民事訴訟詢問機(jī)制研究
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編者按：本論文主要從交叉式詢問程序；職權(quán)式詢問程序；特殊式詢問程序等進(jìn)行講述，包括了交叉詢問的對(duì)象是證人、禁止進(jìn)行責(zé)難性詢問、禁止進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問、禁止提出與本案無關(guān)、重復(fù)或者可能造成誤解的問題、禁止進(jìn)行觀點(diǎn)的詢問、職權(quán)式詢問則是由法官直接向證人進(jìn)行發(fā)問、被告人可提出他自己過去與被害人具有性關(guān)系的證據(jù)等，具體資料請(qǐng)見：
在民事證據(jù)調(diào)查程序中，對(duì)證人證言的調(diào)查有兩種最為基本的方式，一種是交叉詢問，即由雙方當(dāng)事人對(duì)證人進(jìn)行主詢問和反詢問的方式，這是“當(dāng)事人主控型”證據(jù)調(diào)查程序中對(duì)證人調(diào)查的主要方式；另一種是職權(quán)式詢問，即由法官直接詢問，這是“法官主控型”證據(jù)調(diào)查程序中對(duì)證人調(diào)查的主要方式。兩者的區(qū)別是一種對(duì)抗與非對(duì)抗的區(qū)別。從世界各國(guó)的民事訴訟司法實(shí)踐來看，英美法系國(guó)家多實(shí)施交叉式詢問，大陸法系國(guó)家則多實(shí)施職權(quán)式詢問。日本民事訴訟庭審調(diào)查中，呈現(xiàn)出當(dāng)事人交叉詢問和法官職權(quán)詢問結(jié)合的狀態(tài)，不是單純地交叉詢問，也不是單純地職權(quán)詢問，可稱作結(jié)合式詢問。此外，針對(duì)一些特殊情況，詢問也有一些特殊的方式，可稱作特殊式詢問。這四種詢問方式，各有不同的詢問程序。
一、交叉式詢問程序
交叉式詢問一般有廣義和狹義兩種理解。狹義的交叉詢問僅指英文中的cross-examination，是指一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)傳喚的證人進(jìn)行的詢問，也可叫作反詢問。而廣義的交叉詢問則泛指當(dāng)事人輪流對(duì)證人進(jìn)行相互詢問，包括申請(qǐng)傳喚證人的當(dāng)事人一方對(duì)該證人進(jìn)行的主詢問(direct-examination/examination-in-chief)、對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該證人進(jìn)行的反詢問(cross-examination)、傳喚方進(jìn)行的再主詢問(redirect-examination)以及對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行的再反詢問(recross-examination)這一連串的詢問活動(dòng)。一般情況下是在廣義的基礎(chǔ)上來理解交叉詢問。
交叉式詢問是英美國(guó)家對(duì)證人實(shí)施證言調(diào)查的主要方式，它被美國(guó)著名證據(jù)法學(xué)家威格莫爾譽(yù)為發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的最有效裝置。究其原因，正如有學(xué)者所言，是因?yàn)榻徊嬖儐柌扇×藘煞N特殊的方式，一是對(duì)證人證言進(jìn)行多角度觀察，有助于法官?gòu)耐蛔C據(jù)源上觀察到證言的深刻性和全面性。根據(jù)訴訟的性質(zhì)，需傳喚何人為證人及如何對(duì)其進(jìn)行詢問，當(dāng)事人最清楚，同時(shí)，如何識(shí)破證人所供述之虛偽與否，則以對(duì)方當(dāng)事人最清楚。二是對(duì)證人證言可以全方位地，即通過對(duì)立面的設(shè)置和反詢問的運(yùn)用進(jìn)行質(zhì)證。反詢問者對(duì)于對(duì)方證人的作何證言，都注意其薄弱環(huán)節(jié)和各種可抨擊之處。而主詢問者則努力開掘本方證人的證據(jù)信息，捍衛(wèi)本方證人的證明能力。質(zhì)疑方法就是力圖在這種爭(zhēng)辯對(duì)抗之中把握案件的真實(shí)。①
