合理使用制度

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論文摘要

在著作權問題研究中，合理使用是一個最易引起爭議而又難以為人理解的規(guī)則。我國現(xiàn)行法對合理使用已有明文規(guī)定，但未引起足夠的重視。本文以民法學理論為基礎，試對合理使用的若干基本問題進行探討。

合理使用的定義：法律行為或是事實行為？我國著作權法理論缺乏對合理使用概念的深入研究，現(xiàn)有著作和教材多著重于語義表述。除個別指明合理使用“不構成侵權”，即采用否定性判斷的定義外，均未對合理使用作出定性，即回答合理使用是否屬于一種行為，是何性質的行為。合理使用的對象：作品抑或權利？在著作權法特別是合理使用制度中，作品與作品載體，作品利用與作品權利利用的區(qū)分是非常重要的。基本范疇的混淆容易導致對法律制度的誤解。作品是作者創(chuàng)作構思活動的最終形態(tài)，是作者思想或情感的直接反映，屬于知識產品的范圍。作品雖然具有非物質性的特點，但總是要通過一定的形式表現(xiàn)出來，使得作者以外的其他人能夠了解。合理使用的性質：權利限制、侵權阻卻或使用者權？關于合理使用法律屬性的探討，其意義在于進一步明確合理使用制度在著作權法中的地位，分清使用者與創(chuàng)作者之間的權利義務關系，尋求合理使用行為自身的民法學歸宿。

對使用他人作品而享有利益進行一種“權利”性質的概括，反映了社會公眾關于精神產品利益需要的某種追求，“在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習慣權利不過是一種由法律規(guī)定為權利的習慣，因為權利并不因為已被確認為法律而不再是習慣，它不再僅僅是習慣。”使用者權不過是法律對這種習慣的認可，而不是統(tǒng)治者主觀任意的結果。同時，對使用者權的研究，也是把握現(xiàn)代著作權法時代脈博的需要。我們有必要遵從權利和義務并重的法律價值觀，從保護權利與協(xié)調利益相結合的角度，來探討著作權制度。正如日本學者滿田重昭所說的那樣，將法學者的主要任務局限于強調著作權法的重要性的時代已經過去了。今天，我們不僅需要說明著作權的重要性，更要深入考察著作權的本質。

在著作權問題研究中，合理使用是一個最易引起爭議而又難以為人理解的規(guī)則。我國現(xiàn)行法對合理使用已有明文規(guī)定，但未引起足夠的重視。本文以民法學理論為基礎，試對合理使用的若干基本問題進行探討。

一、合理使用的定義：法律行為或是事實行為？

我國著作權法理論缺乏對合理使用概念的深入研究，現(xiàn)有著作和教材多著重于語義表述。除個別指明合理使用“不構成侵權”，即采用否定性判斷的定義外，均未對合理使用作出定性，即回答合理使用是否屬于一種行為，是何性質的行為。

我認為，表述合理使用這一概念，應注意把握以下幾點：

（1）使用有法律依據。或說是對著作權人財產權利的限制，或說是對使用者權利的授予，都是來自法律的直接規(guī)定；

（2）使用未經著作權人同意。法律推定著作權人當然許可或應該許可，且事實上使用人無暇取得許可或難于取得許可；

（3）使用不需要對價。在一般情況下，這種使用不必向著作權人支付報酬，但不得對著作權人造成利益損害；

（4）使用須出于正當目的。該目的須非商業(yè)性目的，具體表現(xiàn)為“學習與研究”的目的，“批評與評論”的目的，“教育”的目的等。此類目的概為公共利益所必需。

（5）使用是一種能夠產生法律上效果的行為。它不是以意思表示為基本要素的民事法律行為，也不是以違反法律規(guī)定為基本特征的侵權行為，而是一種合法的事實行為。

由此，本人試對合理使用作出如下界定：“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為”。在這里，需要強調的是，合理使用是一種合法的事實行為。關于這種定性分析，我國著作權法理論多忽略不論。

