商業秘密侵權

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【摘要】

本文通過對民法上的侵權行為一般原理和侵權歸責的一般分析，探討了商業秘密侵權的各種類型及其歸責原則。商業秘密侵權的歸責原則以過錯責任原則為主、輔之以過錯推定責任原則、公平責任原則和無過錯責任原則。

一、關于商業秘密保護的侵權法一般理解

“商業秘密是公民、法人和其他組織保有的有關其社會競爭和物質利益的、符合商業秘密法律規定的信息，商業秘密是商業秘密權的對象。”[1]我國的反不正當競爭法第10條規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”關于商業秘密的性質尚未統一的結論，有人格權說、信息權說、企業權說、知識產權說等。[2]

不論是哪一種學說，商業秘密作為一種權利卻已經是不容置疑。是權利，就有被侵犯的可能，就有保護之必要。權利只有當它被侵犯時，能及時得到法律的保護和救濟才具有生命力。隨著知識經濟的興起，商業秘密侵權案件倍增，商業秘密保護的呼聲高漲。由于商業秘密具有秘密性、技術性等特點，使得它的保護難度加大。從各國商業秘密保護的理論和實踐來看，主要有以下幾種保護理論：〈一〉合同法型保護理論，以英國為代表；〈二〉侵權法型保護理論，以美國為代表；〈三〉反不正當競爭型保護了理論，以日本和德國為代表。其實，各國都不是單獨地采取一種方式來保護商業秘密的。例如在商業秘密保護比較發達的美國，商業秘密權利人可根據侵權法、財產法、合同法理論之一進行起訴，而法院可以適用一種，也可以同時適用三種理論作出判決。

基于商業秘密的特殊性及其各種保護理論的不完善性，采取各種手段來對此進行保護是很有必要的。我國對商業秘密的規定主要分散在《合同法》、《反不正當競爭法》、《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等法律法規中。從這些法律法規中我們可以看出，有些是利用合同法進行保護的，有些是利用侵權法進行保護的。從基本原理來說，侵權法理論和合同法理論是兩個根本不同的理論。但是從現有的資料來看，國內學者在論述我國商業秘密侵權行為時，將兩者理論混為一談的較多，有的雖然也注意到了兩者的區別，但也是扶過掠影。不可否認，侵權與違約有時會發生竟合現象。但是有些學者認為我國在商業秘密保護上是侵權和違約的竟合，[3]在此筆者不敢茍同。例如受害人在起訴自己商業秘密被盜的案件中，如果是以違約來起訴，不免有點牽強附會。而在有商業秘密合同保護的情況下，又以侵權論，似乎有點不太適宜。雖然在商業秘密保護上，侵權和違約有著千絲萬縷的聯系，但兩者的區別是顯而易見的。兩者的區別大致如下：1、兩者行為產生的前提不同。違約行為產生的前提是，當事人之間必須存在特定的權利和義務關系，其性質是相對權。侵權為產生的前提是，并沒有或無須有特定的權利和義務關系，其性質是絕對權。2、行為違反的義務的性質不同。侵權行為違反的義務是法定的義務；而違約違反的義務是約定的義務。3、行為的主體不同。侵權行為的主體是不特定的，違約行為的主體是特定的。4、行為侵害的對象不同。侵權行為侵害的對象必須是絕對權；而違約行為侵害的對象是合同債權。5、承擔法律責任的形式有所不同。侵權行為的民事責任有賠禮道歉、恢復名譽、消除影晌等；而違約是不能適用這些責任形式的。筆者認為如把兩者簡單地攪和在一起可能從表面上看是方便了訴訟，有利于當事人的保護，但實質上是一種過于草率的表現，在現實生活中難以真正保護當事人的合法權益。