交叉詢問的對(duì)象是證人，在英美國(guó)家證人是一個(gè)廣義的概念，包括當(dāng)事人和鑒定專家。交叉詢問的一般程序：由申請(qǐng)傳喚證人的一方當(dāng)事人對(duì)該證人進(jìn)行主詢問→由對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行反詢問→由申請(qǐng)傳喚證人的一方當(dāng)事人對(duì)該證人進(jìn)行再主詢問→由對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行再反詢問。主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問的范圍，與其詢問的性質(zhì)和目的有著直接的關(guān)系。主詢問的性質(zhì)是一種舉證，當(dāng)事人希望通過詢問證人獲得對(duì)自己事實(shí)主張有利的證言，并非為了責(zé)難證人，因而凡與案件事實(shí)有關(guān)而不屬于證據(jù)排除的情況，均在主詢問的范圍之內(nèi)。而反詢問的目的則是為了暴露證言的不可靠或者證人的不可信，從而動(dòng)搖對(duì)方當(dāng)事人事實(shí)主張的證據(jù)基礎(chǔ)。所以對(duì)反詢問的范圍可從兩方面來分析：一方面是在事實(shí)方面，反詢問以主詢問的詢問范圍為限，沒有經(jīng)過主詢問的案件事實(shí)，不能對(duì)其進(jìn)行反詢問；另一方面是在方法上，反詢問主要針對(duì)證人作證資格或者證言的證明力，包括證人品格、重罪前科、感覺缺陷、心理狀態(tài)、以前自相矛盾的陳述等各個(gè)方面。②再主詢問則是主詢問方為了維護(hù)和恢復(fù)主詢問時(shí)證詞的證明能力，澄清或者解釋對(duì)方當(dāng)事人反詢問提出的問題，抵銷反詢問帶來的不利影響，因而再主詢問的范圍以反詢問的范圍為限。再反詢問的作用與再主詢問類似，因而其范圍以再主詢問的范圍為限。依循主詢問、反詢問、再主詢問及再反詢問的順序，詢問范圍逐漸得到限制和縮小，如果在某一特定階段超越詢問范圍，則屬于不當(dāng)詢問，對(duì)方當(dāng)事人可以打斷詢問、聲明異議，法院應(yīng)就此作出裁定。
為了達(dá)到詢問目的，主詢問、反詢問、再主詢問和再反詢問具有一些基本規(guī)則。對(duì)于主詢問，較重要的詢問規(guī)則有四項(xiàng)：
(1)禁止進(jìn)行責(zé)難性詢問。責(zé)難性詢問是指主詢問方對(duì)傳喚的證人證言的可信性進(jìn)行質(zhì)疑。其根本理由在于己方證人一般都是友性證人，主詢問方應(yīng)當(dāng)對(duì)證人的誠(chéng)信性或者證言的可靠性作擔(dān)保。而責(zé)難性詢問則會(huì)影響證人供述的自由意志，具有迎合詢問者意思而進(jìn)行回答的危險(xiǎn)。因而一般情況下禁止主詢問方質(zhì)疑己方證人。
(2)禁止進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問。誘導(dǎo)性問題，是在提問中明示可能的答案，從而強(qiáng)烈地暗示證人按提問者的答案作出回答的問題。如傷害賠償案件中，律師問被告：“你根本沒有動(dòng)那把刀，這是不是事實(shí)？”這是典型的可能產(chǎn)生誤導(dǎo)的誘導(dǎo)性提問，又如詢問證人：“你是否干了……？”這是貌似中性的誘導(dǎo)性提問。③之所以要在主詢問中禁止誘導(dǎo)性問題，是因?yàn)榧悍阶C人一般都是友性證人，極有可能迎合主詢問者的意思進(jìn)行回答，這樣就有歪曲案件事實(shí)真相的危險(xiǎn)。如果不存在這種危險(xiǎn)或者出于證明效率的考慮，禁止主詢問方進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問也有例外。