在民法理論中，事實行為是與法律行為相對應而產生的概念。我國大陸學者認為，“事實行為是指行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅正常民事法律關系的意思，但客觀上能夠引起這種后果的行為。臺灣學者通常也認為：”事實行為者，基于事實之狀態(tài)或經過，法律因其所生之結果，特付以法律上效力也。“從文意上看，海峽兩岸的民法學者對事實行為的內涵概括是大體相同的。但是，對于事實行為外延的包容上，學者們的認識卻不盡一致。按照大陸民法理論通常的列舉，事實行為主要指”撰寫作品、技術發(fā)明創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)埋葬物、拾得遺失物“等行為，即是將事實行為與非法行為統(tǒng)一到”非表意行為“概念之下并作出嚴格的區(qū)分。也有一些學者以意思表示為要素，作出民事行為與事實行為的劃分。前者有合法行為，即民事法律行為；也有不合法行為，即無效的民事行為，后者亦可作出合法的事實行為與不合法的事實行為的分類。而臺灣民法學說卻認為，事實行為不僅包括引起物權關系發(fā)生或變動的行為，而且包括引起債權關系變化的構成行為，甚至還包括引起責任關系的構成行為。在這個意義上，諸如事實上的處分行為、無因管理行為、不當得利行為、以至侵權行為都可以視為事實行為。

合理使用作為一種事實行為，具有區(qū)別于一般法律行為的基本特征：

首先，合理使用是某種客觀行為，不以意思表示為其必備要素。有效意思表示必須以行為人的意思能力為基礎；意思表示的內容必須在法律允許的范圍內；行為人的內在意思必須與外部表示一致；法律行為之所以以意思表示為要素，在于意思表示體現(xiàn)了行為人的意志、目的和愿望，即能夠產生行為人預期的法律后果。而在合理使用行為中，具有法律意義的不是行為人的意圖，而是行為的客觀結果。當事人使用作品的目的并不在于追求某種法律后果，而是出于學習、研究、教育的意圖。因此，著作權法對合理使用行為的構成要件，并不強調行為人的意思能力狀況，也不考慮行為人的具體意思內容。合理使用的行為客觀性特征表明：法律后果不是當事人通過意思表示追求的結果，而是客觀上依照法律規(guī)定發(fā)生的結果。任何行為都是人有意識的活動，事實行為也不例外，問題在于，表現(xiàn)意志內容的動機與目的不是事實行為產生法律后果的條件。以合理使用為例，行為人的動機是使用作品，其目的或為學習、研究，或為評論，或為教育，法律在所不問。產生相應法律后果的原因，不在于行為人意志內容如何，而在于其行為本身狀態(tài)如何。

其次，合理使用依法律規(guī)定而直接發(fā)生法律后果，不存在當事人預期，的意思之效力問題。在著作權法中，存在著各種合理使用的情形，它們僅有類的劃分而沒有質的差別；只要行為人的客觀活動構成某一合理使用行為，即依法在當事人之間產生規(guī)定的權利義務關系。例如，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在自己的作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品；只要上述客觀行為成就，即可產生“不必征得著作權人同意，不必向其支付報酬”的法律后果。相反，在著作權許可使用制度中，許可使用作品的方式、許可使用權利的性質、許可使用的范圍與期間、付酬標準與辦法以及違約責任，概由雙方當事人的意思表示而設定。概言之，法律行為依行為人的意思表示內容而發(fā)生效力。事實行為與法律行為在法律效果上的這一區(qū)別反映了意思自治（法律行為）與法定主義（事實行為）兩種調整方式的本質差別。

在著作權領域，存在著各種使用作品的情形，它們分屬于法律事實的各種類別，依照民法理論對作品使用行為進行分類，對于進一步探討合理使用與相關制度的聯(lián)系與區(qū)別是大有裨益的！

