共同過失正犯成立探析論文
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摘要：我國刑法明確否認過失的共同犯罪，但是實踐中卻存在大量的共同過失犯罪現象。縱觀實踐之需要、理論理性，肯定過失共同正犯的主張具有合理性。共同正犯的核心在于共同的實行行為，只要符合共同過失正犯的主客觀構成要件，各行為人就應當依照“部分實行負全部責任”的原則對共同引起的危害結果承擔刑事責任。
關鍵詞：共同犯罪共同實行行為共同過失正犯法律正義
共同過失犯罪或稱過失共同犯罪（本文在相同語義上使用這兩個概念）是近年來刑法理論界研究的一個熱點問題。我國現行刑法第25條明確規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”囿于此條規定，長期以來我國理論界和司法界都是從解釋論上否認過失共同犯罪的成立。然而，現實生活中，因數人共同的過失行為導致危害結果發生的情況確實大量存在，現行刑法的規定并不能妥善地解決此類危害行為的定罪量刑問題，存在明顯的缺陷。因此，本文主要基于立法論的角度，對共同過失正犯問題作初步探討。
一、問題的提出
“雷某與孔某兩人相約在一陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法（共用一枝JW—20型半自動步槍），兩人輪流各射擊子彈3發，均未打中，但其中一發子彈穿過樹飛向離陽臺100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰所發，但重慶市九龍區人民法院以及重慶市中級人民法院，均認定兩被告構成犯罪，分別處4年有期徒刑。”①在此案中，由于我國刑法中并不承認過失的共同犯罪，法官認定兩被告過失致人死亡罪實質上是依據共同犯罪中“部分實行行為負全部責任”的原則來對兩犯罪人進行處罰的。其合理性值得商榷！
二、實踐理性的需要
當今，社會的分工愈來愈細密，合作化程度極大提高，在進行這些現代化的集團作業時，工作人員稍有不慎就可能造成災難性的事故，因此，事故型犯罪（多為數人共同過失導致）在犯罪總數中的比例急劇上升，其社會危害性往往也十分嚴重，比較知名的案例如新疆克拉馬依特大火災案、重慶綦江虹橋垮塌案等等。在追究這些共同過失犯罪中的行為人的刑事責任時卻帶來了挑戰。“在可以肯定各個行為人對結果的發生都有原因力，但是行為人的單個過失不足以造成危害結果的情況下，否認其成立過失共同犯罪會給具體犯罪嫌疑人刑事責任的認定帶來困難。”②以克拉瑪依特大火災案為例，如果說依照各個行為人的行為對火災事故負責，每個罪犯都可以辯稱認為自己的個人行為不是事故發生的原因，而且從事實上說的確也不能說是因某一個人的行為造成事故，而是因共同過失原因導致的，而共同過失犯罪又是法律明確否認的，此其一。
在上述的“槍法比賽”案例的中，雖然可以肯定一個或者部分行為人的行為直接導致了危害結果，但卻無法確定具體是哪一個或者哪些行為人導致了危害結果分發生，對于這樣的案件如果按照單獨的過失犯來處理則可能根本無法追究任何人的責任。試想，如果本案的審理法官嚴格依照我國法律中關于共同犯罪的規定，根據無罪推定的證據法則，所有的被告人都會由于法庭無法證明每個被告人單獨的行為與被害人的死亡之間具有直接的因果關系而被宣告無罪，如果真是這樣，受害人的生命權益如何得到法律的保護，法律的公平與正義又如何得以實現呢？相反，法律正義的實現要有法律邏輯下實現，象這種在法律框架下自相矛盾的判決卻損害法律的威嚴，也許正義實現了，但是實現正義的方式卻是對法律的嘲弄，此其二。
二、理論之理性
由于前述問題的存在，理論界越來越多的學者開始承認過失共同正犯，并且在司法實踐中也已經出現了承認共同過失犯罪的判例，但是，我國大陸、臺灣地區以及德日刑法理論的通說卻都認為共同犯罪必須是共同故意犯罪，否認過失共同犯罪。下面，筆者以共同過失正犯為研究對象（筆者不承認過失教唆犯和過失幫助犯），對有關共同過失正犯的學說作簡單的介紹，并談談個人立場。
（一）否定說
此說為德日刑法理論之通說，且多為犯罪共同說學者所主張。持此說的主要有：“日本的瀧川幸辰、團藤重光、植松正、西原春夫、德國的耶賽克等。”③否定說認為共同正犯的意思限于故意，不承認過失共犯，也不承認故意犯與過失犯的共同犯罪。因為，“從犯罪共同說的立場來看，成立共同正犯，共同人各人必須具有實現特定犯罪的共同意思，過失犯是以無意識為本質，不可能具有作為相互了解的共同意思，所以，認為應當否定過失犯的共同正犯。”④我國臺灣學者的主流觀點也認為“各共同者必須有補充他人之行為，或因他人之行為而受補充之認識，且依此認識而行為，因合一補充之行為，造成一個結果之決心為共同正犯之綜合的要素，獨特之特征。”⑤
（二）肯定說
此說主要為行為共同說者所主張。代表人物有：“日本的牧野英一、宮本英修、木村龜二、大場茂馬、前蘇聯的特拉伊寧教授等。”⑥該說學者從行為共同說的立場出發，認為對共同犯罪處罰的根據在于共同的行為，凡具有共同的行為不論其在主觀上是故意還是過失，都可以構成共同正犯。如野村稔認為：“成立共同共犯關系不是一定有犯罪的故意，但是應該要有關于某種意義違法行為而共同進行的意思溝通（共同正犯的場合），或者具有利用該違法行為的意思表示（教唆犯的場合），并且就這一點就足以成立共犯。”⑦近年來，又有持犯罪共同說的學者也肯定過失共犯，如福田平、大冢仁等，并且提出了所謂的“限制肯定說”。該說認為，從過失犯的性質上看，對二人以上的共同過失行為導致結果，通常不能認為成立共同正犯，但當法律對共同行為人科以共同的注意義務，共同行為人違反了該義務，就應當肯定過失的共同正犯。⑧
（三）本文觀點
