公司法修訂論文：外國公司法之修訂及評析

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本文作者：李薇作者單位：中國政法大學

公司股份回購制度的改革

(一)以可分配利潤購買本公司股份

關于股份回購舊法實行原則禁止例外允許的規定，即使允許購買的情況下，法律要求及時或在一定期限內注銷已購買的股份，嚴格限制了本公司股份的回購。這樣的規定是資本充實原則的要求。但是如果公司利潤過多，則就會面臨股價下跌的問題。這種情況下可以通過股份回購來減少市場上股份的數量，使股價回升，這樣做對企業來說無疑是有利的。韓國修改后的商法根據有無分配財源分兩種情形進行了規定。即允許公司用可分配利潤進行股份回購和對可分配財源無限制只限于特定目的購買本公司股份的情形(如公司減資或合并)。在后種情況下，即使不存在可分配利潤也可以購買公司股份。韓國商法的修改規定在可分配財源范圍內可自由購買，但對可分配的利潤能夠買多少數量的股份并沒有做出規定。德國允許在基本資本的百分之十的范圍內可以回購。在對可分配利潤有限制的情形下回購公司的股份時，韓國規定了在交易所購買的方式，公開收購的方式。如果在沒有可分配利益的情形下回購本公司股份時，應視為違反強行法規無效。應將股份返還給原所有人回收支付款。但是在股份市場通過電子系統促成的大規模交易中不太容易查出原所有人，在這種情況下，應將本公司的股份回購視為有效，由董事向公司負連帶責任。如果董事能舉證自己已盡到注意義務，那么他可以免責。擬回購本公司股份的公司應當經股東大會決議決定回購股份的種類及數量、回購份額的總額。但是如果章程規定可經董事會決議分配利潤的情形下，可以董事會決議替代股東會決議。

(二)因特定目的而購買本公司股份

如果存在股東行使股份買收請求權等特別目的的情形時，修改后的商法維持了舊法的規定，未限制財源允許購買本公司股份。如舊法規定的減少公司股份、因公司合并或者受讓其他公司的全部營業時、行使公司權利時為實現其目的而確有必要時、為處理單元未滿股而有必要時。關于本公司股份回購制度，我國目前的立法是原則禁止，只有在法律規定的特殊情形下方可以進行。①縱觀國外立法，日本原則上允許回購本公司股份;美國也允許在可分配利潤范圍內通過董事會決議自由購買;英國也可以可分配利潤范圍內通過股東大會普通決議購買本公司股份。所以，筆者認為在可分配利潤分配范圍內的股權回購對我國將來的改革是具有可借鑒意義的。

種類股制度的引進

種類股份的發行可以方便于公司籌集資金。美國、日本等都允許多種形態的股份的存在。隨著種類股份的擴大從保護各類股東利益的角度強化了種類股東大會的權限。尤其是各類股份的多樣化從投資者角度而言意味著投資商品的多樣化，從證券公司或資產運用者角度而言意味著能夠運用的金融商品的多樣化，對整個資本市場的發展有很大的貢獻。允許發行多種多樣的種類股份是這次韓國商法修改的重要特征之一。舊的商法典只承認利益分配以及剩余財產分配相關內容的種類股。這次修改規定:有關股東大會上的表決權的行使、股份償還以及股份轉換也可以規定不同內容的、多樣化的股份發行。可見，韓國引進了沒有表決權和限制行使表決權的股份制度，限制表決權制度比如某股東持有公司的百分之二十的股份，那么超過百分之二十以上的部分不享有表決權。表決權的限制以及轉換，如果能夠充分很好地利用，對于家庭企業眾多的韓國在股份的繼承方面會發揮很大的作用。被繼承人可以在死亡之前對股份做出限制，只有財產繼承人繼承沒有表決權的股份，企業繼承人繼承有表決權的股份。種類股的設計對我國目前的現實有很大的價值。這和資本市場的現狀有著密切的關系，中國資本市場上的私募股權投資非常活躍，很多PE希望能找到資助企業的機會，其目的是把企業扶植上市，通過公開資本市場拋售前期投入的資本獲利，然后退出市場。所以他們并不在意是否可以對公司行使管理權，但他們希望他們投入的資本能夠保證分紅，能夠保證合法的退出。雖然我國的公司法并沒有禁止發行種類股，但也沒有真正做出制度上的安排，所以很多PE采用合同制度，如簽訂對賭協議。但是對賭協議的合理性、合法性，公正性有多大，目前學界都存有質疑。這次韓國公司法修改的種類股里面的一些內容特別適合像PE這一類資本的運作。例如有附回購條件的種類股，或者是附回購請求權的種類股，這很容易讓PE在合理條件下退出，是非常好的制度設計，非常值得我國借鑒。

