民法司法解釋
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《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）實施7年來，隨著我國市場經濟結構的調整加快和國家機關、企業單位的體制、勞動用工制度改革以及勞動者法律意識的增強，由此引發的勞動爭議糾紛案件，呈日趨上升之勢。由于此類案件時間性強，主體、內容復雜、政策法律滯后，處理難度大。對此，最高人民法院在總結司法實踐的基礎上，于2001年4月16日了法釋〔2001〕14號《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋》）。該解釋是一個內容豐富翔實、論證充分到位，研究透徹、指導科學全面、充滿務實，非常振奮人心的重要司法文件。它不僅有利于推動市場經濟發展和勞動用工制度的改革，而且有利于增強對勞動者的保護力度。但通過《勞動爭議司法解釋》實施兩年來的司法實踐發現，該解釋有的關條款與法律、法規的規定存在缺陷，導致仲裁人員和法官在實踐中認識不統一，裁判不一致。本文擬就《勞動爭議司法解釋》中存在的四個問題加以分析。
一、勞動爭議性質的界定缺乏規范性
（一）行政法規與司法解釋相互矛盾
國務院1993年7月6日的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》（以下簡稱《勞動爭議處理條例》）第二條將勞動爭議性質界定為“本條例適用于中華人民共和國境內的企業與職工之間的下列勞動爭議：（一）因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；（二）因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議；（三）因履行勞動合同發生的爭議；（四）法律、法規規定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。”《勞動法》第二條對勞動爭議界定為：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者”。“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同的勞動者?！痹摲▽嵤┖?，勞動部（勞部發[1995]309號）《關于貫徹執行若干問題的意見》（以下簡稱《貫徹勞動法意見》）第82條、第84條對《勞動法》第二條作了解釋和《勞動爭議處理條例》第二條作了補充性規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”
《勞動爭議司法解釋》第一條則將勞動爭議界定為勞動者與用人單位之間：“（一）勞動者與用從單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。”
從上述規定看，法律、法規、規章與司法解釋對勞動爭議性質分別作了不同的界定。兩者的主要區別是：第一、勞動爭議性質界定的方式不同?！秳趧臃ā穼趧訝幾h性質作了原則性界定，而《勞動爭議處理條例》主要是從勞動爭議內容上作列舉式界定，《勞動爭議司法解釋》則主要是從勞動關系上作概括式界定。第二、勞動爭議性質依據的背景不同?！秳趧訝幾h處理條例》對勞動爭議所作的界定以固定工制與勞動合同制并存為背景，該條例第二條的第（一）、（二）項從形式和內容上看，是固定工制的勞動關系的爭議，第（三）項主要是因勞動合同的爭議，而《勞動爭議司法解釋》對勞動爭議所作的界定，主要以全面推行勞動合同制為背景。第三、各自規定的受案范圍不同。《勞動爭議司法解釋》第七條規定“勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴”和該解釋第二十一條第一款第（一）項規定“裁決的事項不屬勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的，當事人申請人民法院執行的，裁定不予執行，告知當事人在收到不予執行裁定書次日起三十日內，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴”。這充分表明作為行政法規《勞動爭議處理條例》與《勞動爭議司法解釋》對勞動爭議的性質所界定的范圍不盡相同。有一種觀念認為，這里說的不屬于人民法院受理案件范圍的事項，是指用人單位對職工進行勞動行政管理、而與勞動者發生的爭議和因職工下崗等引發的爭議。筆者認為，《勞動爭議司法解釋》對勞動爭議所作的界定，其不足主要在于忽視了勞動權利義務的對勞動爭議的界定作用，《勞動爭議處理條例》第二條雖然考慮到了勞動權利義務這一作用，但其（一）、（二）項中的列舉的事項又顯得過窄。
