公司擔保論文：公司擔保機制探究
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本文作者：朱曉娟作者單位：中國政法大學
（一）我國公司法第16條對公司擔保制度的規定
實踐中對該條的認識及對公司擔保的效力存在不同的理解，代表性的觀點有：第一種理解認為，〔8〕違反《公司法》第16條的規定即是違反法律法規的強制性規定，自然是無效的。其理由是根據《合同法》第52條的規定“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”公司為其股東、實際控制人或其他企業、組織、個人的債務所進行的擔保只要違反本條的規定，自始無效，因為該條的規定是法律的強制性規定。第二種理解認為，〔9〕公司違反《公司法》第16條的規定所作的擔保行為不能一概認定為無效。根據合同相對性原理，公司的內部行為不能對抗第三人，公司內部作出的違反法律法規的行為所產生的法律效力不能當然及于第三人，只要第三人是在善意的情況下與公司簽訂的擔保合同應當認定有效，只有在第三人是惡意的情況下，才能認定公司的擔保行為是無效的。該條的規定是否可以違反？如果不可以違反，那么違反的結果又是什么？對上述問題的回答取決于對該條規范屬性的判定，即該條屬于任意性規范還是強制性規范的問題。
(二）我國公司法第16條的規范屬性
關于《公司法》第16條規定的規范屬性是任意性規范還是強制性規范，我們應首先要區分二者的關系。〔10〕強制性規范是與任意性規范相對應的法律規范。在立法中，強制性規范一般以命令性規范和禁止性規范的形式出現。〔11〕對公司法規范屬于強制性規范還是任意性規范的判定，許多學者嘗試著進行類型化的區分，從不同角度進行界定，代表性的觀點有：〔12〕艾森伯格（Eisenberg）將公司法的規則依據表現形式分為三種基本類型：賦權型規則、補充型規則或任意型規則、強制型規則；又根據公司法規整對象的不同，將公司法規則區分為結構性規則、分配性規則和信義性規則。〔13〕戈登（Gordon）從一般角度將公司法中的強制性規則區分為四種類型：程序性規則、權力分配規則、經濟性變更規則和信義標準設置規則。〔14〕柴芬斯從三個方面闡述公司法強制性規則存在的理由：〔15〕第一，強制規范旨在防止不正當的“自我擊敗”的棄權和股東投票。第二，強制規范旨在追求效率、減少所謂外部性問題，即法律強制旨在實現“對第三方影響的管理”。〔16〕第三，強制規范旨在實現與效率無關的其他政府目標。同時，柴芬斯指出，強制規范存在局限，即當強制性規范可以提供重要的好處時，所涉及的成本超過收益的可能性仍然存在；制定強制性規范并不能確保法律機制會按預想的方式運作，表達了慎用強制性規范的意旨。〔17〕趙旭東教授認為從內部性與外部性規范的角度界定強制性規范和任意性規范是可供采納的重要思路和標準。調整公司內部關系的規范應主要是任意性規范，而調整公司外部關系的規范應主要是強制性規范。只涉及股東和公司利益的規范應主要是任意性規范，而涉及第三人、尤其是涉及債權人利益的規范應主要是強制性規范。〔18〕湯欣教授將公司法的規則分為普通規則與基本規則，普通規則是有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，基本規則是涉及有關公司內部關系（主要包括管理層和公司股東、大小股東之間的關系）等基本性質的規則。在有限公司中，普通規則以任意性規范為原則而以強制性規則為例外，基本規則應以強制性規范為原則而以任意性規范為例外。而在股份公司中，基本規則與權力分配的普通規則原則上應該是強制的，有關利潤分配的普通規則則允許有一定的靈活性。〔19〕也有學者則從組織法和行為法區分的角度判斷規范的屬性。〔20〕
1．公司法第16條第1款是任意性規范