最低資本金制度的廢除

舊商法規定股份公司的最低資本金為5000萬韓幣，有限公司為2000萬韓幣，這次的修改取消了這一規定。在韓國實行授權資本制，資本經董事會的決議決定可以隨時發行，所以對最低資本金的規定沒有太大的意義。這樣可以大大減輕公司設立的程序負擔，符合商法效率便捷的要求。具體到我國，我國《公司法》對資本金制度的態度也經歷了從1999年公司法一次性繳清且最低資本金較高②。到2005年公司法修改為法定資本制下的分期繳納，而且最低資本金降低到3萬元人民幣。雖然我國目前仍然實行法定資本制，但早在2003年的時候就趙旭東教授就提出了“從資本信用到資產信用”。趙旭東教授認為:資本不過是公司成立注冊時登記的一個抽象的數額，而不是公司任何時候都實際擁有的資產。公司資產與資本的脫節是公司財產結構的永恒狀態。公司資產每時每刻都在發生著變化。所以由資本所昭示的公司能力并不能準備反映公司實際的資信能力③。甚至很多公司在成立之時為了達到法律規定的最低資本金的要求，通過非法途徑來獲取這筆資金，等公司成立之后又抽逃出資，這顯然與最低資本金制度所要達到資本充實的目的是背離的。如此，最低資本金的存在反而滋生了很多非法設立公司的現象。鑒于最低資本金制度的存在并沒有達到當時設立此制度的初衷，筆者認為在我國也可以借鑒韓國商法的規定取消此制度。

無面額股制度的引進

無面額股制度是美國、德國和日本實施的制度。德國1998年規定了允許發行無面額股份的制度。日本于2001年公司法修改中統一為無面額股份。無面額股份分為非真正無面額股份，也稱為記載式無面額股份和真正無面額股份兩種。前者為股權沒有票面金額的記載，但不得以未達到章程規定的金額發行，或發行份額中的部分金額構成資本。與面額股份的不同點是股票上沒有面額的記載。真正無面額股份是不僅股票上沒有記載、在章程中也沒有相當金額的記載的股份。此次韓國商法的修改導入了真正無面額股份制度。實際上，面額股的票面金額只反映過去的出資事實，與現在的股份價值無關。所以，面額的存在沒有特別的意義。比如韓國三星電子股份的面額為5000韓元，而實際資本市場上的股價每股是130萬韓元。我國《公司法》第128條規定:“股票發行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。”可以看出，我國目前只允許面額股的發行。但筆者認為，我國完全可以借鑒此次韓國公司法的修改規定無面額制度。因面額股制度存在如下缺陷:第一、面額股份面額的功能是保證股份份額的最低限度，是資本的最低構成單位。具有擔保股東之間出資公平的作用。但是公司成立以后，新股的發行份額與面額份額無關，而是基于股份的實際價值而定。第二，按照未達到的面額發行，根據韓國公司法的規定需要經股東大會的特別決議和人民法院的批準，這樣的程序性規定阻礙了公司機動靈活地募集資金。第三，面額股的存在，很難進行股份分割等投資單位的調整。相比之下，無面額股的優勢更為明顯:第一，可以低于票面價格發行，尤其是該公司的股價在股份市場上下跌到票面金額以下時，無須經達到票面金額發行程序就可以發行新股，有利于籌集資金。第二，可以避免以面額為基準的分配比例的爭論，不存在超出票面金額的問題。第三，無面額股份與資本之間的關系簡明，企業易于籌集資金、減資、進行合并、分立、股份分割等企業重組及其他資本運用。當然，無面額股也有它的弊端。一方面無面額的資本構成以及發行對價是由公司任意決定的，這就有可能出現存在給公司債權人及其他第三人造成損失的風險，弱化公司的信用。尤其是非上市公司的股份沒有客觀、公正的市價，所以投資者有時候并不能理性地判斷股價。有時甚至股東也無法正確計算股價。另一方面發行無面額股的時候，不存在能夠遵照的資本金計算方式。因此，在發行股份后得到繳付的金額中需要規定資本構成的比例。這次修改借鑒了日本公司法的規定，將無面額股的二分之一以上的金額計入公司的資本金。剩下的金額計入資本公積金當中。