(3)禁止提出與本案無關(guān)、重復(fù)或者可能造成誤解的問題。相關(guān)性是指證人證言所涉及的證據(jù)事實(shí)與本案無關(guān)或者證人證言對(duì)證據(jù)事實(shí)沒有證明力。提出不相關(guān)或者重復(fù)的問題，既浪費(fèi)訴訟時(shí)間，也不利于查明案件真相。而可能造成誤解的問題主要指復(fù)合式問題、否定式問題和未經(jīng)證明的問題等等。復(fù)合式問題，是一次提出兩個(gè)以上的問題要求回答，而且這種多重提問容易使問題模糊，證人也難以記住全部問題。例如問：“告訴法官和陪審團(tuán)當(dāng)時(shí)你在何處以及你是否和利什尼斯先生交談——他的首名叫什么？——而且，如果是這樣的話，告訴他們那談話是關(guān)于什么內(nèi)容的。”答：“好的。他說他的首名叫莫頓，還有……我忘了你問題的其他部分是關(guān)于什么內(nèi)容的。”否定式提問也易引起混亂，如問：“事實(shí)上，你并不知道被告當(dāng)時(shí)是否在那里，對(duì)不對(duì)？”答：“是的。”法官說：“稍等一下。該證人的意思是‘是的，我知道’，或者‘是的，實(shí)際上我不知道’，還是‘是的，被告是在那里？’”假定未經(jīng)證明之事實(shí)的問題是指將未經(jīng)證明、對(duì)方也尚未承認(rèn)的事實(shí)作為邏輯前提發(fā)問，在美國(guó)把這稱為“別有用意的問題”，如問“你什么時(shí)候不再吸毒？”而被告人并未承認(rèn)其吸過毒。這種詢問中實(shí)有誤導(dǎo)和強(qiáng)迫就范因素，因此亦被法律禁止。④
(4)禁止進(jìn)行觀點(diǎn)的詢問。觀點(diǎn)也稱作意見，是指陳述人依其特別知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)而作出的判斷。它與體驗(yàn)事實(shí)相對(duì)。禁止進(jìn)行觀點(diǎn)的詢問要求證人作證只能陳述自己體驗(yàn)的過去的事實(shí)，而不能將自己的判斷意見和推測(cè)作為證言的內(nèi)容。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第602條規(guī)定：“除非有證據(jù)足以確定證人對(duì)待證事項(xiàng)具有親身體驗(yàn)，否則其不能作證。”這也可稱為意見規(guī)則。其確立理由在于意見和推測(cè)并非證人的體驗(yàn)，因此在證據(jù)上并無用途，且容易導(dǎo)致立證混亂，還可能會(huì)因提供有偏見的推測(cè)意見而影響法官客觀公正地認(rèn)定案件事實(shí)。其適用前提是區(qū)分事實(shí)和意見。一般說來，觀察體驗(yàn)的情況為事實(shí)，推測(cè)、判斷的陳述為意見。但在某些情況下，兩者關(guān)系密切，難以完全分開，因此，對(duì)于直接基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的某些常識(shí)性判斷，不作為意見證據(jù)予以排除。例如：a.相比較事物的同一性和相似性；b.某種狀態(tài)。如車輛的快慢，人的感情等心理狀態(tài)；c.年齡與容貌；d.氣候；e.物品的價(jià)值、數(shù)量、性質(zhì)及色彩；f精神正常與否；g.物的占有和所有等。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》701條規(guī)定：“如果證人不屬于專家，則其以意見或推理形式作出證詞僅限于以下情況：(a)合理建立在證人的感覺之上；(b)對(duì)清楚理解該證人的證詞或確定爭(zhēng)議中的事實(shí)有益。”⑤
對(duì)反詢問，其詢問規(guī)則正好與主詢問相反，一般主詢問所禁止詢問的法則，反詢問則允許進(jìn)行。包括可以進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問，可以質(zhì)疑對(duì)方證人的作證資格和證言的可信性，為了攻擊證人（鑒定人）所作的不實(shí)陳述或者證明對(duì)方證人對(duì)反詢問的敵性，甚至允許反詢問方提出與本案無關(guān)的問題或者進(jìn)行重復(fù)發(fā)問。⑥對(duì)一些特殊證人，反詢問也具有特殊的法則。