合理使用與許可使用。許可使用又稱授權使用，即著作權人授權他人以特定方式對作品進行使用。許可使用與合理使用，從行為性質來說，是著作權法領域中法律行為與事實行為的對應關系。一般認為，著作權的許可使用是一種重要的法律行為，可以在許可人與被許可人之間建立權利義務關系。相對合理使用而言，許可使用是一種具有設定權利意圖的表意行為，許可使用行為依當事人的意思表示內容而發(fā)生效力。這即是說，法律承認許可使用行為之效力，乃在于許可人與被許可人之間形成的效力意思。許可使用這一法律行為通常表現(xiàn)為許可使用合同，著作權人利用許可使用合同可以將著作財產權中的一項或多項內容許可他人使用；同時，向被許可人收取一定數額的著作權使用費。這種情況被稱為著作權許可證貿易。許可使用是作品使用的常見方式，著作權許可證貿易也是著作權人實現(xiàn)其著作財產權的主要途徑。

合理使用與法定許可使用。法定許可使用是一種法定“授權”，即是法律推定著作權人可能同意并應該同意將作品交由他人使用，因而由法律直接規(guī)定許可。從法律事實的類別講，合理使用是事實行為，而法定許可使用應屬于準法律行為。民法學者史尚寬先生將法律事實中表意行為分為“知之表示行為”、“情之表示行為”、“意之表示行為”。諸如表示某一事物觀念的“觀念通知”，請求他人行為的“意思通知”等均屬于準法律行為。可見，準法律行為是一種雖無嚴格意義的意思表示，但又有向相對人表意之行為，因而發(fā)生與法律行為相同后果的一種法律關系。法定許可使用具有準法律行為的一般特征：第一，許可使用的“授權”意思雖由法律直接規(guī)定，但法律對此類行為未象事實行為規(guī)定的那樣對其法律后果作出具體描述。申言之，法律規(guī)定必須支付，但付費的數額、方式、時間仍需“意定”；第二，被許可人只要有表意行為，即承認他人著作權的存在，有使用作品和支付報酬的表示行為，即可認定法定許可使用成立。可見，表意在法定許：可使用中是具有法律意義的，因而能產生與許可使用類似的法律效力。

合理使用與侵權使用。侵權使用歸屬于民事侵權行為的范疇。在現(xiàn)代民法學說中，有學者主張依事實行為理解侵權行為的性質，認為禁止性規(guī)范應“著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為目的”；甚至主張一切違法行為即違反法律禁止者恒為特定事實行為。依筆者之見，侵權使用與合理使用具有事實行為的共同特征：第一，侵權使用不以意思表示為要素，與合理使用一樣都是一種客觀行為，即業(yè)已實施并在客觀上對外界造成影響與后果的行為；第二，侵權使用的法律后果依法律規(guī)定而發(fā)生，與合理使用一樣，不反映行為人追求之直接目的，不存在行為人預期之意思效力；第三，侵權使用因符合法定事實要件而成立。其“未經授權，又無法律許可，擅自利用他人著作權”與“在法律規(guī)定的范圍內，基于正當目的而利用他人著作權”的構成要件，雖有內容合法與非法之分，但在本質上都是一種法律構成行為，因此在法律事實的類別中，合理使用是合法事實行為，侵權使用則是非法事實行為。

二、合理使用的對象：作品抑或權利？

在著作權法特別是合理使用制度中，作品與作品載體，作品利用與作品權利利用的區(qū)分是非常重要的。基本范疇的混淆容易導致對法律制度的誤解。作品是作者創(chuàng)作構思活動的最終形態(tài)，是作者思想或情感的直接反映，屬于知識產品的范圍。作品雖然具有非物質性的特點，但總是要通過一定的形式表現(xiàn)出來，使得作者以外的其他人能夠了解，這種表現(xiàn)形式具象為文字著作、舞臺表演、繪畫、雕塑、音像制品等，是為作品的載體。作品與作品載體是不同財產權利的客體。在近代著作權法中，印刷權、翻印權、出版權和出售權構成了著作權的全部內容，行使其中任何一項權利即是對著作權的行使，如未經許可而利用，則視為侵權。但是，上述的“出售權”（therighttOvendthecopyrightedwork），實質上是一種“首次出售權”（therightofthefirstsale），即著作權所有人有權決定作品的第一次銷售，但無權控制作品的續(xù)后買賣。換言之，購買者對作品載體擁有所有權，可以自由處分該標的物的命運。但是，購買者利用手中的書籍進行翻印，則是對作者思想表現(xiàn)形式即作品本身的利用，涉及到復制這一專有權利的使用問題。由此我們可以看出，作品的使用實際上與著作權的利用相關聯(lián)，而作品載體的使用實際上是有形財產所有權的行使。