二、商業秘密侵權行為的種類及歸責原則

〈一〉，民法上關于侵權歸責原則的一般原理

“歸責原則，是侵權行為法的統帥和靈魂，是侵權法理論的核心。”[4]歸責原則就是確定侵權行為人損害賠償責任的一般準則。在民法學界對侵權行為的理解存在著兩種對立的觀點，一種觀點認為行為人的主觀過錯是侵權行為的構成要件之一；而另一種觀點則與此相反，該觀點是，無論行為人是否有過錯，只要該行為造成了實際的損害就構成侵權行為。顯然，對侵權行為的定義的理解成為我們討論該問題的基礎，在此我們并不打算對侵權行為是否要以過錯為要件進行討論。只想簡單介紹以下當前侵權理論中幾種歸責原則。

在各國民事立法實踐和理論中主要有：過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則。現簡述如下：

1、過錯責任原則。也稱過失責任原則，是以過錯作為歸責的構成要件和歸責的最終要件，同時以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據。[5]簡單的說，就是有過錯就承擔責任，無過錯就無須承擔責任。

2、過錯推定原則。也稱過失推定原則，是指如果原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告又不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并應承擔民事責任的原則。可見過錯推定原則仍是以過錯責任原則為基礎的，它從根本上要求找到有過錯的一方，并令其承擔責任，只是在不能以確切事實確定哪一方有過錯時，則根據法律的規定和事實的推定來確定責任的承擔者。

3、公平責任原則。其也稱衡平責任原則，是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損害給予適當的補償的原則。從性質上說，公平責任原則是以公平作為價值評判的標準來確定責任的。但適用公平原則，并非僅依道德觀念，而不依據法律規定。公平責任要使法院審判人員內心的公平觀念在歸責時發揮作用。可見，公平原則是一項彈性較大的歸責原則。它給予了司法審判人員一定的自由裁量權，使他們能針對案件的具體情況，公平合理的作出判斷。

4、無過錯責任原則。其也稱無過失責任原則，是指當損害事實發生后，不考慮當事人是否有過錯，法律都規定加害人均應承擔對受害人的侵權責任。

從歸責原則的歷史發展來看，其一直處在有過錯責任原則或無過錯原則向過錯推定、公平責任、無過錯責任等多種歸責原則綜合起作用的多元化的歸責的發展之中。特定的歸責原則只在特定的具體歷史環境條件下才會發揮其對社會發展應有的作用。面對科學技術的巨大發展和社會生產力水平迅速提高以及現代社會結構日益復雜化，侵權行為歸責原則必然會隨時發生變化。因此，我們不能固守單一的過錯歸責原則。在我國，關于侵權歸原則有幾種不同的看法。一元論者認為，我國目前只有單一的過錯歸責原則；二元論者認為，過錯歸責原則和無過錯歸責原則并存；第三種觀點認為，目前對一般侵權適用過錯歸責原則，對特殊侵權適用無過錯責任原則，對無行為能力致人損害的監護人所承擔的責任適用公平責任原則。此外，還有學者主張在特殊侵權適用嚴格責任原則。

根據侵權法有關理論，筆者認為，商業秘密侵權可分為一般侵權行為和特殊侵權行為。

〈二〉、商業秘密的一般侵權行為及歸責原則

一般侵權行為是相對于特殊侵權行為而言，它是行為人因過錯而實施的，使用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件的侵權行為。[6]很明顯，一般侵權行為適用過錯責任原則。商業秘密的一般侵權行為的種類有：

1、不正當爭競獲取商業秘密行為。美國統一商業秘密法（1985年修改）在其定義中明確規定，“不正手段”包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務、或通過電子或其他手段進行間諜活動。有人認為這一規定說明侵權行為理論徹底擺脫了合同法理論。在我國《反不正當競爭法》第10條第一款第一項規定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫、或其它手段獲取權利人的商業秘密”。這里的規定就是最為典型的侵權行為。從中我們可以看出我國反不正當競爭法的手段，包括盜竊、利誘、脅迫等。很明顯這里的行為人都有過錯的心理，適用過錯責任原則。