依據上述界定公司法規范類型的方法，對公司法第16條的規定進行解讀。該條由三款構成，第1款是對公司為非股東和非實際控制人提供擔保的規定。依照我國公司法第38條〔21〕和第47條〔22〕對股東會和董事會職權的規定，按照上述學者的觀點，這屬于艾森伯格理論中的結構性規則，屬于戈登理論中的權力分配規則，也符合柴芬斯強制性規范存在價值的判斷理由之一，將該兩條界定為強制性規范自無爭議。然而，在對上述兩條進行制度解讀時，我們發現，兩個機關之間職權的邊界并不清晰，股東會有權決定公司的經營方針和投資計劃，董事會有權決定公司的經營計劃和投資方案。方針、計劃與方案之間的界分非常困難，導致強制性規范在事實上的非強制運行。現實中股東會決定公司經營方針和投資計劃的權力往往委任給董事會行使，實際上就是經理層在行使。對于公司擔保問題，屬于公司的經營事項無疑，因此，從現行公司法第38條和第47條的規定中，擔保作為經營事項股東（大）會、董事會均有權決定，將擔保的決定機關及擔保限額交由章程規定是符合現實需要也符合法理精神的。因此，宜將公司法第16條第1款界定為任意性規范，章程對擔保有規定則依章程，無規定則從公司自治的角度，認為兩個機關均有權決定公司能否為他人提供擔保。一般情形下，也可以從公司法條文運用的模態詞來認定是強制性規范還是任意性規范，如公司法表述為“：不得”、“應當”、“必須”等，該規范在形式上應首先被界定為強制性規范；如表述成“可以”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”、“公司章程另有規定的除外”等，則該規范應首先被界定為任意性規范。筆者認為，根據公司法第16條第1款的規定可以看出在對外擔保上體現的是公司的意思自治，可以通過章程進行約定，公司為非股東或非實際控制人提供擔保，只是可能因為擔保的執行使公司利益受損進而影響全體股東利益，按照趙旭東教授的觀點，只涉及股東和公司利益的規范應主要是任意性規范，即該款屬于任意性規范，因此，若擔保合同違反該條第1款并不當然無效。
2．公司法第16條第2、3款屬于強制性規范
公司法第16條第2、3款是對公司為股東和實際控制人提供擔保的規定，屬于強制性規范。理由如下：首先，條文中使用了“必須”、“不得”等模態詞，符合強制性規范的形式特征；其次，公司為股東和實際控制人提供擔保，在擔保決議作出時，其他股東的利益已經處于風險中，按照賴源河教授的觀點，已經涉及到了其他第三人股東的利益，應為強行性規定；再次，法律明確規定這種擔保只能由股東會或股東大會決議，是一種權力配置規則，應為強制性規范；最后，按照柴芬斯對強制性規則存在理由“強制規范旨在實現與效率無關的其他政府目標”的論述，雖然可能只有股東大會或股東會才有權決議一定意義上是低效率的（因為股東會決議需要有嚴格的機制），但保護了其他未受擔保股東的利益，應將其界定為強制性規范。對該兩款規定的違反導致擔保行為無效。每個人都是自己利益的最大決策者，尤其是對于商事交易關系的參與者而言更是如此。將是否允許以及如何讓公司對外擔保的基本內容交由初始股東在制定公司章程時決定。而作為承擔促進公司發展和交易秩序流暢功能的公司法而言，不宜也不應對公司擔保這種基本的經營事項干預過多，因此，16條第1款的規定是倡導性的規定，為當事人制定章程時提供一種指引。對非股東或實際控制人的他人提供擔保，所有大、中、小股東都可能是潛在風險的最終承擔者，要么在制定章程時公司還未成立，要么公司成立后需要修改章程，這兩種情形下，公司對外擔保，不存在大股東欺壓中小股東的可能，因此，由章程決定擔保的決議主體及限額。而16條第2、3款規定的為公司股東或實際控制人提供擔保的情形，有大股東利用優勢地位為自身謀利而損害中小股東的可能，所以公司法條文中沒有“由公司章程規定”這樣的表述，直接將大小股東之間可能爭議的解決成本降至最低，將風險控制于事前，這也符合公司法作為商法追求效率的基本精神。
我國公司擔保司法適用遵循的一般規則