作品利用與作品權利利用也是兩個不同的范疇，后者是對他人著作權的利用和限制，是一種具有法律意義的行為；前者是對他人創(chuàng)作的作品采用某種方式和用途（如引用、復制等）進行利用的行為，它可能引起某種法律后果發(fā)生，也可能不引起某種法律后果的發(fā)生。一般來說，著作權的使用必然涉及作品的使用，抽象的權利利用，正是法律對作品使用這一事實行為的確認；而作品的使用，不一定涉及到著作權的利用。凡對作品中所含有思想內容的使用，對著作權客體排除領域作品的使用，對己進入公有領域作品的使用，都是不具有法律意義的行為。

基于作品合理使用所形成的創(chuàng)作者與使用者之間的權利義務關系，是一種民事法律關系。在該類民事法律關系中，其權利義務所共同指向的對象是作品還是權利？我國著作權法理論尚未作出明確的闡述。什么樣的事物可以作為客體，法律對何種對象予以保護，是由統(tǒng)治階級的國家意志以及人類社會的物質生活條件所決定的。在民法的發(fā)展過程中，最初只有動產才可以作為民事權利的客體。早期羅馬的“克里維特”所有制，保留著土地公有的外殼，其所有權的客體僅限于妻子，兒子、奴隸、牲畜以及世襲住宅。這些東西在當時的人們看來是重要的財產，因此才作為客體。隨著奴隸制經濟和私有制的發(fā)展，不動產諸如土地、森林、牧場等重要的生產資料也被確認為財產權利的客體。奴隸制國家的民事客體制度的顯著特點是，它不僅把物件作為民事權利的客體，而且也把人本身（如家長對家子，主人對奴隸）作為民事權利的客體。民事客體制度在資本主義社會得到充分的發(fā)展。為了協(xié)調資產階級私人之間的財產關系，大陸法系國家（如法國）繼承羅馬法的傳統(tǒng)，把所有權以外的其他財產視為無形物，即將權利本身作為民事法律關系的客體。為了加速生產的集中和資本的積累，使財產的流轉更為簡便，他們創(chuàng)造了股票、票據等有價證券，將其作為一種特殊的種類物，列于民事客體的范疇；為了刺激科學技術在資本主義條件下發(fā)展，調整知識形態(tài)的產品在生產和使用過程中的社會關系，他們把這種科學技術成果稱為知識財產，也作為民事權利的保護對象。一句話，資產階級大大拓寬了傳統(tǒng)民法的權利客體范圍。

在我國民法學界，關于客體是否構成民事法律關系的要素，以及民事法律關系客體的種類，都是頗有爭議的問題。根據多數人的觀點，由于存在物權關系、債權關系，知識產權關系、人身權關系等多種類型的民事法律關系，其客體也具有多樣性特點。它包括物、行為、知識產品，以及人格、身份等。鑒于合理使用是一種使用者權關系而不是著作權關系，因此，作為法律范疇的合理使用，其支配對象是權利而不是作品。對此國外學者多有論述。美國學者認為，合理使用規(guī)則最初并不適用于個人使用的情況，它僅允許后任作者對一部作品的著作權進行合理的使用，即意味著他在行使著作權人通過另一種方式所持有的某種權利，日本學者將著作權法中的合理使用概稱為“權利的公平使用”，并將英美法上創(chuàng)制的這一概念引伸到其他私法領域。我國學者對合理使用的對象未作深入探討，一般教科書認為，合理使用是指在特定的條件下，既不征求著作權人同意，又不支付報酬而使用他人的作品。從語義上來看，合理使用的對象似乎是文學、藝術和科學作品，而與著作權本身無涉。這種表述是一種“語義說”，與上述的“法理說”具有明顯的區(qū)別。我認為，伴隨著人類社會文明的出現(xiàn)，知識性的創(chuàng)作活動就已客觀存在，但在商品交換極不發(fā)達、傳播手段十分落后的條件下，尚未產生對與作品創(chuàng)造和利用相聯(lián)系的社會關系進行法律調整的必要。因此，在沒有著作權存在的情況下，對他人作品的使用并無法律上的界限可盲，而只是自然狀態(tài)下人對作品的支配。著作權法意義上的合理使用，涉及作者“專有領域”中作品，實質上是對其專有使用權利在一定條件下的無償利用。在著作權轉讓和許可使用制度中，著作權所有人移轉的并非是自己的作品，而是自己的專有權利；受讓人或被許可人只有取得這種權利，才能按照一定的方式或用途使用該種作品。與合理使用不同，這種權利的利用經常是一種有償利用。概言之，上述制度都涉及到著作權的動態(tài)利用，其共同利用的對象是作者的財產權利。

