民間規(guī)范國(guó)家法論文

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一、民間規(guī)范與法律的交互作用

（一）民間規(guī)范與國(guó)家法的沖突

社會(huì)生活的多樣性與復(fù)雜性決定了民間規(guī)范與法律之間存在不可避免的沖突。如：我國(guó)法律不禁止民間借貸行為，但在規(guī)定上仍然存在許多限制。如：企業(yè)間禁止商業(yè)借貸；如果借錢的利息過高，法律不保護(hù)，被認(rèn)作是“高利貸”，個(gè)人之間借款較多，很可能會(huì)觸犯刑法。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定:“民間借貸的利率最多不得超過銀行同期貸款利率的4倍。超過此限度的,超出部分利息不準(zhǔn)保護(hù)。”但是我國(guó)商業(yè)銀行中的利率并不是固定不變的，它隨著市場(chǎng)的變化而變化，就使得法律條文中，貸款利率的“4倍”缺少丈量標(biāo)準(zhǔn)，從而失去法律條文中的限制作用。而民間借貸利率不是規(guī)定不變的，它隨著資本市場(chǎng)的變化而變動(dòng)，隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)向好，貨幣需求增加，民間貸款利率就低，反之則高。朱淑麗的《法律與民間規(guī)范———以榮譽(yù)決斗為視角》中談到富蘭克林寫信給朋友的話：“一個(gè)人指責(zé)另一個(gè)說謊，他們相互打斗，但是無論哪一個(gè)被殺死，糾紛的爭(zhēng)點(diǎn)仍然沒有解決。”“確實(shí)，決斗的一個(gè)絕大的諷刺是此后敵對(duì)雙方友誼的重建。”由于決斗的危險(xiǎn)性導(dǎo)致人死亡，歷史上，在西方的一些國(guó)家，曾經(jīng)出臺(tái)過反決斗法，但是出臺(tái)后幾乎是空盒，遵守的人少之又少。然而將事情還原到當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治文化背景，不難發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)這樣的結(jié)局是在情理之中的。再如前些年，一些地方政府為了杜絕火災(zāi)的發(fā)生，減少人身傷害事故，紛紛出臺(tái)法律禁止燃放煙花炮竹。可是近些年來，這些法律逐漸解禁，原因就是這些規(guī)定如同美麗的空盒，愿望雖然美好，可是基本不發(fā)揮作用。針對(duì)這種現(xiàn)象,梁治平先生提出這樣的認(rèn)識(shí):一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建起來的鄉(xiāng)村社會(huì)的秩序是存在的,鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范知識(shí)并不因它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。

（二）民間規(guī)范與國(guó)家法的交互

有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：當(dāng)國(guó)家法是善法時(shí)，如果民間規(guī)范是善則，那么應(yīng)當(dāng)適用國(guó)家法。筆者對(duì)此提出質(zhì)疑。因?yàn)槊耖g規(guī)范與國(guó)家法的作用有時(shí)相互交叉，如果這種情況下適用國(guó)家法，恰恰就表現(xiàn)了法律事必親恭，失去了法治的意義。筆者認(rèn)為，如果國(guó)家法是善法，而民間規(guī)范是善則，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)本身的狀況而決定適應(yīng)何種規(guī)范。然而，看似不可調(diào)和的民間規(guī)范和法律并不像一般人想象中那樣水火不容。實(shí)際上，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性或者是為了“社會(huì)生活的需要”，二者之間并不是不可逾越的，它們相互作用，相互交叉，彼此影響，來適應(yīng)社會(huì)和制度帶來的要求。

1.民間規(guī)范影響法律

民間規(guī)范存在于我國(guó)的法律之中。如我國(guó)《物權(quán)法》第85條關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定、最高人民法院《關(guān)于適用<中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（二）》第10條關(guān)于彩禮的規(guī)定等，以及《民法通則》第7條關(guān)于公序良俗的規(guī)定、第58條關(guān)于違反社會(huì)公共利益民事行為無效的規(guī)定。另外，一些本來屬于正式法律的領(lǐng)域，卻可能變通以民間規(guī)范解決，例如《村名委員組織法》和《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定，村民委員進(jìn)行調(diào)節(jié)必須依據(jù)法律、法規(guī)、政策以及社會(huì)公德。但事實(shí)上，調(diào)節(jié)者的目的主要是解決民間矛盾和化解糾紛，而不是嚴(yán)格執(zhí)行法律，由于民間習(xí)慣規(guī)范對(duì)糾紛雙方具有強(qiáng)烈的認(rèn)同感和可接受性，因而調(diào)節(jié)經(jīng)常依據(jù)民間規(guī)范進(jìn)行。亞里士多德對(duì)于法治的定義是:“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”這意味著，良法和守法是分不開的。民間規(guī)范往往能真實(shí)地反映民眾的生活和利益，并通過長(zhǎng)期的共同生活和共同生產(chǎn)獲得法的確信。由于民間規(guī)范有強(qiáng)大的社會(huì)基礎(chǔ)，使得人們對(duì)它具有強(qiáng)烈的認(rèn)同感，人們使用民間規(guī)范的概率往往高于國(guó)家法。如果民間規(guī)范符合了人們關(guān)于真善美等和法律所追求一致的價(jià)值，而被制定法納入其中，那么將利于人們接受運(yùn)用法律。換言之，如果在法律實(shí)踐中援引并適用民間規(guī)范，可能使法律較多地契合人們對(duì)規(guī)范的意義期待，從而改善法律運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境。