2、因過失或意外獲得商業秘密。“過失獲取商業秘密應該構成侵權。”[7]在我國的反不正當競爭法里雖然沒有明確規定過失獲得他人的商業秘密構成侵權的情況，但是我們可以根據侵權法的一般理論也可以推導出其構成侵權。侵權行為的一般構成要件：一是有違法行為；二是有損害事實；三是違法行為與損害事實構成因果關系；四是主觀上有過錯。其中過錯包括故意與過失兩種形態。從商業秘密保護的角度看，只要商業秘密權利人通過合理保護措施，已經表明其行使權利的意圖。其它任何人都應盡合理的注意義務，避免使用不正當手段獲得商業秘密，或因疏忽未盡合理注意義務而從商業秘密權利人那里獲得商業秘密。就是說，侵害人應該知道是他人的商業秘密，但是以不正當的手段獲取的應該構成侵權。過失侵權在美國、英國的法律性文獻、學者的著述中都可以看得到。例如美國統一商業秘密法第一節第二條第一款規定，侵占是指“明知或應知是使用了不正當手段獲得他人的商業秘密的人，獲得該商業秘密。”這里使用了“應知”一詞，很明顯是過失侵權。

因意外獲得商業秘密的情況比較復雜。要考慮的因素有，一是商業秘密權利人是否采取了保密措施，二是行為人是否意識到了自己意外獲得的是他人的商業秘密。我們認為只要具備一個條件就應該構成侵權。美國侵權法重述第757節正文中規定行為人知道是商業秘密的情況下，對意外或失誤獲得的商業秘密進行使用，構成侵權行為。實際上這里也是采用了過錯責任原則。從其反面講，如果行為人知道，也不應該知道是他人的商業秘密而使用的就不構成侵權。

3、違法使用、披露行為。我國《反不正當競爭法》第10條第一款第二項規定，“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密”構成侵權。從這里我們可以看出，違反該條構成侵權的前提是“以不正當手段獲取了該商業秘密”。相反我們也可以推出，如果行為人是以正當手段獲取了商業秘密，違反了商業秘密保護合同的義務的情況，應該是一種違約的情況，應適用合同法有關違約的規定。這正好是我國《反不正當競爭法》第10條第一款第三項規定。當然在此不排除侵權與違約競合的情形，如果發生競合，根據我國合同法的有關規定，受害人可以選定其一提起訴訟。

4、第三人侵權行為。第三人侵權行為比較復雜。可以分為三種情況，一是惡意第三人侵權行為，這種情況都認為構成侵權。我國《反不正當競爭法》第10條第二款有類似的規定，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”二是善意第三人有上述行為是否構成侵權，在理論上、在各國的立法實踐中有不同的觀點和規定。我們認為善意第三人不構成侵權。因為根據侵權行為的四個要素來看，缺少主觀要件。善意第三人在主觀上無故意，也無過失，不符合侵權的構成要件，不能適合過錯原則，也不能歸屬到特殊的侵權里面去。當然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵權的商業秘密后，除開法律規定特殊情況外（如為使用該秘密已經有了很大的投資。但是以后使用須向商業秘密權利人支付一定的費用），應該停止使用該商業秘密。但是不論什么樣的情形都應該負有保密義務。“知道或者應該知道”就成為侵權的標準線，也是過錯責任原則的基本點。關于這一點，日本有“通知”制度。在行為人知道或者應該知道是他人的商業秘密后，如繼續使用的就已經構成了侵權行為。三是侵害債權。我國《民法通則》對此沒有作出規定。“如果雙方當事人事先存在合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀。損害合同另一方當事人的利益，則由惡意串通一方當事人與第三人的行為構成共同侵權。”[10]“債權具有不可侵犯性，債的關系之外的任何第三人不得無視或侵害之，否則承擔侵權責任。”[11]在商業秘密侵權中，如果第三人唆使他人對權利人采取不正當手段獲取商業秘密或者使得他人的商業秘密合同不能履行，也應該構成侵權。在美國侵權法重述（第一版）第757節評論i中有這樣的規定。我國《反不正當競爭法》第10條第二款沒有對侵犯債權的情況作出規定。