在民法理論上，賦予財產意義的現(xiàn)象往往是著作權而不是作品。西方學者在述及民事權利客體時，往往將財產分為有形財產與無形財產，或是動產，不動產與知識財產，并把它們統(tǒng)一到客體“物”的概念之中。他們認為“凡能構成財產的一部分并可占為已有的財富即為物”。在這里，著作權與工業(yè)產權被視為無形物，而成為財產的組成部分。當著作權作為無體物時，人們對此類客體所產生的是財產權，即所有權與債權；而知識形態(tài)的作品，存在著“公有領域”、“排除領域”、“專有領域”的諸多劃分，前兩者已為全社會的公共財富，任何人都可以自由使用；而作為“專有領域”的作品，人們依法享有的則是具有人身和財產雙重內容的著作權。只有這一部分作品的使用，才與作者的專有權利相聯(lián)系，其使用才具有法律意義。因此，并非所有的作品都具有個人財產價值意義，精確的表述方式是：作為無形財產的著作權，才是他人使用或說是利用（包括授權使用、合理使用等）的對象。

三、合理使用的性質：權利限制、侵權阻卻或使用者權？

關于合理使用法律屬性的探討，其意義在于進一步明確合理使用制度在著作權法中的地位，分清使用者與創(chuàng)作者之間的權利義務關系，尋求合理使用行為自身的民法學歸宿。根據我的觀察，國內外著作權法學者，對合理使用性質的評述，有三種觀點；

一為“權利限制”說。即將合理使用看作是著作權的限制，這一觀點是從行為對象主體而不是行為自身主體的角度來闡述的。國內外學者多數持此種看法。聯(lián)合國教科文組織編寫的《版權基本知識》認為：“版權的授予是一種有限制的獨占-在授予權利的范圍和期限上都有限制。”“不經作者同意而使用有版權的作品，從這一點來看，這是對版權保護的限制或約束。”世界知識產權組織撰寫的《知識產權縱橫談》，將“合理使用”、“法定許可”、“強制許可”、“無形作品”等都視為“版權保護的限制。”美國學者JohnS.Lawrence等人認為：“基于使用者利益的立場出發(fā)，合理使用不是對版權這種獨占權利的排除，而是對版權的一種最重要的限制。”中國學者鄭成思認為，作者的專有權利不是絕對的，而是要受到種種限制，這種限制包括保護期上的限制，以及權利的限制。其中合理使用即是對著作財產權的限制。另一學者沈仁干也持類似觀點，他將我國著作權法對作者權利的限制概括為合理使用、準法定許可和法定有限轉讓。我國臺灣學者中，“權利限制說”較為流行。楊崇森認為：“為了保障作者或藝術家創(chuàng)造之動力，以促進學術文藝之發(fā)展，固須對著作權加以保護，但在另一方面，亦不宜保護太過，以免阻滯了一般知識的利用與資訊的傳播，所以各國法律，基于社會公益之理由，對著作權加以種種限制。”其中，“合理使用乃法律對著作權人權利最重要且應用最廣泛的限制。”

