并不是獨立地存在著，它在與國家法的相互博弈中，既有沖突又有合作，并且為國家法制的完善發出需求的信號，使立法機關及時地知道國家當前最需要什么樣的新法律、新制度來給經濟及社會發展護航。而且一旦時機成熟，在民意基礎廣泛時，國家法將吸收民間法中的某些部分，將其上升為國家法。通過對民間法的考察，將比較常用又與現行法律可相協調的內容上升為制定法是國家法與民間法的一個協調契機。其實，將民間法上升為國家法是近年來國家立法工作的一個重要內容。1999年繼春節之后，清明節、端午節也已經進入國家的法定節假日，彰顯了國家法對民間法的認同和吸納。在寧夏，從2010年起，通過民族區域自治立法，將伊斯蘭教傳統節日開齋節、古爾邦節定為寧夏的法定節日，全區各族公民各放假2天。這是國內少有的針對一個少數民族的傳統宗教節日立法放假的情況。此前，1981年寧夏在《中華人民共和國婚姻法》之外，制定了《寧夏回族自治區執行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規定》，大幅放寬了回族公民的婚齡，使法定婚齡與實際婚齡有所接近，擴大了適婚人員數量，增加了婚姻法保護的家庭。與此同時，把阿訇的社會調解工作納入社會管理，給予支持。近年來，寧夏有計劃有系統地在清真寺設立人民調解委員會，由本寺教長、阿訇或寺管會主任擔任調解員，并制定了書面化的工作制度，使得這種民間法的適用更加規范化、制度化，增加了這部分民間法適用的穩定性和可監督性。下面抄錄一份吳忠市吳南清真小寺民族宗教糾紛調解委員會的工作制度?！秴悄锨逭嫘∷旅褡遄诮碳m紛調解委員會工作制度》（節選）（吳南清真小寺位于寧夏吳忠市利通區，該文件為筆者2011年10月做田野時抄錄）
1．當事人的基本情況，包括雙方當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、所在單位、家庭住址等。
2．發生糾紛的情況，包括發生糾紛的時間、地點、原因、后果以及賞罰當事人爭執的焦點和要求等。
3．糾紛的調解，包括調解的時間、地點、方式、次數、主持調解人員和參加調解人員的姓名，調解人員在調解過程中做了哪些工作，收集了哪些證據，以及調解人對糾紛的看法和處理意見等。
4．調解結果，調解結果包括調解成立和不成立兩種情況，不論哪種情況均應進行記載。調解成立的，主要記明雙方當事人達成協議的內容，并由雙方當事人調解人員簽名或者蓋章，調解不成立的，也應該記載不成立的主要原因。
5．對不屬于調解委員會調解的糾紛或調解不成功的糾紛應注明移交的有關部門和移交的承辦人。……由以上制度可見，這種民間法的內容，由于有國家的支持，在一些地方已經起著準司法的作用。值得注意的是它的程序是現代的或時代的，但這些宗教人員在處理糾紛時所依據實體法常常是古老的、傳統的、民族的和宗教的。這樣的搭配似乎不沾邊，但它確是當代中國西部鄉村社會的法律現實。鄉民們生活在或高或遠的國家法治下，同時也生活在須臾不離的民間法治之中。就回族而言，有回族的地方就有清真寺，有清真寺就有阿訇。他們不但在本地服務于鄉民，還隨著鄉民的流動前往東部、南方開放城市繼續他們的職業。例如在廣州就有青?；】h馬阿訇，他在廣州不但調解當地人與化隆回族之間的糾紛，還調解化隆回族與廣州其他外來人員糾紛，同時還代表化隆回族與廣州市政府有關部門溝通，從而備受化隆縣政府和廣州市政府關注。被化隆縣政府駐廣東省辦事處臨時聘請為調解主任，沒有工資，也不享受相關的待遇和級別，在廣州的化隆人稱他為馬主任。
三綜上所述
在當代中國的法制系統中，國家法與民間法之間呈現著矛盾、沖突、妥協、整合等多種復雜的互動關系。如何有效處理二者的相互關系，事關整個社會法制化目標的順利實現。就目前而言，處理國家法與民間法之間的矛盾和沖突，應當著重于兩點：一是各級法院法官理念的更新、知識的學習，重新認識當代民間法，才能重新認識目前我們的司法制度，認識到國家法的局限性、民間法的補充性。摒棄那種只有國家法才是先進的法，只有國家法才能解決社會糾紛，只有國家法對公民才具有約束力的觀念。二是改變以往那種在法制統一口號下對那些具有地方、民族和宗教特色的民間法的拒絕、蔑視。應當從文化差異的角度，尊重民間法，重視它在基層社會尤其是鄉村、偏遠地區、民族地區的規制作用，以真誠的心態去研究國家法與民間法作用的空間與對象，研究二者在處理民事糾紛中的互補與協調，兼用兩者之長，收定紛止爭之效。畢竟在民事權利救濟中，合意重于公平，約定大于法定。
作者：朱愛農單位：寧夏大學