研究公司擔保制度可以從程序、要件、效力等多種路徑和方法出發。但如果僅從擔保制度本身去解析，或單從法律規范去解讀，都難以全面審視公司擔保制度的建構及其影響，只能是基于一個或幾個側面剖析而得出結論，這就很難確保結論的全面性和科學性，難免失之偏頗。如果我們從公司法的基本理念出發來檢視擔保制度，也許能較為清晰地看到公司擔保制度的全貌和前景。公司法是典型的商法，通常認為，商法的基本價值理念、基本價值取向是效益優先兼顧公平及其他。公司法配置任意性規范是憲法保障的營業自由在公司法中的具體體現，公司法應保證公司有充分的經營上的自由。但同時公司在自己組織形態及組織機構的設置上還關系到利益相關者的利益，因此，公司法還應承擔保護利益相關者的功能。即現代公司法不僅要致力于保障企業盈利的狀態，而且要保護利益相關者，進一步要考慮到全社會的利益，這樣公司法就要被賦予很多強制性規范。對于強制性規范與任意性規范在公司法中的配置問題，如有的學者所言：公司法……必須致力于推動企業和競爭，應體現公司不同參與人的利益平衡的現念，且應采納賦權型規則和推定型規則為主，以強制性規則為輔的妥適規制模式……它應該為商業群體提供有效的工具，從而在一個規范且自律的氛圍內自由發展。我們需要一個便利的模式來開通社會資源和財富創造的渠道。我們的公司法應該提供最大限度的自由空間，并以必要的透明度配合，來確保負責地并自律地利用這一自由度。它應能使我們的公司可以在全球市場上競爭。總之，我們的目標：構建符合競爭經濟的現代公司法。〔23〕在當今世界經濟一體化及競爭加劇的背景下，各國公司法對本國公司都是放松管制的趨勢，我國更應從強制主義的思維模式中解放出來，不僅在立法、研究中應堅持自由主義的傾向，在司法裁判實踐中更應堅持裁判寬容。“在審理公司法案件時，充分尊重股東自治和公司自治；謹慎解釋自治與強制的界限，理解強制性規范設定的基準，理解公司法并非推行公共政策的合適領域；法官要充分尊重公司的商業判斷，不對公司實體營運過多干預；公司訴訟要采取更為寬緩和靈活的方式，有些案型要將調解設置為必經程序，有些案型要主動壓縮審理周期。”〔24〕“基于公司法的私法品格，法院對公司法糾紛的處理多為程序性干預，唯有‘公司內部救濟用盡’時，法院才能啟動對公司法關系的實體性干預。”〔25〕筆者非常贊同上述學者主張的裁判寬容的觀點，公司擔保作為典型的公司經營關系，法院只有在竭盡公司內部救濟后，才有介入和干預的必要，同理推之，公司擔保作為公司的經營行為，在擔保行為因為內部約定欠缺或者不明而產生糾紛時，應該先在公司內部予以解決和救濟，而不能將這種內部行為的效力及于外部的第三人即債權人。
(一）公司章程原則不具有對世效力
公司章程與股東（大）會、董事會團體決議是立法上賦予或維護公司自治的最主要的形式，充分賦予公司自治、〔26〕實現公司健康發展是現代各國公司法的立法趨勢。“私法自治是貫穿民商法的一個核心理念，私法自治包括合同自由、遺囑自由、社團設立自由、社團成立后自主管理的自由，公司自治同樣是私法自治的體現。”〔27〕公司自治必然涉及對公司章程內涵和作用的考察。對于公司章程內涵的界定，雖然在具體表述上有所區別，但區別不大，主要有：德國學者拉倫茨根據《德國民法典》第25條的規定，〔28〕認為章程是在法律規定的范圍內對其成員有約束力的內部規范;一般由設立人規定在設立合同中，合同成立后生效;作為規范性的法律規則，它僅對加入社團從而自愿服從這些規則的人有效。〔29〕韓國學者李哲松認為：實質意義上的公司章程，是依社員們的法律行為而成立，具有對成文法的補充性、變更性效力，并以此對公司的團體法性質的法律關系進行規律的規范的總稱;形式意義上的章程，是指記載其規范的書面文件。〔30〕臺灣學者柯芳枝也認為章程具有實質與形式兩種意義，〔31〕趙旭東教授認為公司章程是“公司必備的由公司設立人制定的，并對公司、股東和公司的經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則”。〔32〕從上述對章程內涵的描述可以看出，公司章程是公司設立的必備文件，并且在性質上是一種內部自治規范。