二為“侵權阻卻”說。即認為合理使用是著作權侵害的違法阻卻事由。這一觀點首先假定合理使用即是侵權行為，概因法律的規(guī)定，推定其違法性失效，因而不以侵害他人著作權論。日本學者勝本正晃認為，權利的公平使用本應屬于不法行為，但由于其違法性失效，因而成為非違法行為。阻卻違法性的事由，應由法律直接規(guī)定，諸如合理使用、無因管理、正當防衛(wèi)、緊急避險、道路通行權等，都屬于此類情形。美國學者中也有人認為，合理使用是可以原諒的最少侵害，因此是著作權形式上的侵害。我國臺灣學者張靜對此闡述比較全面，他認為“合理使用行為本質為侵害行為，只是既經注明出處后不以侵害論而已”，“合理使用與強制授權之區(qū)別，僅在于前者為無償利用，后者為有償利用，強制授權是阻卻違法事由，合理使用亦當如此”。“以著作權之本質言，乃獨占排他權，理論上任何人未經同意不得利用，即是合理使用亦然，否則與排他權有所不合。唯國家基于公益，不得不予著作權以限制，但所能限制者，僅是從實質違法之觀點，予以阻卻違法，并不能阻卻其行為之侵害性。”

三為“使用者權利”說。即認為合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作權作品的一項權益。這一觀點從合理使用關系的主體的角度出發(fā)，立足于合理使用即是合法行為的觀點，將主體這種法定“利益”稱之為“特權”、“權利”，美國學者對此論述較多。《著作權與文學產權的法律》一書的作者認為，合理作用是“著作權人以外之他人，以合理方式使用有著作權資料而不經其同意之特權”。另一學者在《版權原理：法律與實踐》中寫道：“所謂合理使用即是作者以外的其他人對版權作品，不經作者同意而以合理的方式加以使用的特殊權利。”美國學者中，以《版權本質；使用者權利的法律》一書的作者闡述得最為系統(tǒng)而深刻。他們認為，“現(xiàn)代著作權法乃是平穩(wěn)創(chuàng)作者權利、出版商權利與使用者權利的產物”，“有理由認為，著作權法作為一種法律制度，必須重視在創(chuàng)作、傳播與使用作品過程中所有個人的權利”，“使用者也有權利。否認個人的使用權將會導致以著作權控制社會公眾的行為，從而出現(xiàn)為少數人謀取所謂經濟利益的結果。”“著作權法若要服務于公共利益，必須包容兩種時常沖突的私人權利-創(chuàng)作者向公眾傳播其作品的經濟回報權與使用者因利用著作權作品而提高其知識水平的學習權利”。

我認為，“權利限制說”與“使用者權利說”各執(zhí)一端的表述，實際上是對合理使用法律屬性不同角度的分析。在這里，我們可以借用有形財產關系中的物權理論，來考察合理使用制度，或許“他山之石，可以攻玉”。在物權體系中，所有權與他物權有著不同的地位，前者是全面支配標的物的物權，是不依附于他人之物而獨立存在的物權；后者是于特定方面支配標的物的物權，是在他人之物上設定的權利。因此他物權既是對所有權設定的負擔，起著限制所有權的作用；同時，也是對他人財產所享有的利益，具有利用他人財產權利的功能。有形財產關系的他物權理論，對于我們分析無形財產關系中的合理使用制度是具有啟迪意義的。第一，合理使用是使用人對他人著作財產權的一種利用，表現(xiàn)為使用人對他人的著作權作品所享有的不經同意，不必付酬而加以使用的某種利益。這種利益（抑或是權利）得到法律的確認，但以不得損害該著作權人的其他合法權益為前提；第二，合理使用是社會對他人著作財產權的一種限制，表現(xiàn)為在著作權人的專有權領域內，由于法律的直接規(guī)定，在使用條件或方式上劃分一定的“自由”范圍，允許他人合理適當地利用這一權利。就立法宗旨而言，著作權法是以權利本位為基點以保護作者權益為核心的法律。因此立法語言將合理使用表述為“著作權的限制”，當為順理成章之事。但就法理學研究而言，合理使用應視作是一種利益，即非著作權人依法享有的某種利益，這也為題中應有之義。概言之，著作權法中的合理使用，從著作權人方面來看，是對其著作財產權范圍的限定，從著作權人以外的人（即使用者）來看，則是使用他人作品而享有利益的一項權利。