（二）勞動爭議理念的分析與確認
勞動權利義務是勞動爭議的標的，勞動爭議處理的目的就是明確和實現勞動爭議當事人雙方所爭議的勞動權利義務。因而，爭議當事人和爭議標的是界定勞動爭議的兩個基本要件。勞動權利義務既包括實體法上權利義務，又包括程序法上的權利義務。作為爭議標的只限于實體法上的權利義務。實體法的勞動權利義務從時間上看，包括勞動者與用人單位之間的勞動關系締結前、勞動關系存續期間和勞動關系終止后的權利義務。從內容上看，既包括就業、勞動報酬、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓、社會保險和福利等方面的權利義務，也包括勞動關系運行、組織和參加工會、職工民主管理等方面的權利義務。從依據上看，包括勞動法律、法規、政策、集體勞動合同、勞動合同和內部勞動規則為依據的權利義務。結合爭議當事人和爭議標的兩個基本要件在界定勞動爭議理念上，應當明確以下幾點：
第一、勞動關系締結前不存在勞動爭議。由于爭議當事人只限于勞動關系當事人雙方、發生在包括勞動合同簽訂在內的勞動關系締結環節的勞動關系權利義務爭議，就不應當列于勞動爭議范圍之內。這是因為，在勞動關系締結環節如果發生爭議，勞動關系尚未締結，勞動者和用人單位尚未成為勞動關系的權利義務當事人。所以，勞動爭議只能是勞動者與用人單位之間就勞動關系締結后的勞動權利義務所發生的爭議。
第二、勞動關系終止后尚存在勞動爭議。勞動權利義務不僅存在于勞動關系存續期間，而且還存在一定條件下繼續存在于勞動關系終止的一段時間內。例如：勞動者在用人單位未參加社會保險統籌的情況下退休，勞動關系終止后，原用人單位還負有向勞動者支付社會保險待遇的義務。又如，在勞動合同約定勞動者保守用人單位商業秘密而勞動合同解除或終止后保密期限尚未屆滿的情況下，勞動者仍負有保守秘密義務。所以勞動關系終止后，勞動者與用人單位之間在一定條件下，就繼續存在的基于原勞動關系的權利義務所發生的爭議，應當列入勞動爭議的范圍。
第三、內部勞動規則應視為勞動合同附件。勞動權利義務的依據，除勞動合同外，還包括勞動法律、法規、政策、集體勞動合同和用人單位內部勞動規則（用人單位內部勞動規則在法理上屬于勞動合同的附件，因而可列于勞動合同的外延之內）.因而，勞動爭議不能只限于就勞動合同所約定的權利義務所發生的爭議，更不能只限于因履行勞動合同所發生的爭議。勞動關系當事人雙方雖未訂立勞動合同，但是就勞動法律、法規、政策、集體勞動合同和內部勞動規則為依據的勞動權利義務所發生的爭議，也應當列入勞動爭議的范圍。
第四、因勞動權利義務發生的爭議均應受理。勞動者與用人單位之間基于勞動關系的各個方面的實體權利義務，在司法實踐中，都可能成為爭議的標的，然而，在《勞動爭議處理條例》和《勞動爭議司法解釋》所界定的勞動爭議范圍中，有的勞動爭議尚未明確列入，例如，就開除、除名、辭退、解除勞動合同之外的紀律處分（如警告、記過等）所發生的爭議，就職工民主管理、組織和參加工會等所發生的爭議等等。最高人民法院原副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中認為，“企業職工下崗，整體拖欠職工工資是在企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議，不應以民事案件立案審理?！庇谑牵跈C構改革，企業改制中，有的國有企業、集體企業轉為民營企業、有的將醫療衛生、學校、幼兒園賣給個人經營，有的企業歇業、租賃、關閉，有的企業對職工實行買斷工齡等引起的企業職工下崗、拖欠職工工資、社會養老保險等勞動爭議糾紛，按最高人民法院領導的講話的精神，此類糾紛不屬于勞動爭議，人民法院不應受理。