2.法律影響民間規(guī)范

朱淑麗在《法律與民間規(guī)范-以榮譽(yù)決斗為視角》中有一個(gè)案例：1842年，身為州參議員的林肯與其政治對(duì)手詹姆斯•謝利斯卷入一場(chǎng)榮譽(yù)糾紛。林肯和謝利斯都是伊利諾斯州公民，為了規(guī)避所在州的法律，雙方根據(jù)慣例相約到本州外決斗，地點(diǎn)選在密蘇里州境內(nèi)密西西比河中的一個(gè)小島。然而，長(zhǎng)途旅行到目的地的時(shí)間卻給雙方的助手充分的機(jī)會(huì)和可能性，得以在最后關(guān)頭促使此事和平解決。“法律雖然沒有根除決斗，卻有助于塑造其形式。”“德國(guó)法律將決斗作為一項(xiàng)特殊的犯罪，對(duì)決斗致死或身體傷害的刑罰很輕，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及普通殺人罪或普通傷害罪。在法國(guó)，決斗不是一種特殊犯罪，只有在造成嚴(yán)重后果時(shí)才遭受懲罰。因此，兩者相比，法國(guó)決斗發(fā)生率高而死亡率相對(duì)低，德國(guó)的決斗發(fā)生率低，但是死亡的數(shù)字高。”假如這種聯(lián)系能夠成立，決斗規(guī)范的制定要隨著本國(guó)法律的不同而改變。也就是法律規(guī)定塑造決斗規(guī)范。比如說，武器的選擇、距離，交戰(zhàn)的程度等一系列規(guī)則會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化。“這些反證表明，法律一定程度上能改變和塑造決斗規(guī)范，但其作用可能相當(dāng)有限。”這些社會(huì)現(xiàn)象告訴我們，社會(huì)生活具有豐富性和多樣性，法律能夠涵蓋和規(guī)制的領(lǐng)域相當(dāng)有限，這些空白就為其他社會(huì)規(guī)范起作用提供了可能性。一個(gè)社會(huì)的治理，除了法律還有其他的社會(huì)規(guī)范，更需要道德教化，沒有一樣是可以忽略不計(jì)的。

二、實(shí)現(xiàn)民間規(guī)范與國(guó)家法的良性作用

國(guó)家法并不是單獨(dú)的社會(huì)控制力量，僅憑國(guó)家法“一法之力”，并不能很好地治理社會(huì)，需要有其它社會(huì)規(guī)范的作用。筆者這里并不是說，以民間規(guī)范“獨(dú)尊”；也并不是說，要確立國(guó)家法的地位，而摒棄其他的社會(huì)規(guī)范。既不能夸大國(guó)家法的不足，也不能不承認(rèn)民間規(guī)范的重要性。民間規(guī)范與國(guó)家法之間的存在并不沖突，只要它們互動(dòng)得當(dāng)，都可以為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)作貢獻(xiàn)。具體而言，有如下幾點(diǎn)：

（一）要正視民間規(guī)范的重要作用

偉大的法學(xué)家埃利希說過一句名言：“支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文，正是這個(gè)活的法律構(gòu)成了人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。”這告訴我們，要重視“生活中的法”，不能夠脫離社會(huì)大眾，而要在真實(shí)的世界中考察法律對(duì)人們生活、行為的影響，這樣才能展示、還原出多變、復(fù)雜的社會(huì)秩序。民間規(guī)范與國(guó)家法的社會(huì)作用相似，都是為了維護(hù)社會(huì)秩序，都是在追求平等、公正等社會(huì)價(jià)值。“無論具有實(shí)效的習(xí)慣法是否與國(guó)家法律制度或精神相一致，它都在一定程度上獲得了村落群體的民意支持和民眾基礎(chǔ)。因此，在法律實(shí)踐中有必要慎重考慮習(xí)慣法的影響并做出相應(yīng)的對(duì)策。”我國(guó)幅員遼闊，地廣人多，民間規(guī)范仍然對(duì)人們的生活起到有力的規(guī)范作用，這些民間規(guī)范與國(guó)家制定法的精神一致，或者與國(guó)家制定法的規(guī)定一致，是當(dāng)?shù)乩习傩盏男袨榈臏?zhǔn)繩和標(biāo)尺。如山東地區(qū)存在“滴水地”的民間規(guī)范，規(guī)定建筑房屋時(shí)，需要滴水地二三尺，目的是防止房屋滴水影響鄰居生活。在現(xiàn)有的生產(chǎn)力和生產(chǎn)水平下，民間規(guī)范將長(zhǎng)期存在且有存在的必要，并很長(zhǎng)時(shí)間發(fā)揮它的重要作用。

（二）反對(duì)法律萬能主義很多實(shí)踐證明

實(shí)踐法治需要一定的社會(huì)自由，政府并不是萬能的，樣樣都管是管不過來也是管不好的，化解社會(huì)矛盾，應(yīng)當(dāng)正視和重視社會(huì)自身的作用。可是在我們身邊，卻有不少人希望政府解決樣樣矛盾，政府部門把責(zé)任往法院一送了之，似乎在說：矛盾都應(yīng)該由法院解決。有時(shí)候法律是發(fā)揮了作用，但法律的作用有限，在社會(huì)這個(gè)巨大的容器里，“沒有法律是萬萬不可的，但光指望法律也是萬萬不行的”。一些學(xué)者認(rèn)為，要根除民間規(guī)范，加強(qiáng)我國(guó)的立法，這是萬萬不可的。法律和民間規(guī)范可以并存，相互影響，只要引導(dǎo)規(guī)范得當(dāng)，可以發(fā)揮重要的作用。

作者：李響單位：廣西警官高等專科學(xué)校法律系講師