強制性規范論文：公司強制性規范思索

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本文作者：劉元濤作者單位：四川大學法學院

關于公司內部管理的公平與效益的考量

公平和效益是司法上討論較多的問題，人們往往把公平看成法律的同義語，“法律也被稱之為公平之宮”。在公司內部管理中，鑒于大股東出資多，當然擁有更大的表決權，這也是一種公平的體現。但是，我們也不能因此而忽略小股東的利益，所以在同股同權的情況下，在某些重大事項的表決，公司法可以規定需要更高的表決權才能通過。如，公司章程的修訂，注冊資本的變更等事項需要三分之二以上表決權通過。同時，在市場瞬息萬變的情況下，我們也需要做出有效率的決策。因此，有學者甚至提出了“在法律體系中要確立效率優先的價值觀?！辈⑦M而推出“效率居先—現代法的精神之價值取向?！北M管，這種價值取向值得商榷，但是公司作為一個以營利為目的的組織，為適應瞬息萬變的市場環境，及時有效地做出決策顯得尤為重要。

關于公司法對公司內部管理做了相關規定，同時規定章程或股東可以做出例外規定的條款的理解

對于此種規范，公司法往往做出一個倡導性或者說宣示性的規范。同時也允許章程或者股東做出例外的約定。章程或者全體股東沒有做出例外的約定，就依照公司法的規定為準。以公司內部的分紅制度為例來講。分紅是股東最大的目的，最直接的利益，紅利分配請求權是《公司法》保障股東的最主要權利。就有限責任公司而言，原來的《公司法》規定公司、股東都只能按照所持有的股份比例、出資額來分紅。依據新修訂的公司法第35條，股東按照繳的出資比例分取紅利，同時，也允許全體股東做出例外的約定。例如三個人每人平均出資額是33％，但前五年甲一人分80％，因為他對公司的創辦、公司的經營、項目來源都做了最大的貢獻，另外兩個股東分20％。然后到了第六年，甲的比例可以降低到40％或回到原來即按出資比例或低于出資比例來分紅。這個協議是沒有問題的，可以允許股東對分紅制度做出約定。而在股份有限公司中，尤其是上市公司的社會公眾股，只能根據確權證明上登記的股東來分紅，沒有其他辦法?！豆痉ā逢P于有限責任公司相關規定時就把約定分紅制度寫進去了。如果沒有這種特別約定，當然按出資比例來分配。所以，“公司章程另有規定的除外”這種表述在多次出現在現有的公司法里，體現了公司自治。但是，有的規定中沒有說公司章程規定除外，那些不允許公司章程做出特別規定、相反規定的強制性規定的條款。如果公司章程或者股東協議與此并不一致，那么會產生什么樣的后果了，據此將以如下條款做具體的分析。