筆者認為，職工下崗、整體拖欠職工工資、社會養老保險，雖然是機構改革、企業改制中出現的特殊現象，但仍然是履行勞動合同中的問題。只不過是其原因與機構改革、企業改制和勞動用工制度改革緊密聯系而已。人民法院審判工作應當服務于改革，決不能將改革中出現的問題和爭議置于司法調整范圍之外。就機構改革、企業改制導致職工下崗和拖欠工資及社會養老保險等所發生的爭議本屬于勞動權利義務爭議，并不能由于是機構改革、企業改制中出現的，而認為其不屬于勞動爭議。這種爭議由政府有關部門按照機構改革、企業改革的政策規定統籌解決，只是解決此類爭議的一種方式，不能由此來排斥當事人司法救助權，更不能剝奪當事人的訴權。同時，此類糾紛尚無法律、法規規定由政府解決，也無法律規定此類糾紛不屬人民法院主管。司法救助是解決糾紛的最后一道防線。因此，此糾紛人民法院不予受理，一是于法無據；二是該糾紛不通過司法裁判，將會長期得不到解決和公正處理，給社會帶來了一棵不穩定的“定時炸彈”。
在社會主義市場經濟體制不完善和各項制度的改革過程中，由于立法不完善，政策對立法起補充作用，是與時俱進的時代需要。在體制改革的過程中，許多政策性文件在司法實踐中被法院視為一種特殊的法律淵源而予以適用，這在勞動爭議案件處理中更為突出。機構改革，企業改制過程中的職工下崗、拖欠職工工資和社會養老保險既是政策性問題，也是法律問題。在司法實踐中，許多民事、商事糾紛雖然是在機構改革、企業改制中出現的，但都被納入人民法院受理范圍，那么就沒有理由將機構改革、企業改制中出現的包括職工下崗、整體拖欠職工工資、社會養老保險等在內的勞動爭議糾紛排斥在人民法院受案范圍外。據筆者調查發現，這類糾紛主體復雜，政策性強，法律滯后，當事人眾多，社會影響大，人民法院受理后，給審理、執行帶來很大的難度。有時可能帶來一定的負面影響。但案件審理、執行難，不應是將案件排斥在人民法院受案范圍之外的理由，更不符合民事訴訟法、勞動法和民法立法的目的。此外，有的還認為：“用人單位對職工進行勞動行政管理而與勞動者發生的爭議，不是因履行勞動合同發生的爭議，不屬于人民法院受理的勞動爭議案件?！惫P者認為，此種觀點也是不妥的。用人單位對職工進行勞動行政管理是勞動關系的重要內容，往往也為勞動合同和內部勞動規則所約定；并且，用人單位對職工進行勞動行政管理所依據的內部勞動規則，屬于勞動合同的附件，在此意義上遵循內部勞動規則也就是履行勞動合同內容之一。所以，用人單位對職工進行勞動行政管理所發生的爭議，也是勞動權利義務爭議，應當納入人民法院受理的范圍。用人單位對違紀職工給予開除、除名、辭退和解除勞動合同所發生的爭議，就屬于這類爭議，已被列入勞動爭議的范圍。那么，具有同樣性質的用人單位對違紀職工給予其他紀律處分所發生的爭議，就沒有理由被置于勞動爭議范圍之外。綜上所述，筆者建議，最高人民法院在《勞動爭議司法解釋》的完善中，應當從爭議當事人和爭議標的的角度，將勞動爭議界定為：勞動者與用人單位之間關于勞動權利和義務而發生的爭議。
二、勞動合同期滿未終止的法律后果缺乏統一性
《勞動爭議司法解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動合同，人民法院應當支持。”因該規定與行政法規的規定不一致，導致在實踐中的仲裁裁決與司法裁判不統一，對此規定有必要研究探討。
（一）勞動合同期滿未終止的理解。
如何理解“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的”立法精神，在勞動部門與審判機關和有關學者和法官對此理解存在爭議。
通過對《勞動爭議司法解釋》第十六條和《通知》第十四條的分析可知，二者的共同點在于原勞動合同尚未終止，但是否轉化為不定期勞動合同的問題則不確定；不同點在于原勞動合同期滿后的勞動關系，《通知》第十四條認為是事實勞動關系，而《勞動爭議司法解釋》第十六條則未以明確是否事實勞動關系。筆者認為，勞動合同期滿未終止，應視為勞動合同轉化為不定期的勞動合同。從合同法原理而言，合同期滿后當事人雙方仍繼續履行原合同，就表明原合同已續延并且已轉化為不定期合同。就勞動合同看，不定期勞動合同較之定期勞動合同，在就業保障上對勞動者更有利，尤其是可以有效地防止發生用人單位在使用完勞動者“黃金年齡”、“最佳勞動力”后不再使用勞動者的現象。所以，許多國家和地區在立法中把不定期勞動合同放在高于定期勞動合同的地位。其表現之一就是規定在一定條件下定期勞動合同可自動轉化為不定期勞動合同?？梢姡趧趧雍贤跐M后雙方當事人繼續履行合同的情況下，法律上認為原勞動合同自動轉化為不定期勞動合同。
