淺析勞動合同法修改與完善

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1關于勞務派遣用工超越“三性”崗位問題

1.1立法環境

不是強行性規范，不屬于公法性質的勞動基準。在此法條下，勞務派遣用工超越“三性”崗位，你可以指斥它濫用，但該行為不違法。

1.2經濟根源

從“理性經濟人”的趨利性分析，勞務派遣超越“三性”崗位，一定是對勞動力供需的強勢一方———需方有利。為了避免空談，抓住主線，必須結合“勞務派遣用工主要集中在公有制企業和機關事業單位”這一國情來討論。為什么勞務派遣在國外只是“星星之火”，引入中國后（特別是勞動合同法予以認可之后）呈燎原之勢？為什么總體上系抑制勞動者權益的勞務派遣制恰恰集中在國有單位，而不是資方更為強勢的民營經濟？這說明勞務派遣與當前國有單位復雜而微妙的利益格局一拍即合，甚至有相見恨晚之感。

2勞動合同法修改與勞務派遣制度重整

這次勞動合同法修改，集中于勞務派遣，其內容：一是提高勞務派遣行業準入門檻，注冊資本不得少于人民幣二百萬元，由登記制改為行政許可制；二是細化了同工同酬規定；三是限制勞務派遣用工的適用范圍和數量。這些措施，從“傾斜保護勞動者利益”的勞動法價值取向出發，吸收了有關方面特別是工會、新聞媒體、法學界的意見和研究成果，對勞務派遣在實踐中的弊病有極強的針對性，可以認為是對勞務派遣制的再次構造。

2.1提高勞務派遣行業準入門檻，促進行業健康發展

勞務派遣業應該低門檻還是高門檻，要看立法宗旨。如果認為它既能促進就業，本身又是資金、技術要求低、適合亟需就業人員的創業項目，自然應當低門檻，政府以扶持為主調。但是，實踐表明，勞務派遣行業應當提高準入條件。其一，它不是普通行業，是特種行業。勞務公司是專業的人力資源經營公司，除自聘員工外，還要向若干倍的派遣工承擔用人單位義務。如果沒有相當的資金信用能力，其雇主義務的承擔只會流于空談。其二，高門檻提高了勞務公司對用工單位的談判地位和議價能力，這必然有利于派遣工的權益保障，也有助于抑制派遣工的“泛崗位化”現象?！秳趧雍贤ㄐ薷臎Q定》反映了對勞務派遣新的認知。但是，行政許可制是一柄雙刃劍。為防止行政部門以審批權尋租，同時避免注冊資本限額固化的不利影響，可以實行市場化的執照招標制，省級行政區范圍內公開招標。

2.2落實派遣工的同工同酬權

同工同酬，相同的勞動給付有權獲得相同的勞動報酬。作為一項工資分配原則，它在理論上是沒有疑義的，并由國際人權公約確認為一項基本人權。但是，作為一項勞動法權利，它必須有法律依據，規定權利主體，并以勞動力需方為義務相對人。同工同酬權的保護，分為自力救濟和公力救濟兩類。自力救濟，勞動者通過勞動力市場實現，包括對勞動力需方的選擇、對勞動合同內容的參與和通告辭職等；公力救濟，包括執法和司法手段。

2.3限制勞務派遣的適用，確保勞動合同制的基本地位

《修改決定》對勞務派遣的適用進行了嚴格限制。首先，申明“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式”，勞務派遣用工是補充形式。其二，限定勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并對“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”進行逐一定義。這實際上是直接否定了原第66條規定。第三，用工單位派遣工數量不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。第四，依照修改后的勞動合同法第92條，用工單位違反規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款。這說明，用工單位超出限定崗位用派遣工，或者派遣工數量超出限定比例的，勞動部門有權“按人頭罰款”。勞務派遣的“泛崗位化”（超越“三性”崗位），最為公眾輿論所詬病。在勞動合同法修改前，呼聲最高的措施，是把勞務派遣用工限定在“三性”崗位上?！缎薷臎Q定》充分回應了這一呼聲，表現出了維護勞動者權益、讓企業用工回歸勞動合同制主流的姿態。對勞務派遣“泛崗位化”的治理路徑，筆者表達一點憂慮。勞務派遣的濫用有其經濟根源，一定意義上，它是國有單位（特別是國企）處理勞動關系的一味止痛藥，甚至已經產生了“藥物依賴”。任何大面積涉及國有單位的問題，都不是純粹的法律問題，而是體制改革問題，需要通過深化改革來解決，法律是對改革成果的確認。如果立法超前于改革，直接否定原來的規范，將面臨巨大的執法成本。如果立法上對勞務派遣“泛崗位化”仍維持寬容，同時采取調控措施，抑制勞務派遣濫用，引導勞動用工回歸主流，將可以為國有單位深化勞動人事改革保留時間。待改革方案得到普遍共識，國有單位內部關系有了長期制度安排，“勞務派遣規范化”則水到渠成。

2.4保障派遣工參加工會、參與用工單位民主管理的權利

在資強勞弱的基本格局下，派遣工又屬于勞動者一方的弱勢群體，因此更加需要“組織起來，切實維權”———這是全國總工會的工作思路。勞動合同法第64條規定了派遣工參加或組織工會的權利，《修改決定》對此未涉及。派遣工的入會，一直是一個實踐難點，工會組織與勞動部門應當負起責任，有關政府部門也要給予配合。有兩條基本路徑，可以斟酌。路徑一，勞務派遣公司成立工會，作為行業準入條件之一?？梢栽圏c配備勞務公司專職工會主席，實行勞務公司與地方工會雙重管理，專司維權之責。同時，在派遣工集中的用工單位設立分工會。路徑二，用工單位組織派遣工入會，形式不拘，重點是解決工會經費來源問題①。無論派遣工在哪里入會，用工單位都應當保障其參與民主管理的權利，保證有推選產生的派遣工代表列席職代會。

3結語

勞動關系既關乎民生，又緊密聯系著國民經濟和社會的運行，考察勞動法問題，一定要有全局觀和普遍聯系的觀點。勞務派遣諸效應，是與經濟環境、體制因素相結合的產物，或是對已有現象的顯影。勞動合同法《修改決定》，吹響了重整勞務派遣制的號角，應當投入執法、司法資源予以落實，做到令行禁止；決不能打“法律白條”，輕諾寡信，讓社會失望，讓勞動者寒心。

作者：羅杰單位：四川省教科文衛工會調研組