公司法是對公司的一般性、普遍性規定，不可能也不應該將其觸角深入到公司內部，這樣章程就承擔了彰顯每個公司個性、便利公司自治的作用（當然，在我國實踐中，大部分公司的設立者為圖方便而沒有利用好章程的自治屬性，因而章程的內容千篇一律地相同）。對于章程的記載事項，我國《公司法》第25條和第82條分別規定了有限公司和股份公司章程的絕對必要記載事項和任意記載事項。從上述立法規定來看，公司擔保等經營行為不是章程的絕對必要記載事項，即便在章程中對公司擔保事宜沒有約定，也不影響公司章程的效力。公司章程的對世效力根源于早期英美法上的“越權理論”(ultravires)。該理論認為，公司的活動不得超越其目的范圍，否則無效。這種理論實際上就是權利能力限制說。該說在理論上和實踐中都有重大的缺陷，逐漸遭到各國立法與學說的拋棄。〔33〕我國立法、學理與實踐對越權理論也經歷了一個從接受到拋棄的過程。1999年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規定:“當事人超越經營范圍訂立合同,人民法院不因此認定無效。”此條已經廢除了越權理論。根據我國《公司法》第11條規定“：設立公司必須依法制定章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”該條是我國公司章程效力所及主體范圍的立法規定。“公司章程作為公司內部規章，其效力僅及于公司和相關當事人，而不具有普遍的約束力。”〔34〕可見，無論是我國立法、學理還是司法解釋，都已經否認了章程的對世性。這也符合各國公司立法的基本趨勢。
(二）第三人應負有對章程的形式審查義務
基于章程原則上不具有對世效力的基本理念，與公司進行交易的第三人自無對公司章程的審查義務，根據我國相關立法可以推知這樣的結論。《公司法》第33條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”通過該規定可以得知，公司章程中對股東姓名或名稱的記載不具有對外的法律效力，第三人無需審查章程中記載的股東姓名或名稱。作為公司章程絕對必要記載事項的股東姓名或名稱尚且對第三人無對抗力，作為任意記載事項的公司擔保自然也應如此。此外，根據我國《合同法》第50條的規定也可以得出類似的結論。然而，基于公司法作為商法追求效率的基本特性，為了減少不必要的糾紛，筆者認為，應當規定作為第三人的擔保權人在與公司發生擔保法律關系時，負有形式審查的義務。也許學者會對這樣的提議持有異議，強有力的理由在于公司法作為商法的重要法律部門追求效率的特性，但筆者認為，公司法等商法追求的效率應是保證安全前提下的效率。認為不應強加給第三人對章程的形式審查義務才符合商法追求效率的精神，這事實上往往事與愿違，實踐中大多公司擔保糾紛恰恰是利用該種理解為自己的違約行為找借口，第三人未進行審查，公司做出了違反章程規定的擔保的行為，在需要實現擔保時，往往公司會以擔保違反章程為由進行抗辯而主張擔保無效。公司與第三人都陷入無效率的糾紛處理中，并且導致擔保行為的目的落空，為了所謂的效率而導致最終的無效率，有悖于立法的本來目的。因此，應規定第三人對公司章程及依章程所作決議的形式審查義務。并且這一形式審查義務的強制有其合理性基礎：我國《公司法》第16條是關于公司擔保制度的一般性規定，這是法律的明文規定，根本不需要考慮其規范屬性，也應推知全社會應當知曉。眾所周知，民商事法律制度中存在著善意第三人的保護問題，基于通常的理解，善意的解釋是不知道或者不應當知道。即使作為第三人的擔保權人真的不知道有這一規定的存在，也應因為法律的頒布實施而推知為應當知道。擔保權人進行形式而非實質審查，在與公司發生擔保關系時，擔保權人只需要要求公司提供有效的章程及依照章程所做決議的相關文件，而無需驗證相關文件的真實性。只要擔保權人履行了這一義務，代表公司簽訂擔保合同者有公司的合法授權，即便文件系偽造，公司也不得以此為由進行抗辯，應承擔相應的擔保責任。對因此給公司造成的損失依據公司內部的文件或其他法律規定如公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規定進行救濟。