（二）勞動合同期滿未終止的法律后果。
如何理解“一方提出終止勞動合同，人民法院應當支持”的立法精神。通過對《勞動爭議司法解釋》與《通知》的比較與分析，《勞動爭議司法解釋》第十六條的這種規定，是以《通知》第十四條為基礎的。因為根據該條規定，雖然“視為續訂勞動合同”，但尚未辦理續訂手續，故原勞動合同期滿后已存在事實勞動關系，所以，在一方提出終止事實勞動關系時，法院應當支持。
筆者認為，《勞動爭議司法解釋》第十六條的這種規定，既不利于保護勞動者的就業選擇權，也不符合勞動法的主旨。勞動合同雖然期滿但尚未終止，并且還被“視為續訂勞動合同”和被“視為雙方同意的原條件繼續履行勞動合同”，那么，原勞動合同期滿后的勞動關系應當是勞動合同關系，而不是事實勞動關系。這種勞動合同關系無論是定期的還是不定期的，“一方提出終止勞動合同”實際上是單方解除勞動合同的行為。且《勞動法》已對單方解除勞動合同明確規定了條件和程序。單方解除勞動合同的主張，只有在符合勞動法律、法規和政策的規定情況下，仲裁部門、司法機關才應當支持。在司法實踐中，較多存在勞動合同期滿后未辦理終止或續訂手續而繼續履行勞動合同的現象，有多方的原因，用人單位方面的原因更為重要，如果用人單位做到及時辦理終止或續訂手續，一般是不會出現這種現象的。因而，在處理這種糾紛案件時，應當加重用人單位的責任，強調對勞動者的保護，而不宜以犧牲勞動者利益為代價來促使當事人雙方及時辦理終止或續訂手續?！秳趧訝幾h司法解釋》第十六條的規定與此精神不符。如果在“一方提出終止勞動合同”時，按照《勞動法》的規定的單方解除勞動合同的規則處理，就更有利于促使雙方當事人特別是用人單位及時辦理終止或續訂手續，加強勞動合同續訂的管理，從而更好地防范和減少勞動合同期滿后未辦理終止或續訂手續而繼續履行勞動合同的現象。
基于上述，筆者建議，最高法院對《勞動爭議司法解釋》第十六條修改完善為：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原合同內容繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動合同，符合法律、法規和政策規定和勞動合同約定的，人民法院應當支持”。
三、勞動爭議的訴訟時效缺乏救助性
《勞動爭議司法解釋》第三條規定：“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條的規定，以當事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”。通過分析，該條很顯然是將仲裁申請時效轉化為司法訴訟時效。此規定旨在彌補《勞動法》第八十二條所規定仲裁申請時效的不足，然而實際上未能達到目的。
《勞動法》第八十二條是對《勞動爭議處理條例》第二十三條的補充和完善。該條例第二十三條規定：“當事人從知道或者應當知道其權利被侵害之日起六個月內，以書面向仲裁委員會申請仲裁。當事人因不可抗力或其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理”。《勞動法》第八十二條規定，提出仲裁申請的一方應當在勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。這對《勞動爭議處理條例》第二十三條的補充、完善，一是仲裁申請時效的起點有“知道或者應當知道其權利被侵害之日”補充、完善為“勞動爭議發生之日。”二是“仲裁申請時效最長由六個月”補充完善為“60日”。本來“爭議發生之日”不等同于“知道或應當知道其權利被侵害之日”。因為爭議的發生需要以當事人一方知道其權利被侵害并且能夠和敢于或愿意與對方爭議為前提。若當事人一方尚不知道其權利被侵害或雖知道其權利被侵害卻不能，不敢或不愿與對方爭議，就不可以發生爭議。