勞動合同法下的勞務派遣問題分析
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【內容摘要】現行法律法規限定了勞務派遣的“三性”工作崗位以及用工比例，彰顯了勞務派遣輔助性用工的特征，但忽略了用工的靈活性，以致勞務派遣用工實踐與立法規定出現偏差，甚至有的與立法本意相悖。在當前保就業居于首要位置的宏觀政策背景下，應堅持目標導向原則，從立法、執法、守法多管齊下規范勞務派遣用工，著力構建促進企業發展和勞動者權益保障相結合、實現勞資雙贏的勞務派遣用工機制。
依據相關的規定，對于企業用工而言，勞動合同是一種較為常見的形式，勞務派遣在一定程度上起到輔助的作用，通常從事一些具有臨時性質的工作。自從《勞動合同法》首次將勞務派遣用工定義為一種新型的用工形式，勞務派遣用工形式既有利處，也存在弊端。在當前中央“六穩”、“六保”政策將就業放在首要位置的宏觀背景下，如何在提高勞動力市場的靈活性與加強勞動者權益保護之間尋求平衡，進而構建和諧穩定的勞動關系，應成為專家學者以及企事業單位重點研究的課題。
一、勞務派遣用工的法律規定
（一）勞務派遣的合法化歷程。勞務派遣的用工形式在19世紀初在美國誕生，并在美國國內的一家公司開始投入使用。在第85屆國際勞工大會上得到國際上的一致認可。勞務派遣的用工形式在我國發展歷程相對短暫，在20世紀初得到發展，在國內經濟體制的改革下，下崗待業人員和進城務工人員大量增加，在靈活就業趨勢下，誕生了很多較為靈活的用工形式，勞務派遣的用工形式最具有代表性。2007年6月29日全國人大常委會通過的《勞動合同法》第五章第二節專門將勞務派遣納入法律規制范疇，后續國家又多個相應的法律、法規、部門規章以及規范性文件。目前我國勞務派遣用工基本涵蓋了國家機關、國有企事業單位、民營企業等各類單位。
（二）勞務派遣的法律特征。勞務派遣實質上就是勞務公司與應聘者簽訂相關的勞動合同，勞務公司將求職者安排到用人單位進行工作，用人單位根據有關的用工合同及薪資標準向勞務公司發放勞務費用的一種形式。與勞動合同制用工不同，勞務派遣主要有以下法律特征：1．主體方面，勞務派遣涉及勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方法律關系。在這三方之間，勞務公司負責向用人單位安排工作者，并與用人單位簽訂有關的勞務合同；勞務公司與用工單位擁有同等的權利是雙方之間依據相關的勞務協議及用工需求對派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬等進行約定；在生產過程中，用人單位能安排被派遣者從事不同工作，并對其進行相關管理，但是用人單位與被派遣者之間不具備勞務關系，即勞務派遣中勞動力的雇傭和使用是相分離的。2．用工范圍及用工比例受到限制。《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣只能在“三性”工作崗位上實施。2014年1月24日中華人民共和國人力資源和社會保障部頒布實施《勞務派遣暫行規定》將勞務派遣用工的數量進行嚴格的控制，具體指的是被派遣勞動者數量必須小于企業用工總量的10%（用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和）。3．勞務派遣人員權益需要勞務公司及用人單位的共同維護。《勞動合同法》第九十二條及《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位在用工期間，若違反相關規定，對勞動者造成損害，勞務公司及用人單位需要對其進行賠償。該規定有利于督促用工單位遵守勞務派遣規定，體現了雇傭與使用兩個主體之間義務和責任相對應的原則。《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條第二款“勞務公司或者用工單位與被派遣者發生爭議的，勞務公司和用工單位為共同當事人”的規定，為用工單位在實體上承擔連帶責任奠定了程序上的基礎。4．勞務派遣人員職務行為引起的侵權責任由用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位（也就是其用人單位）承擔過錯責任。即《中華人民共和國民法典》侵權責任編第一千一百九十一條規定，“勞務派遣期間，被派遣者因在工作中對他人造成損害的，用工單位承擔侵權責任；勞務公司有過錯的，應承擔有關的責任。”