關于公司法對公司內部管理做了規定，同時，沒有規定章程或者股東另有約定除外的規范的理解

如果某個有限責任公司，章程里規定“本公司有關增加或減少注冊資本的事項，經過半數有表決權的股東同意即可做出有效決議”。后來，確實要增加注冊資本，但是只有半數同意，沒有達到三分之二的規定。這時，持反對意見的股東提出該增資決議不僅程序違法，而且實體違法，要求確認決議無效。對于該增資協議的效力應當如何判定了。比如說，當公司資金從五百萬增加到八百萬，且增資要完成了，那些不同意增資的股東不增資，增資后其相應的持股比例就減少，而追加出資的股東持股比例會相應增加。于是，那些沒有追加出資的股東會要求認定決議無效，而且整個增資行為都是無效，應當回到原來的狀態進行變更登記。如果某個股東提起這個訴訟，理由肯定是增資行為違法了《公司法》第四十四條的強制性規定?？墒牵鳛楸桓娴墓净蛘咂渌蓶|會提出，公司章程中有規定“增資過半數表決權的股東同意就可以”，訴方作為股東也在公司章程上簽了字，當時也同意了，為何現在又出爾反爾了。另外，我們來探究，就《公司法》而言，對于重大事項的決議，法定強制性規定有何目的。一方面，是為了保障有限責任公司的人和性，保障股份有限公司全體股東能追求一種形式上的股權平等。但從另一方面來說，投資本身就是資本多數決的問題，誰投資多誰說話算數，符合營利性行為的規則。從另一反面來說，公司怎么完善自己的內部治理結構、達成治理網絡、怎么分配，為什么在法律這種倡導性的規范下不能做出變更，而必須理解為不能變更的強制性規定。那么，是不是可以進一步說《公司法》沒有必要規定，什么都按照章程或者股東的約定來，這當然是否定的。比如關于公司注冊資本的規定、設立程序的規定、股東名稱、變更登記等，就必須依據強制性規定。但是，如果公司內部管理一個關于某些事項的議事規則的問題，為什么必須是強制性規定而不允許公司自己的約定了。如前文已經做分析，采用絕對多數決，住要是為了保護小股東的利益。但若是某些小股東總是反對，如致使某些重大事項的表決達不到三分之二，那么就有可能發生由少數股東來惡意控制公司，或損害其他股東利益的情況。再回頭來說，一方面出資時對公司章程就同意了，章程上也已經簽了字，難道是被脅迫的。事實上，即便真因為脅迫，受脅迫股東也很難舉證的。因為在實務中主張因脅迫簽合同的極少，《公司法》中舉證就更加困難。這種內部管理性規定如此的強硬是否真有必要。我們是否可以考慮一下如下兩條路徑。第一條路徑，對于重大事項《公司法》做出示范性、倡導性規范，但仍然允許公司章程做出其他規定。第二條路徑，如果不想采用這種模式，還是要求達到三分之二，那么主張沒有達到三分之二的股東要求認定決議無效時，必須能舉證證明這種決議的做出損害了股東的利益，如果沒有損害股東利益，決議仍是有效的。采取絕對多數決的立法目的就是為了防止多數股東欺負少數股東，但實際上并沒有造成損害結果，也沒有損害股東或公司的利益，有的甚至情況相反，這個決議事實證明非常英明，如果當時不做增資，公司就會損失很大商機?？墒怯猩贁倒蓶|看不到這點，不懂經營，看不到市場，認為增資會導致公司利益受損，其股東利益也會受損。那么，就可以用結果來證明是否應該按照多數決。同時也應當考慮到，有的股東就是為了反對而存在，我們不能因為這樣的一部分人而使公司很難做出有效決定。同時，我們需要注意到公司作為營利性商事主體的特性，市場瞬息萬變，機不可失失不再來。一方面需要民主，保護各方面的利益。公司關鍵是營利，如股東不能選擇高效的決策機制，公司就很難形成有效的決議進而抓住商機，最后損害全體股民的利益，包括小股東。如果能證明作決議當時就惡意，也沒有達到三分之二的比例，最后也損害了股東的利益，則可以請求撤銷。這樣既照顧到了持反對意見股東的利益，又照顧到了公司自治、章程自治。所以說，針對該四十四條是否可以做如下調整。一種模式是：這些事項原則上應當達到三分之二，公司章程另有規定的除外。第二種模式也可以規定：如果未達到三分之二，同時又不損害不同意股東的利益，投反對票的股東可以請求撤銷決議，而不是認定無效。撤銷的權利由當事人決定是否行使，這樣做會更好一些。《民法通則》中規定脅迫、欺詐都是無效民事行為，但是到了《合同法》都變成了可撤銷的民事行為。當初受脅迫、欺詐但可能最后得了利，而對方聰明反被聰明誤，法律為什么一定要強制性規定無效呢。有效繼續履行可能更有利，所以把這個權利交給受害人，由他自由決定是否行使撤銷權。無論如何，本人認為這兩種模式都比現在的規定更合理。