本文基于行為共同說的立場，支持“肯定說”。筆者認為共同正犯的核心在于共同的實行行為，因此，只要存在共同的實行行為，不僅共同的故意犯罪可以成立共犯，共同的過失犯也成立共犯。所以，在因共同的過失行為導致危害結果卻無法查明具體的因果關系的場合下，各共同正犯人仍舊應當依據“部分實行負全部責任”的原則對危害結果承擔刑事責任，這樣就能妥善解決“否定說”無法解決的難題。
在說明什么是共同犯罪的本質問題上主流存在兩種學說，即犯罪共同說和行為共同說，犯罪共同說是客觀主義的共犯理論，而行為共同說是主觀主義的共犯理論。犯罪共同
說認為共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，且以意思聯絡為基礎；共犯被限定為故意，過失犯的場合否認是共犯。而行為共同說認為，共同犯罪是數人實施了前構成要件、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪；只要對實施前構成要件的、前法律的行為具有意識聯絡，便可以成立共同犯罪。⑨簡言之，犯罪共同說認為必須有“故意犯罪”之共同，而行為共同說認為只要有“前構成要件的行為”之共同。因此，犯罪共同說者批判行為共同說立足于主觀主義，脫離構成要件而只強調行為人的主觀惡性，不當地擴大了共犯的成立范圍，似乎有悖于刑法的謙抑精神。然而，筆者贊同的行為共同說不是以主觀主義為基礎的行為共同說，行為共同說不是必須以主觀主義為根基。我們所說的“共同之行為具有必須是該當構成要件之實行行為，而從所謂各共犯者之自己罪犯觀點，其與他人行為之協力關系，乃具有該當構成要件即可之特征。”⑩也就是說共同行為并不是脫離構成要件的純事實行為，所以行為共同說并不會導致不適當地擴大共犯的成立范圍。比如，甲、乙二人在意思聯絡下，誤認為丙為野獸，同時向丙開槍射擊，結果僅甲的一顆子彈命中導致丙死亡。甲、乙都對于誤認丙為野獸有過失存在，且甲與乙共同開槍之行為，并非單純前法律的事實，而是過失致死罪的“構成要件的行為”。因此，認為甲、乙成立過失致人死亡罪的共同正犯，應無任何不妥。超級秘書網
基于犯罪共同說而提出的限制肯定說旨在彌補否定說的固有缺陷，認為在法律要求行為人有共同注意義務的場合下，行為人一起實施了違反客觀注意義務的行為，當然具有共同實施的意思，也具有共同實行的事實，從而在這種場合下承認過失的共同正犯。但是，筆者認為，要求行為人有注意義務是刑法處罰所有過失犯的前提條件，共同過失正犯也是如此。質言之，違反法律所賦予的共同的注意義務是共同過失正犯的應有之意，因此，肯定說也要求行為人違反客觀的共同注意義務。在這一點上，肯定說與限制肯定說并無區別。正是各行為人怠于履行共同的注意義務的心態相結合，發生意思聯絡，從而形成了一種相互結合、相互補充的協力關系，共同實施了具體的實行行為，導致了危害結果的發生，所以共同的過失正犯完全應當成立共犯。
另外，犯罪共同說的學者認為在過失犯的場合，即便有共同的過失行為，也可以將個人認定為單獨的過失犯，所以不宜也沒有必要援用共犯的規定，適用一部分行為負全部責任的法理。但是，在生產、生活中某些高度危險的共同行為，以及一些涉及公共安全的設計、管理和維護行為，即便是輕微的過失，也可能導致重大危害結果的發生。如前文提到的克拉瑪依市的特大火災案以及重慶綦江虹橋垮塌案這樣的場合下，再輕微的過失，也可能和其他人的過失相結合而造成重大損失。如果將各行為人作為單獨過失犯來解決，按輕微的過失處罰，難免有輕縱犯罪之嫌，而將其作為共同行為人整體來把握，不僅處罰得當，而且從預防犯罪的刑事政策角度來看，也是很有必要的。
三、結語
基于以上論述，本文認為對于違反共同注意義務的共同過失行為完全可以作為共同犯罪處理，依照“部分實行負全部責任”的原則來追究各共同正犯的責任。這樣做不但不會有違刑法的謙抑原則，不適當地擴大刑法的打擊范圍，反而會使司法實踐中一些疑難案件得到解決，更好的貫徹“罪責自負”和“罪刑相適應”原則。
注釋：
①最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選刑事卷》（1992—1996年合訂本），人民法院出版社1997年版第46頁
②辛忠孝，趙靜：《論共同過失正犯》，載《天津市政法管理干部學院學報》2003年第2期。
③馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第674頁。
④[日]大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第311頁。
⑤陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1989年版第441頁。
⑥馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第675頁。
⑦[日]野村稔著，全理其、何力譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第389－390頁。
⑧張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第302頁。
⑨張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第315－316頁。
⑩[日]川端博著，甘添貴監譯，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社2003年版，第360頁。
[日]川端博著，甘添貴監譯，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社2003年版，第361頁