“侵權阻卻說”與“權利限制說”也是從不同方面對合理使用法律屬性的認定。與“使用者權利說”截然相反，該說認為，合理使用本身系侵害行為，只因基于實質違法之考量，認為其為社會所相容，而予以阻卻違法，即不以侵害著作權論。在這里，我們有必要說明什么是違法性？合理使用究竟本身系合法行為，還是其本屑不當但構成阻卻違法？

在侵權行為法理論中，行為違法性是否單獨成為侵權責任的要件，并無一致意見。法國民法認為侵權責任產生的根據在于行為人的過錯，過錯是個客觀的概念，它包括了行為的違法性。而德國民法認為，過錯與違法是兩個不同的責任構成要件，即過錯是一個主觀因素，違法是指客觀的行為或結果。我國民法學者大都認為違法性應作為獨立的侵權責任構成要件，但也有學者主張過錯包括行為的違法性概念。盡管存在上述立法與理論上差異，但我們可以將違法性的基本含義作出如下概括：（1）法律對行為人規(guī)定有作為與不作為的義務；（2）行為人違反上述義務而造成對他人的損害；（3）行為人無權或缺乏對他人造成損害的抗辯。縱觀合理使用制度的規(guī)定，系由法律授權使用人在一定條件下可以不經著作權人許可（即某種行為“自由”），不向其支付報酬（即某種“利益”取得）而使用他人有著作權的作品。這是一種授權性規(guī)范。而合理使用在立法中往往又被冠名為“著作權的限制”，這種具有限制內容的義務性規(guī)范乃是對著作權人設定的。簡言之，合理使用是依法行使某種權利的行為，無侵害性可言，當然不能認為違法。對此，兩岸著作權法學者多有評說。大陸學者認為，“對著作權的限制，意味著著作權人在享有著作權同時，應對社會承擔一定的義務，以促使作品更廣泛地被社會利用。”“著作權的合理使用，亦稱一定范圍內的適當使用。”“這種使用作品不構成侵犯著作權，這就是為了社會公眾的利益而使用作品，這既是作者的權利，也是作者賦予社會的義務。”臺灣學者認為：“認許自由利用制度，即他人為了便于學術研究，文藝批評或其他正當理由，可適度的引用或復制別人的著作。如果他人引用著作權人著作未逾合理使用之程度，只須注明出處，可以不必征得原著作人之同意，而不構成著作權之侵害”。上述論述表明，合理使用是一合法行為，無侵害性，當然無所謂違法性，更談不上阻卻違法之事由。

“侵權阻卻說”認為，違法有形式意義之違法與實質意義之違法的區(qū)分。前者系對法律、法規(guī)之違反，后者是對公共秩序、善良風俗之違反。形式違法與實質違法密切相關，在行為未有阻卻違法事由時，侵害性行為即是違法性行為，依形式違法判斷即可。如行為具有違法阻卻事由時，則須從實質違法觀點判斷，即應考慮其行為有無符合社會共同生活所承認的目的，如未構成實質違法則不予處罰。著作權法中的合理使用本為侵害行為，但因實質違法之考量，不以侵權論。上述觀點值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。著作權是一種有限獨占性權利，法律對作品的使用設定有“專有區(qū)域”與“自由區(qū)域”。合理使用不涉及著作權的“專有區(qū)域”，換言之，合理使用是法律要求著作權人讓渡其些微利益的結果。

因此，合理使用的范圍，也就是使用人自己的利益范圍，無所謂侵害他人利益可言；其次，合理使用不具有違法性。它是著作權法認許的行為，不構成形式違法；同時這種行為符合正義、公平、公益、合理的社會生活準則，也不構成實質違法。“侵權阻卻說”的理論邏輯是，使用他人著作權作品構成形式違法，由于合理使用阻卻事由出現(xiàn)，不構成實質違法。在此，我們研究的對象不是一般意義上的作品使用，而是具有特定含義的合理使用。這種使用的對象、范圍、條件具有明確的規(guī)定且為法律所認可。失去了形式違法的前提，實質是否違法的分析已無必要。