董事對公司的責任以及責任的減免

為了防止董事與公司進行不正當交易損害公司利益，舊公司法規定了董事的競業禁止義務和自我交易禁止義務。除了這兩方面的規定以外，這次的修改新設了禁止董事利用公司機會的規定。修改后的商法規定，董事未經董事會同意為自己或第三人利益不得利用有可能成為公司利益的以下各項所列的公司的任一事業機會。即:一、在履行職務的過程中知悉的或利用公司信息的事業機會;二、公司在履行或與擬要履行的事業有密切聯系的事業機會。該項的表決需經合體董事所持表決權的三分之二以上通過。違反該規定給公司造成損害的董事以及同意的董事負有連帶賠償責任。在此中董事或第三人得到的利益推定為公司的損害。我國《公司法》第149條對公司董事、高級管理人員的禁止行為已經做出了規定。但規定過于原則，在實務中適用起來存在一定的困難。而韓國的規定則比較容易適用。比如自我交易禁止義務人員的范圍，包括持有發行股份總數百分之十以上的董事、執行董事和監事;對上市公司主要經營事項事實上賦予影響的股東;前述人員的配偶、直系親屬以及配偶者的直系親屬;上述三項所列人員單獨或合計持有公司發行股份總數的百分之十以上的公司以及子公司;上述三項所列人同與第四項所列公司合計持有發行股份總數的百分之五十以上的公司。這樣具體的解釋值得我們去借鑒，以方便實務中的適用。此次韓國商法的修改還增加了董事責任的減免和董事責任的減輕制度。因董事的經營過失而追究責任的代表訴訟制度越來越頻繁，如此則導致一些董事自然回避攻擊性的經營，而不以長期的眼光經營公司。為了激勵董事放心大膽地經營公司，引入此制度。董事的損害賠償責任只有經過全體股東的同意才可以免責。全體股東包括沒有表決權的股份在內，未經全體股東同意不得免責。這一免責程序不得適用免責代表董事的一般免責程序。全體股東同意的董事責任的免除在中小型規模的、非上市公司可以利用，但是在上市公司得到全體股東同意是不可能的，事實上可能會淪為有名無實的制度。所以韓國商法典在修改的時候導入了限制董事責任的制度。修改后的商法規定董事的責任可以按照公司章程的規定免除，超出董事實施該行為之日起最近一年間的薪酬(包括獎金以及行使股份買收選擇權而獲得的利益等)的6倍部分(獨立董事為3倍)可免除。但董事故意或重大過失招致損害產生的情形，如存在競業禁止、利用公司機會獲利、自我交易情形的，則不適用董事責任免責或減輕制度。我國《公司法》對董事責任減免制度仍屬于空白地帶，筆者認為，為了讓董事放心大膽地為經營公司，賦予其一定程度的責任減免是合理而且是必要的。

股份的強制賣出、買收請求權

這一制度源自英國公司法中少數股東的擠出(Squeez－out)和賣出制度(Sell－out)。這個制度可以便于公司控制的效率化以及降低成本。

(一)控股股東的賣出請求

持有公司發行股份總數95%以上的股東(控股股東)為了達到經營上的目的，在必要的時候可以向其他股東請求出讓持有的股份。計算控股股東持有的股份數時，如果控股股東是公司，就應將母公司以及子公司持有的股份合計計算。如果控股股東是自然人股東，其持有的超過50%以上股份的公司的股份也應與其持有的股份合并計算。控股股東請求賣出時事先需經股東大會決議。