例如，專家證人的意見一般人難對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，美國(guó)聯(lián)邦法院在1921年通過弗賴依規(guī)則明確“普遍接受”是采信專家意見的主要尺度，但“普遍接受”的實(shí)質(zhì)是將法官采信證據(jù)的權(quán)力交給了一群“不懂行”的專家，因而美國(guó)聯(lián)邦法院通過多伯特案確定法官可以直接審查專家意見所依賴的事實(shí)資料和基本原理，這樣在反詢問中不僅允許進(jìn)行觀點(diǎn)的提問，還可以就觀點(diǎn)產(chǎn)生的事實(shí)和科學(xué)背景進(jìn)行提問，以保證專家意見的可信性。在刑事案件中，對(duì)于性侵害犯罪案件中的反詢問，一般還不允許被告人提出被害人過去性行為和性傾向的證據(jù)，以免在法庭調(diào)查中再一次使被害人受到傷害，不過此項(xiàng)法則仍有三項(xiàng)例外。(1)“憲法規(guī)定應(yīng)采用的”，這主要是基于保護(hù)被告人的通過“正當(dāng)程序”受審的權(quán)利；(2)為了間接說明不是被告人本人強(qiáng)奸了被害人，允許使用在偵查或?qū)彶檫^程中發(fā)現(xiàn)該被告不是該精液來源的證據(jù)或該被告人并沒有造成被害人傷害的證據(jù)；(3)為說明性行為是經(jīng)被害人同意的，被告人可提出他自己過去與被害人具有性關(guān)系的證據(jù)。⑦
這里還需注意，對(duì)于證人先前一致或者不一致的陳述，主詢問與反詢問的做法也截然相反。在主詢問中不允許主詢問方引用證人在庭審前具有相同的陳述來證明證人在庭審中陳述的可信性。簡(jiǎn)言之，不允許主詢問方提供先前一致證言，主要原因在于這種做法是“自我服務(wù)”和重復(fù)證明，同時(shí)也是“早熟的行為”，“在對(duì)方還根本沒有攻擊證人證言真實(shí)性時(shí)，絕無必要去進(jìn)一步證實(shí)之”。⑧但是在反詢問中則可以質(zhì)疑證人以前曾有過的自相矛盾的口頭或書面證據(jù)，簡(jiǎn)言之，允許反詢問提供證人先前不一致的證言，以攻擊其證言的可信性。
再主詢問的基本規(guī)則與主詢問相似，再反詢問的基本規(guī)則與反詢問相似。除此之外，再主詢問還有兩項(xiàng)重要規(guī)則：(1)如果反詢問攻擊證人證言的可靠性，主詢問方提出先前一致證言，以證明該證人在主詢問時(shí)作證并非虛構(gòu)；(2)為了澄清和解釋反詢問中提出的疑點(diǎn)，可以適當(dāng)擴(kuò)大反詢問的范圍，就反詢問沒有涉及的附帶事項(xiàng)進(jìn)行再主詢問。例如，反詢問方以文書或記錄的一部分進(jìn)行反詢問，那么主詢問方可以就文書或記錄的其他部分進(jìn)行再主詢問，這樣可以防止反詢問人利用詢問技巧斷章取義。
根據(jù)上述分析，交叉式詢問程序設(shè)立的主要目的是：旨在暴露對(duì)方證人的證言矛盾、錯(cuò)誤或者不實(shí)之處，以降低其證據(jù)的證明效力，或者證明這個(gè)證人是不可信的。另一目的還在于使對(duì)方證人承認(rèn)那些對(duì)本方有利的有關(guān)事實(shí)。其程序功能的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是自動(dòng)檢索。證人與本案是否存在某種利害關(guān)系，是否存在某種偏見、成見，對(duì)客觀事物的感知能力如何（如聽覺、視覺、嗅覺、記憶力等）以及精神狀態(tài)是否異常（如酗酒、吸毒）等，在以訴訟利己主義為假設(shè)前提的交叉詢問程序設(shè)計(jì)中，當(dāng)事人和律師為追逐訴訟利益避免陷入于己不利，會(huì)盡其可能地來維護(hù)或消除證人的適格和證言的可靠性，通過交叉詢問程序，證人的適格能力、證言的可靠性便可自動(dòng)檢索出來。二是對(duì)抗顯現(xiàn)。交叉詢問程序設(shè)計(jì)的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的主體是當(dāng)事人而不是法官，構(gòu)成了強(qiáng)對(duì)抗。當(dāng)事人通常是原事實(shí)的參與者，且與訴訟利益直接相關(guān)，故在訴訟中具有強(qiáng)烈的主動(dòng)性；法官雖然也會(huì)為發(fā)現(xiàn)真實(shí)盡到自己的責(zé)任，但法官作為事實(shí)的“局外人”且裁判者中立角色決定了其具有一定的限制性。交叉詢問程序設(shè)計(jì)的訴訟結(jié)構(gòu)是雙方當(dāng)事人針對(duì)證人，而不是法官單方針對(duì)證人，因此雙方當(dāng)事人、證人必須同時(shí)在場(chǎng)，構(gòu)成了對(duì)證人詢問的強(qiáng)對(duì)抗性。在這種對(duì)抗中，必然會(huì)在詢問方式和內(nèi)容上激勵(lì)當(dāng)事人及其人盡其所有地施展詢問技巧，以戳穿對(duì)方證人的謊言。通常證人不是“說謊專家”，在雙方幾乎刻薄的詢問中謊言終究會(huì)被戳穿，真相得以顯現(xiàn)。
