違約制度論文：略談預期違約機制
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本文作者：包衛(wèi)霞作者單位：華東政法大學
預期違約的“違約”程度要達到何種程度才算是預期違約呢?比較《合同法》第108條的“不履行合同義務”與94條第(二)款的“不履行主要債務”可以發(fā)現(xiàn)，兩者的前后用語不一致，因此有學者建議應該將前后表述統(tǒng)一起來，將第108條的“不履行合同義務”改為“不履行主要義務”，這不僅只是考慮到用語一致，還考慮到可以縮小預期違約的適用范圍，以免造成對該制度的濫用。筆者認為，法條的用語不一致問題是立法瑕疵，通過前后文解釋就可得到糾正，而且按照一個合理人的判斷，就可以確認所謂違反的“合同義務”應該是“主要”義務，因此在這個問題上，法條前后用語的統(tǒng)一和限定預期違約的適用范圍都不是關鍵問題所在，關鍵問題是在于違反合同義務或者違反合同主要義務沒有明確的標準，什么情況下才適用不履行主要義務或者適用不履行合同義務構成預期違約沒有統(tǒng)一標準，從而造成司法的混亂。美國法注重從違約的后果來加以認定，強調拒絕履行的義務的違反“將實質性地損害合同對對方的價值”，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》側重“根本不履行”。可見比較一致的都是強調預期違反義務的重大性，在我國的司法實踐中明確違反合同的程度標準時可以借鑒。
預期違約與不安抗辯的銜接問題
在本文的第一部分介紹我國《合同法》上預期違約制度的構成時就將第68條、第69條不安抗辯權的規(guī)定囊括在內，顯然不安抗辯權屬于大陸法系的制度，但我國的不安抗辯的規(guī)定又顯然與大陸法系各國規(guī)定的不安抗辯制度有所不同，而事實上是融合了英美法系預期履行不能制度的產物。因此在我國的《合同法》中，不安抗辯和預期違約不可避免地存在著適用上的矛盾，需要理清兩者的銜接問題。由于不安抗辯權制度和預期違約制度畢竟是兩個性質完全不同的制度，一個是防御性的抗辯權，一個是攻擊性的違約救濟手段，再加上立法者在整合兩種制度的過程中并沒有很好得處理好兩者之間的銜接問題，因此在法律適用時仍然出現(xiàn)隱形的矛盾與沖突。比如很多學者提到的第94條第(二)項與第68條第(二)項的沖突，一方當事人“轉移資產、抽逃資金以及逃避債務”的行為，適用第68條的不安抗辯的話，可以中止履行，只有在合理期限內對方沒有提供擔保或者實際履行合同時，方可解除合同，即只享有有條件的解除合同的權利。而該種行為也符合第108條規(guī)定的“一方以自己的行為表明不履行合同”的預期違約的條件，當事人可以直接解除合同，這樣就造成了兩種不同的適用結果，而作為交易者一般都會選擇直接解除合同來得比較快捷，因此學者就開始擔心這樣會造成對預期違約的濫用，以及適用的混亂，并建議擇優(yōu)選取一種制度。筆者認為這種沖突只是表面沖突問題，并沒有制度上的根本沖突。前文提到過我國預期違約制度實質上只是規(guī)定了預期拒絕履行制度，而預期履行不能制度很大程度上就體現(xiàn)在不安抗辯制度中。大陸法系的不安抗辯權制度就是指當雙務合同后履行方的財產明顯減少、有喪失履行能力之虞時，先履行方為了維護自己的利益，可以中止自己的履行并要求對方提供擔保，若對方不能提供擔保，自己可以延遲履行而不負延遲責任。它與預期不能履行制度非常相似，都是為了應付對方當事人在合同履行期限屆滿之后可能不履行義務的危險而設立的，而且違約方違約的意思并非明確表示出來的，兩項規(guī)定都賦予了非違約方在違約方為履行提供足夠擔保前中止兩項自己義務的權利。而且我國的不安抗辯權，在內容上對傳統(tǒng)大陸法不安抗辯權制度作了補充，不僅通過列舉加兜底條款的方式將適用范圍擴大到經營狀況嚴重惡化、喪失商業(yè)信譽等四種情形，而且增加解除權作為救濟方式，使之與預期違約制度作了一定的銜接。因此在某種程度上來說，不安抗辯權制度正是補充了我國不完整的預期違約制度。
救濟方式單一問題
第108條將“一方明確表示不履行”和“一方以行為表明不履行”兩種情況整合為一，共同適用一個救濟方式，即直接解除合同并要求對方承擔違約責任。對此有學者認為這種對明示和默示不加以區(qū)分適用明顯不公，認為在默示情況下應該是先中止履行，并通知對方，當對方不提供擔保時，才可以解除合同，這樣才能與不安抗辯權得到統(tǒng)一。對此筆者其實已經在前文對預期違約界定和分類中表明，我國《合同法》上的默示預期履行并非英美法上的默示預期履行，而只是英美法上的默示預期拒絕履行，在英美法上默示預期履行是指預期履行不能行為，只有默示預期履行不能才適用有條件的解除合同。既然無論明示還是默示都是預期拒絕履行，那自然承擔一樣的法律責任。至于要適用預期履行不能的救濟方式，那其實選擇適用不安抗辯權制度就行，不安抗辯權的救濟方式也是先表現(xiàn)為中止履行，救濟不成功后就可以解除合同，有損害同樣也可以請求賠償。因此，關于救濟方式單一的問題，其實通過解決不安抗辯和預期違約的銜接問題也就可以解決了。綜上，我國預期違約制度在吸收英美法系的預期違約制度時，將預期違約行為范圍縮小到預期拒絕履行行為，但是由于我國還同時堅持了大陸法系的不安抗辯權制度，該制度與預期不能履行制度異曲同工，因此，盡管還存在預期違約與不安抗辯的適用難題，但是這兩種制度是沒有根本沖突的，從某種程度上來說，不安抗辯權制度可以說是我國預期違約制度的部分隱性構成，適用不安抗辯權與適用預期違約制度之間是完全可以相互銜接的。