（三）商業秘密特殊侵權行為及其歸責原則

“特殊侵權行為是相對于一般侵權責任而言的，是指欠缺侵權責任的一般構成要件，并適用過錯推定責任和無過錯責任的原則歸責的侵權行為，其侵權民事責任的形式，是間接責任。”[10]一般侵權與特殊侵權的最重要的區別是承擔侵權的責任的方式不同。特殊侵權的責任的基本性質，就是替代責任，責任人與致害行為人（包括損害之物）相分離，責任人替代行為人（致人損害之物）請求賠償。在商業秘密侵權行為研究中特殊侵權是一種比較復雜而又十分重要的行為，主要有以下幾種侵權行為。

1、法人的工作人員的侵權行為。是指法人的工作人員在執行職務的過程中致人損害由法人承擔的行為。在商業秘密大戰中，法人實施侵權行為都是通過其公司職員（商業間諜）進行的。因此這一類侵權事件大量存在。我們是追究法人的責任還是追究法人職員的責任，并且適用上樣的歸責原則？首先應該肯定的是法人應負有侵權責任。我國《反不正當競爭法》第10條規定的侵權主體是“經營者”。這就表明法人是完全可以成為侵權的主體。當然，“經營者”范圍不排除個人等各種情況，但我國《反不正當競爭法》沒有明確規定，是一不足。一般認為法人工作人員的侵權行為適用過錯推定原則。原因是，適用無過錯責任，對加害人過于苛刻容易侵犯法人的利益；適用過錯責任原則對受害人過嚴，不利于受害人利益保護。同時有些情況還應適用公平責任原則。在法人證明自己沒有過錯或者不能證明無過錯的情況下，如果一概免除其賠償責任，將會由受害人承擔全部損失。如果如果受害人也沒有任何過錯，要他承擔全部損失有失公平。為公平起見，適用公平責任原則。至于法人的工作人員是否有過錯，不是本文探討之例。因為法人的工作人員有無過錯以及過錯大小只是法人在行使追償權時應該考慮的問題。

2、雇傭人的侵權行為。與法人工作人員侵權行為，具有基本相同的性質。之所以還在這里提出來，主要是考慮到我國還存在大量的非法人機構、企業、個體戶等經濟組織形式。這些經濟組織形式同樣有侵犯商業秘密的可能。在它們的雇傭人員侵犯他人商業秘密時，同樣適用過錯推定責任原則，同時，輔以公平歸責原則。

3、國家機關及其工作人員的侵權行為。我國《反不正當競爭法》不足之一就是沒有強調政府對商業秘密保護義務。在Trips協議中是明確規定政府與政府機構的保護義務的，這也是我國儀商業秘密立法與國際的差距之一。事實上政府侵害商業秘密的情況是完全可能的。國家機關侵害商業秘密導致公開，權利人可以根據《國家賠償法》有關規定請求賠償。[13]對于國家侵害商業秘密權的歸責原則，我們認為適用無過錯責任原則歸責。原因是，國家及其工作人員負有法定的保密義務，一旦自己的行為是“違法行使職權”就應該負有賠償責任，而不應考慮是否有過錯。

三、簡短結論

綜上所述，我國商業秘密侵權歸責原則是以過錯責任原則為主，以過錯推定原則、公平原則和無過錯責任原則為輔的歸責原則體系。以上只是對一些侵權行為的分析，在實踐中還有大量的商業秘密侵權行為存在。本文把侵權法理論運用到商業秘密侵權的研究中來，只是一種嘗試，還有待于對商業秘密侵權的進一步研究。

【參考文獻】

[1]張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社，1999年10月出版，第33頁。

[2]參看呂云鶴等著：《商業秘密法論》，華中師范大學出版社。

[3]張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社，1999年10月出版，第537頁。

[4]楊利新：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社，第126頁。

[5]王利民：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷，第32頁。

[6]王利民、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年出版，第132頁。

[7]張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年0月出版，第496頁。

[8]楊利新：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社，第265—266頁。

[9]參看王文欽《論第三人侵害債權的侵權行為》，載《民法論叢》（第四卷），法律出版1996年第2號。

[10]楊利新：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社，第281—282頁。

[11]參看呂云鶴等著《商業秘密法論》，華中師范大學出版社。