我認為，從合理使用關系的主體的角度出發(fā)，使用者權說更為準確。使用者權作為使用著作權作品的利益之法權形式，具有一般民事權利的基本特征：首先，使用者權意味著主體在一定范圍內的意思自由。在“合理使用”這一特定范圍內，使用者可以做他所希望的事情。相反，合理使用是對著作權人的限制，在這一民事法律關系中，著作權人負有相應的民事義務，即服從使用者的意思而進行的作為或不作為（主要表現(xiàn)為不加禁止與干涉他人合理使用的不作為）。與一般民事權利一樣，使用者權首先是一種自由權，法律對該項權利的設定，就是為了劃定創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間自由的界限，使各民事主體的自由不致相互妨礙，從而實現(xiàn)精神領域社會關系的有序化；其次，使用者權意味著主體實現(xiàn)一定利益的可能性；使用者享有自由權并非最終目的，其目的在于運用這種自由權來實現(xiàn)自己的利益。在現(xiàn)實生活中，并非所有的利益都表現(xiàn)為權利，但使用作品的利益是使用者權的目的，該項權利的本質就是由著作權法保護的某種利益。在民法領域，一切法律關系都歸結為利益關系，當事人為自己設定、受讓權利，不過是將其作為實現(xiàn)自己利益的工具。使用者權是依法而存在的權利，同樣具有利益的功利目的，最后，使用者權具有法律保障性。沒有法律保障的權利為“裸體權利”，僅是一種事實狀態(tài)。因此，凡權利，必具有合法性，否則不成其為權利。使用者權之所以受法律保障，乃因為它是法律所設定的。法律之所以保障該項權利，其原因在于使用者權所反映的利益不違背立法者的要求，因而得到其認可并為法律賦予相應的救濟措施。

從科學的觀點看來，使用者權概念不僅意味著某種權利，還理應蘊含某種義務。傳統(tǒng)法學理論注重權利與義務的區(qū)別，多從權利概念推演義務概念，認為義務與權利是相對應的，即權利主體要享有和行使權利，就需要相對人承擔作為或不作為的責任，同樣，為了保證相對人享有和行使權利，該權利主體本身也必須承擔作為或不作為的責任。在這里，權利主體與義務主體的身份會出現(xiàn)“易位”。近年來，我國一些學者，注意到權利和義務的相互“關聯(lián)”作用，強調權利與義務的同一性。即將義務視為權利的特殊形態(tài)，是對象化了的權利，是主體和內容發(fā)生轉化的權利，申言之，每一權利主體只有盡其義務才有條件實現(xiàn)其權利并維護其權利。這一理論對我們全面準確把握使用者權概念是大有裨益的。就合理使用而言，權利是精神財富（利益）分配的法律技術手段，而義務則是保證這種精神財富分配正常進行的另一法律技術手段。各國著作權法大抵規(guī)定，在法律明確規(guī)定的情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。這表明，使用者權是一種有限制的利用權，只有履行了相應的義務，方可行使設定的權利。“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，意即如此。

對使用他人作品而享有利益進行一種“權利”性質的概括，反映了社會公眾關于精神產品利益需要的某種追求，“在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習慣權利不過是一種由法律規(guī)定為權利的習慣，因為權利并不因為已被確認為法律而不再是習慣，它不再僅僅是習慣。”使用者權不過是法律對這種習慣的認可，而不是統(tǒng)治者主觀任意的結果。同時，對使用者權的研究，也是把握現(xiàn)代著作權法時代脈博的需要。我們有必要遵從權利和義務并重的法律價值觀，從保護權利與協(xié)調利益相結合的角度，來探討著作權制度。正如日本學者滿田重昭所說的那樣，將法學者的主要任務局限于強調著作權法的重要性的時代已經過去了。今天，我們不僅需要說明著作權的重要性，更要深入考察著作權的本質。

參考文獻

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〔7〕《民法學》郭明瑞主編，北京大學出版社，2001年3月出版。

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