(二)少數股東的買收請求權

存在控股股東的公司的少數股東隨時可以請求控股股東買收其持有的股份。接到買收請求的控股股東應以請求買收之日為基準在兩個月以內收購請求買收的股東的股份。買賣份額的決定與控股股東請求賣出之時同樣。控股股東的賣出請求應以全體少數股東為對象，收購條件也應對全體股東均等(股東平等原則)。但是，少數股東的買收請求是為各自利益的個別行動，所以只有部分股東可以提出買收請求。基于控股股東的賣出請求或少數股東的買收請求控股股東購買股份時，控股股東將買賣價額支付給少數股東之時視為股份轉移。我國證券法上也有類似的股份收購制度④。我國證券法規定的是投資者持有公司的股份達到一定比例時的強制要約收購。這和韓國公司法規定的控股股東對小股東的強制賣出請求權是有區別的。而且此次韓國公司法的修改還規定了小股東對控股股東的的強制買收請求權。這對于小股東來說是一個非常好的退出機制，由其是存在控股股東欺壓小股東情形的公司。

公司合并制度的創新

一直以來，韓國商法禁止交付金合并，而是以存續公司股份作為合并對價，只有在為解決合并比例中出現的小數點以下股份的調整而才允許金錢交付對價。但此次商法的修改允許向消滅公司的股東作為對價全部或部分支付金錢及其他財產(Cash－outmerger，現金合并)。對作為支付對象的財產的種類未設限制，但要求符合交付方式。比如存續公司的債券、子公司或母公司發行的股份或債券等。此次修改還借鑒了日本和美國公司法的規定，確認了三角合并的合法性。三角合并是指某一公司(甲)的子公司(乙)以吸收合并方式合并其他公司(丙)，存續公司乙向被消滅的丙公司的股東交付母公司甲的股份的合并方式。如此一來，原本禁止子公司持有母公司的股份，但是作為合并交付金使用是允許的。世界上多數國家對對子公司持有母公司的股份是予以嚴格限制的。因為其一，子公司持有母公司股份違背資本維持原則。子公司取得母公司的股份在效果上等同于返還了母公司在子公司設立之際所認繳的股款;其二，由于子公司在取得母公司股份時往往處于比母公司其他股東更為優越的地位，有違股東平等原則;其三，子公司取得母公司股份有可能助長股份操縱和內幕人交易，從而危害證券投資者的利益。但考慮到三角合并對于面臨破產企業的再建、集團內業務重組以及集團效率化經營的手段。三角合并無須經母公司股東大會的特別決議，因此其程序比較簡單。如果在有良好關系的企業之間利用是沒有任何問題。但也不排除三角合并有可能被用于進行惡意收購。此次韓國公司法的修改并沒有涉及這個問題，但很值得去思考。

遵法支援人

此次的修訂考慮到資產規模等事項，規定上市公司應遵守法律并適當地進行公司經營。職員在履行職務時，應當遵守一定的標準和程序。與此同時，設置一名以上，擔任遵法控制標準業務的人(稱之為遵法支援人)。規定資本金在3000億以上的公司應當設立遵法支援人。遵法支援人由董事會決議選任、解任。遵法支援人對董事會有報告義務，并應當盡到以善良管理人的注意執行職務—善管義務，在職的過程中或退休以后也不得泄露公司的營業秘密—營業秘密遵守義務。此次修改對遵法支援人的責任并沒有加以規定，對此援用執行官責任的相關規定。上市公司設立遵法支援人的，應當提供相應的條件使得遵法支援人獨立履行相關職務，并且遵法支援人履行職務過程中要求提供相關資料或情報時，公司應當誠實地向其提供。設置遵法支援人的上市公司不得對曾經是遵法支援人的人因履行職務等事由，給予人事上的不利益。此外，韓國此次的修改還引進了國際企業會計準則，財務報表審批權限和利益分配權限如果經外部審計人出具恰當的意見，全體監事同意，則可以經董事會決議許可，無須經股東會同意。因為事實上財務報務的內容非常復雜，股東去真正了解比較困難的。所以，由外部審計人來鑒定，由內部的監事同意，再經董事會決議，應該問題不大。這樣的規定值得我國借鑒。