在現實勞動關系中，處于弱者地位的勞動者，其權利被侵害而不知道，即使知道其權利被侵害而不能，不敢或不愿與用人單位爭議，是常見的現象。所以《勞動法》第八十二條才未把“知道或者應當知道其權利被害之日”作為仲裁申請時效的起點，而把“勞動爭議發生之日”作為時效的起點?？墒?，《貫徹勞動法意見》第八十五條仍然把“勞動爭議發生之日”解釋為“當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日”。這樣，就把《勞動爭議處理條例》所規定的六個月仲裁申請時效縮短為60日。在如此短的60日期限屆滿后，勞動者就喪失了仲裁申請的權利，同時也喪失了向人民法院起訴的訴權。以致把《勞動法》保護勞動者的作用限制于60日內。“勞動法只有60日的效力，超過60日就成了無效之文”。這顯然不利于對勞動者權益的保護，與勞動法立法的宗旨不符?？梢?，這種缺陷的關鍵因素是60日仲裁申請期限太短，而忽視了勞動者因處于弱者地位而往往不知道其權利被侵害，即使在知道其權利被侵害后也不能、不敢或不愿與用人單位爭議的現實。正因為這些缺陷，為了防止勞動爭議仲裁委員會以勞動者申請超過60日的申請時效為由不予受理，導致勞動者告狀無門、合法權益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而，《勞動爭議司法解釋》第三條所規定的補救措施卻是軟弱無力，甚至可以說沒有意義。這是因為：一是《勞動爭議司法解釋》第三條把仲裁申請時效期限轉化為民事訴訟時效時，并未改變《勞動法》第八十二條和《貫徹勞動法意見》第八十五條所規定的60日時效期限及其起點。二是對當事人來說，《勞動爭議司法解釋》第三條規定的超過民事訴訟時效的后果與《勞動法》第八十二條和《勞動爭議處理條例》第二十三條所規定的超過申請仲裁時效期限的后果幾乎是一樣的，即勞動仲裁委員會是從程序上“不予受理”和“人民法院是從實體上判決駁回訴訟請求”。二者都意味著對被侵害的當事人權益不予保護。所以，《勞動法》第八十二條、《勞動爭議處理條例》第二十三條和《貫徹勞動法意見》第八十五條的缺陷仍然存在。
通過分析，《勞動爭議司法解釋》第三條在法理上還存在以下兩點不足：第一、《勞動法》第八十二條和《勞動爭議處理條例》第二十三條所規定的仲裁申請期限屆滿的法律后果不是實體意義上勝訴權的消滅，而是程序意義上起訴權的消滅，并且也沒有時效中止、中斷和延長規定。這表明仲裁申請期限不具有消滅時效的屬性。而《勞動爭議司法解釋》卻把仲裁申請時效視為民事訴訟時效。是勝訴權的消滅。第二、既使《勞動法》第八十二條和《勞動爭議處理條例》第二十三條規定的是消滅時效意義上的仲裁時效，也只應當適用于仲裁程序，而《勞動爭議司法解釋》第三條卻將其照搬適用于民事訴訟程序。勞動訴訟適用民事訴訟，應當適用民事訴訟的有關時效。
勞動爭議案件是一種民事案件，但他與一般普通民事案件相比，具有需要及時處理的特點。因而有必要適用特殊訴訟時效期間的規定，但應當以符合勞動法的宗旨，有利于保護勞動者權益合法為前提。多年的司法實踐證明，60日的訴訟時效期限雖然是不利于勞動者權益的保護，同時，也不符合民法基本原則。因此，筆者建議全國人大在修改《勞動法》和最高法院在補充完善《勞動爭議司法解釋》時，對勞動爭議仲裁的訴訟案件適用《民法通則》第一百三十六條所規定的為期一年的特殊訴訟時效期限。以工傷賠償案件為例，它與一般人身傷害賠償案件相似，《民法通則》第一百三十六條規定人身損害賠償適用為期一年的特殊訴訟時效，而勞動工傷賠償適用60日訴訟時效期間，這顯然不公平，這實際上是對勞動者人權的歧視。
綜上所述，筆者建議，最高人民法院對《勞動爭議司法解釋》第三條修改完善為：“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條的規定，以當事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服的，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，但未超過《民法通則》第一百三十六條規定的特殊訴訟時效期間的，人民法院也應受理；對于超過該特殊民事訴訟時效期間又無不可抗力或其他正當理由的，人民法院依法駁回其訴訟請求?！?/p>