我國公司擔保的具體司法適用
(一）公司章程對擔保的決議機關及限額有明確規定時的適用
這主要是針對公司為非股東和非實際控制人提供擔保的情形。我國2005年修訂公司法，王保樹教授認為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現是：（1）強調股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規定轉投資的限額，而是由公司章程規定相關決定者與相關程序。對于公司對他人擔保也采用了同樣的態度。（2）重視公司章程作為自治法在調整公司內部關系中的地位與作用。〔35〕第16條規定的內容就是公司投資、提供擔保的自治權的具體化。如前所述，在公司章程對擔保的決議機關與限額有明確規定的情況下，如果擔保權人履行了形式審查義務，在擔保決議機關、擔保限額與章程的規定不一致的情況下，可以拒絕接受擔保，也就杜絕了今后產生糾紛的隱患和可能性。如果一致，當然可以放心地簽訂擔保合同。如果作為第三人的擔保權人未盡形式審查義務，導致公司未按章程規定的決議機關或擔保限額的情況下發生了擔保行為，此時第三人有未盡注意義務的情形，則擔保合同效力待定，由章程中確定的有權決議機關決定是否接受擔保；對于擔保超出限額的問題應借鑒合同法關于超越授權范圍的無權合同效力的規定，將超限擔保部分是否有效的決定權交給有權決定機關，因為公司是自己利益的最佳判斷者，是否接受超出章程規定限額的擔保由公司決定，而不應當然否定其效力。與公司章程對公司一般對外擔保的規定相同，對擔保限額的規定也應是倡導性和指引性的，而非強制性的。
(二）公司章程對公司擔保未作規定時的適用
在實踐中，成立于2005年公司法修改之前的公司，其章程中由于舊公司法的限制不可能有公司擔保的約定，即便是公司法修改之后，專門就公司擔保問題修改章程的公司也為數不多。公司法修改后新成立的公司也多數因為公司擔保不屬于章程絕對必要記載事項而不在章程中約定相關內容，〔36〕因此，會有這樣的情形出現：在章程沒有對擔保規定的情況下，以公司的名義對外提供了擔保，有法定代表人的簽章和公司蓋章，可能有股東（大）會決議，也可能有董事會決議，也可能沒有任何機關的決議。那么這種情況下，筆者認為，應依據民商事法律的基本原理和相關法律規定來判定公司對外擔保是否有效。具體而言，根據我國公司法第16條與合同法的相關規定分析如下：（1）如果是為公司以外的非股東和非實際控制人提供擔保，根據公司法第16條第1款的規定，公司法將決議機關的選擇權交由章程決定，即在立法層面對于擔保的決議機關不作限制，董事會與股東（大）會均為合法的決議主體。這也就意味著在章程未規定公司擔保時，應根據公司法第38條和第47條關于股東會和董事會法定職權的規定推定股東（大）會與董事會均有權決議公司是否能夠為非股東和非實際控制人提供擔保以及擔保的具體數額。因此，只要有上述決議機關的決議，公司證明章程沒有規定擔保內容，擔保權人也盡了形式審查義務，則公司擔保行為有效。在擔保明顯有害于公司利益時，可借鑒民法上的債權人撤銷權制度，突破法律關系的相對性，由利益可能受損害的主體（包括但不限于公司、股東、債權人等）對上述擔保行為予以撤銷。（2）如果是為公司股東和實際控制人提供擔保，根據公司法第16條第2、3款的規定，不管章程有無規定，立法已明確這種情形下的決議機關只能是股東會或股東大會，立法的這一規定應推知擔保權人應當知道，因此，如果擔保權人已盡形式審查義務，并且決議機關符合法律規定，則擔保有效。如果決議機關不符合法律規定，擔保權人又沒有盡到形式審查義務，則擔保因違反法律的強制性規定而無效；在決議機關不符合法律規定的情況下，即便擔保權人已盡到形式審查義務，也不應認定擔保有效，因為其違反法律、法規的強制性規定。