（三）實踐中存在的問題。為防止勞務派遣被企業濫用，《勞動合同法》及相關配套法規加強了對勞務派遣勞動者權益的傾斜保護，比如以“三性”原則限縮勞務派遣的用工范圍，以“同工同酬”和“共同雇主”理念下的連帶責任承擔來強化對被派遣勞動者的權益保護。但是，因法律法規規定的原則性、寬泛性，以及發生糾紛時司法機關自由裁量權的行使、對法律適用的不統一等因素，致使實踐中勞務派遣往往出現較大偏差，甚至與立法本意相悖。主要表現在同工不同酬，社會保險、休息休假等權益得不到保障，“假外包、真派遣”等，進而極易引發勞動爭議。
二、勞務派遣中易引發糾紛的幾個問題
（一）違反“三性”原則的勞務派遣協議及勞動合同的效力。勞動派遣用工只能在“三性”工作崗位上使用，實踐中有勞務派遣突破了“三性”崗位限制，該勞務派遣協議及勞動合同是否會歸于無效。對待這一問題，應當理清合同無效的法定事由以及《勞動合同法》第六十六條的法律性質。根據《合同法》第五十二條第（五）項、《勞動合同法》）第二十六條第（三）項規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條又將“強制性規定”明確為“效力性強制性規定”。效力性強制規定通常指保護勞動者最基本權益的制度規范，如最低工資、勞動安全等。勞務派遣用工“三性”規定則是行政管理層面的制度規范，體現國家對勞務派遣進行法律規制的政策導向。根據司法解釋及司法判例，僅違反管理性規定的，不影響派遣協議和勞動合同的效力。這就要求勞務公司及用工單位雙方要共同遵守勞務協議、勞動合同履行各自義務。當然，違反“三性”原則用工將面臨勞動行政管理部門的行政處罰。
（二）勞務派遣用工的同工同酬。同工同酬原則在國際上發端于反歧視運動，國際勞工組織1951年通過的《男女工人同工同酬公約》明確提出，男女工人的報酬不得帶有性別歧視。同工同酬在我國也已發展成為勞動法律體系的基本原則，《憲法》、《婦女權益保障法》、《勞動法》等均明確提出了實行同工同酬。針對勞務派遣中存在同工不同酬的問題，《勞動合同法》第六十三條專門對勞務派遣用工的同工同酬作出了比較詳盡的制度安排。國家勞動行政主管部門也對同工同酬含義作出解釋，《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》（勞辦發（1994〕289號）第四十六條指出：本條中的“同工同酬”具體而言，指的是對于付出同樣勞動的員工，用人單位需要向其給予同樣的報酬。因此，同工同酬不等于平均主義，主張同工同酬必須具備工作內容、勞動量及工作業績三者均相同的要件，僅以工作崗位相同主張同工同酬通常得不到支持。同時，對同工同酬的理解還要充分尊重企業工資分配的自主權，考慮勞動力市場價值及不同勞動者對企業的貢獻度。
（三）勞務派遣轉勞務外包的規制。有關的法律要求勞務派遣用工比例應當控制在10%以下的范圍之內，其立法目的在于保障勞務派遣用工成為企業采取的一種補充用工形式。而現實中勞務派遣用工單位基于人員編制、人工成本、勞動生產率指標、合同工解除條件高等因素，并未將勞務派遣方式進行轉化，具體而言，就是沒有將其轉換為合同用工形式，而是通過外包形式轉移勞務派遣用工，并衍生出諸如業務外包、勞務外包、服務外包、人力資源外包、勞務承攬等新業態，以規避法律限制。2015年2月，全國總工會的“《勞務派遣暫行規定》貫徹落實情況報告”顯示，由于用工單位普遍采取將其非核心業務整體外包，或者將原使用的勞務派遣工轉為業務外包用工的方式來降低勞務派遣用工比例，導致了“假外包、真派遣”泛濫。