共用協議論文：創作共用協議研究
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本文作者：王琳瀧作者單位：華東政法大學
（一）“默示許可”不能直接認定創作共用協議承諾的成立
與Google有關的Fieldvs.Google案和Google數字圖書館案這兩個案件讓人們重新審視默示許可在網絡版權中的作用，國內外一直都有學者不遺余力的試圖讓默示許可同合理使用、法定許可一起成為網絡環境下版權權利限制的一種。而我國司法實踐關于默示這一概念，《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第66條中有相應的規定。網絡著作權的默示許可可以說是默示許可在網絡著作權許可中的一種表現。但有人誤解為博客作者將作品公開發表在網絡上，如無明確表示禁止轉載應表明他已默示許可他人轉載。這種觀點是狹隘的，默示許可存在的基礎應是這種許可已經成為了行業的慣例或產業標準。所以不少人在網上看到一份作品，不使用“分享”或者“引用”等網站服務提供商默認設置的技術性功能——這種技術性功能一般可以視為對于作品的使用的默示許可——而是復制到自己空間，僅標明“轉帖”字樣，但是事實上原作者并未作許可給他人該作品的復制權或者網絡信息傳播權。復制人通常產生自己沒有把這篇文章作為商業使用，也沒有冠以自己的名字，甚至會在作品后附上原作品的鏈接或者原作者的名字，就沒有侵犯作者的著作權的誤解。所以有學者認為默示許可正是網絡時代、網絡社區的一種自生自發秩序。創作共用協議所要傳達出的信息十分類似于這種所謂的自生自發秩序，但它還不足以能夠成為默示許可。默示許可本身并非版權領域中的專有名詞，而是上層民事行為中的概念。Fieldv.Google案中法院對于默示許可原則的認定提出了兩個標準：知曉使用和鼓勵使用，但是法院沒有仔細的將這兩個因素詳細的分開來討論。由于創作共用協議只是一種可選性協議，它還不至于成為人人可能知曉使用的一種許可。
（二）承諾成立的判定步驟
既然不可以簡單地認為他人在使用作品的時候就等于默示地接受了創作共用協議，則本文認為認定創作共用協議的成立需要進行三個步驟的判定。首先，應當認定默示許可是否存在。雖然默示許可不是版權限制的一種，但在網絡環境下，所謂“自發秩序”的發展是不可忽視的。不光是Google案中所描述的網頁快照的錄入行為，包括現在盛行的網絡社交平臺中技術上提供的“轉發”、“分享”等功能已經可被視為是屬于“自發秩序”中的行業的慣例，可以認定默示許可的存在。所以，在某些知曉使用，并且鼓勵使用創作共用協議環境下，可以認為使用人的查閱、使用是對于創作共用協議的承諾的成立，不論這種使用是否超越了協議所許可的范圍。其次，檢驗作品在傳播的時候是否附加了相應的創作共用協議的標志。按照創作共用協議，任何一種權利組合的許可協議法律文本中都規定了“在您發行、公開展覽、公開表演、公開放映、公開廣播或通過信息網絡向公眾傳播本作品的每份復制件或錄音制品中，您必須附上一份本協議的復制件或本協議的網址”。即，若作品是他人嚴格依照創作共用協議進行傳播的，那傳播時一定會附上協議的鏈接或者至少文字、圖片說明。所以當他人在使用時聲明了所使用的作品是按照創作共用協議的方式進行使用的，則直接可以視為使用者已經對于創作共用協議進行了承諾。最后，檢驗使用人是否在許可所在的范圍內對作品進行使用。一種情況是使用人按照許可協議所給予的許可范圍使用了作品，但是卻未附上協議的復制件或網址。在這種情況下，若判定使用人侵犯了原作者的信息網絡傳播權則是與創作共用協議的宗旨背道而馳的。我國《合同法》第二十二條規定根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾。協議中規定，“如您行使本許可授予的使用本作品的權利，就表明您接受并同意遵守本許可的條款。”使用人嚴格按照許可范圍來對作品進行使用，可以認為是對于創作共用協議的一種事實上的承諾，但若使用人明顯超越了許可范圍使用作品并且沒有標示創作共用協議的存在，則從可認定使用人沒有接受要約，承諾不成立。按照以上三步的檢驗就可以很清楚的判定作品的使用人在使用依照創作共用協議傳播的作品時承諾是否成立。只要滿足了任意一個都能夠認定創作共用協議之承諾的成立。
在對依照創作共用協議傳播的作品進行使用的違約與侵權
雖然作者在傳播作品時使用了創作共用協議，但是他人沒有依照協議而進行徑自使用、傳播的情況十分多，正因此許多人認為在中國推行創作共用協議是不切實際的。事實上不僅僅是中國，世界各地都會出現這種情況。不依照創作共用協議使用作品的情況有兩種：一種是許可協議沒有成立的情況下，使用人擅自超越許可范圍對作品進行使用；另一種是許可協議已經成立，但是使用人超越了許可的范圍對作品進行使用，也就是使用人在使用作品的時候已經標示了原文使用的創作共用協議，但是使用人依然超越了協議規定的許可范圍對作品進行使用。在第一種情況下，許可協議沒有成立，按照著作權法的要求使用作品本身就需要經過作者的同意，否則就會侵犯作者對作品的相應的著作權。這種情況下不存在使用人對許可協議的違反，當然不存在違約責任，只存在侵權責任。在第二種情況下，許可協議已經成立，使用人有權利和義務在許可的范圍內對作品進行使用。當使用人超越了許可的范圍對作品進行使用，使用人則不僅侵犯了作者對作品的相應著作權，同時還違反了創作共用協議，同時按照創作共用協議的第七部分關于終止的規定中的a項“在您違反本許可任何條款時，本許可及其所授予的權利將自動終止”，這份許可協議隨即終止。權利人在追究使用人的責任的時候可以選擇侵權之訴也可以選擇違約之訴。所以，指責創作共用協議對于違反協議的行為的無能為力，事實上是指責我國網絡著作權保護的不力才影響創作共用協議的使用。在侵權的問題上，創作共用協議的作用是提供一個違約之訴的途徑。當然要成功地在違約之訴中得到法院的支持，那就必須證明創作共用協議之成立。確實，我國在保護網絡環境下的著作權的執行中一直存在各種的障礙，但是這不能成為我們反對網絡著作權，反對創作共用協議存在和推行的理由。