為防止勞務派遣非法轉換對勞動者權益的侵害，《勞務派遣暫行規定》第二十七條明確規定：用人單位以外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務派遣處理。按照勞動法律規定，只要發包單位介入到外包業務過程中，并實施對勞動者的管理，就無法徹底擺脫勞務派遣的嫌疑。一旦被認定為“假外包、真派遣”，則從事勞務外包的員工將被視為用工單位的勞務派遣員工，用工單位須按照勞務派遣的規定履行法定義務，若對勞動者權益造成損害，用工單位將與勞務派遣單位共同承擔連帶賠償責任。同時，若該部分員工計入勞務派遣用工總數后導致勞務派遣用工比例超過10%，用工單位將要面臨相關的責任。
（四）勞務派遣是否適用無固定期限勞動合同。規定針對這一問題，各方的認識并不一致。從《勞動合同法》關于勞務派遣法律制度的內涵分析，雖然被派遣員工與勞務公司之間存在勞動關系，實際上勞務派公司僅僅扮演著提供商的角色，自身并不直接使用勞動者，而是將勞動者派遣至用工單位。在此用工關系背景下，無固定期限勞動合同對勞動者未必有利。并且，無固定期限勞動合同與勞務派遣用工特點不盡相符。全國人大法律委員會關于《<中華人民共和國勞動合同法（二次審議稿）>修改情況的匯報》即指出，勞務派遣中的勞動合同簽無固定期限，不符合勞務派遣的臨時性、補充性或者替代性的靈活性用工的特點。這就可以看出，對于勞務派遣用工的形式而言，無固定期限勞動合同原則上不適用，沒有相關的額法律依據，規定勞務公司與被派遣員工訂立無固定期限勞動合同。
三、對完善勞務派遣用工的思考
按照《中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的意見》，要確保勞動關系更加和諧，勞動關系的主要內容促進企業更好發展，員工的利益得到維護，達到互利共贏的目的；構建黨委領導、政府負責、社會協同、企業和職工參與、法治保障的工作體制。勞務派遣的用工形式更加注重其輔助作用，對企業用工的靈活性進行了忽視，在保障被派遣勞動者權益方面也未達立法預期。在當前“穩就業”“保就業”新形勢下，應從立法、執法、守法多管齊下規范勞務派遣用工，著力構建兼顧用工靈活性與工作安全性的勞務派遣用工機制。
（一）勞務派遣立法及修法要堅持目標導向原則。我國勞動立法的目標之一即是保護勞動者的合法權益。實踐中，一些大中型企業以及承擔著社會公共服務職能的國有企業，實現了勞務工和合同工在勞動保護、職業發展、表彰獎勵等方面工作管理的統一，建立了勞務工技能提升、用工身份轉換、競聘晉升等通道。但立法未對企業性質、規模、用工狀況等情形加以區分，“一刀切”地將勞務派遣用工比例限制在10%，客觀上導致部分勞務工轉變為外包人員。隨著“大眾創業、萬眾創新”，新的靈活就業形式不斷增多，就業靈活性已經成為趨勢，立法修法應重新審視勞務派遣用工比例限制的合理性以及由此產生的社會效果。同時，針對與勞務派遣相關的業務外包、勞務外包、服務外包、人力資源外包、勞務承攬等新業態，也應盡快出臺相關法律政策予以規制。
（二）勞動行政部門對勞務派遣單位的日常監管應與對違法行為的嚴厲制裁相結合。法律的生命在于實施。勞務派遣法律法規的執行一方面依賴于勞務派遣業的規范經營和行業自律，另一方面要求相關部門做好監督管理工作，若勞務公司違背了有關法律規定，要依據法律對其進行制裁。但實踐中鮮有勞動行政部門主動對勞務派遣用工進行檢查，大多因勞動者投訴引起勞動監察執法。
（三）勞務派遣單位及用工單位應堅持以人為本，共建誠信體系。誠實守信是我國的優良傳統美德，勞動關系的建立應當遵守誠實守信的原則。依據有關的法律法規規定，被派遣者的權益需要得到勞務公司及用人單位的維護，二者對勞動者承擔連帶責任。因此，在引入勞務派遣單位時，用工單位應將勞務公司的社會信用作為考核的條件之一，勞務派遣單位除具備法律法規規定的資質資格外，還應將勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同、繳納社會保險等勞動者權益保障情況作為勞務派遣單位的準入條件，從而促進企業發展和勞動者權益保障相結合、共建共享與勞資雙贏的統一。
作者:馮紫雯 單位:中國社會科學院