二、職權(quán)式詢問程序
職權(quán)式詢問則是由法官直接向證人進(jìn)行發(fā)問，這是大陸法系國(guó)家尤其是法國(guó)、意大利民事訴訟中對(duì)證人進(jìn)行證言調(diào)查的主要方式。在法國(guó)與意大利，禁止當(dāng)事人直接向證人進(jìn)行發(fā)問，如果當(dāng)事人在法官詢問以后還有疑問，可以把這些問題交由法官來進(jìn)行。意大利《民事訴訟法》第253條規(guī)定：“事實(shí)審法官可就事實(shí)詢問被傳喚作證的證人。并且法官可以依職權(quán)或當(dāng)事人的請(qǐng)求向證人提出其認(rèn)為有利于查明案件事實(shí)真相的一切問題。禁止當(dāng)事人或檢察官直接詢問證人。”法國(guó)《新民事訴訟法》第214條規(guī)定：“當(dāng)事人不得打斷、責(zé)問或試圖影響證人作證，亦不得直接向證人發(fā)問、說話，否則，驅(qū)逐之。法官如認(rèn)為有必要，可以提出詢問證人之后當(dāng)事人向其提交的問題。”
法官直接向證人發(fā)問是否能夠發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，存在著正反兩種不同的觀點(diǎn)。支持者認(rèn)為，法官最了解自己需要什么信息以及應(yīng)對(duì)證人提出哪些詢問，因此這種詢問方式直接而且有利于案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。法官主持詢問，在采用自己認(rèn)為有益于發(fā)現(xiàn)真相的方式同時(shí)，還清楚哪些是違背法律的證明方式，從而有利于避免交叉式詢問當(dāng)事人運(yùn)用訴訟技能對(duì)裁判者進(jìn)行誤導(dǎo)的情況出現(xiàn)。與此相對(duì)照的是在交叉式詢問中，裁判者的思維視野在訴訟時(shí)間和空間上都受到一定的限制。反對(duì)者認(rèn)為，法官要同時(shí)承擔(dān)幾項(xiàng)任務(wù)，審查證人、專家證人的陳述，進(jìn)行直接詢問，同時(shí)又進(jìn)行交叉詢問，由于這些任務(wù)的性質(zhì)不同，可能會(huì)對(duì)法官造成很重的心理負(fù)擔(dān)，從而不能正確地評(píng)價(jià)案件事實(shí)。在一份著名的判決意見書中，英國(guó)上訴法院指出：“親自進(jìn)行詢問的法官……可以這么說，是屈尊降至競(jìng)技場(chǎng)中，容易被沖突的灰塵遮住視線，他不知不覺地喪失了自己冷靜和不帶偏見觀察的優(yōu)勢(shì)。”只有對(duì)抗制中的交叉詢問才能有效地發(fā)現(xiàn)案件真相，在這一制度下，雙方當(dāng)事人為了自己的利益，會(huì)盡力地挖掘?qū)悍接欣恼擖c(diǎn)和論據(jù)，這使得處于中立地位的第三方可以全面掌握案件的有關(guān)材料，從而得出可能最完全的事實(shí)真相。⑨
實(shí)際上，職權(quán)式的詢問方式能夠發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，這一點(diǎn)早有定論。從心理學(xué)的角度來講，認(rèn)識(shí)主體根據(jù)自身的認(rèn)識(shí)需要有針對(duì)性對(duì)證據(jù)信息性展開調(diào)查，可以不為訴訟技巧以及證言引出方式所誤導(dǎo)。不過，對(duì)于職權(quán)式詢問和交叉式詢問在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相方面的優(yōu)劣，學(xué)者的觀點(diǎn)分歧很大。交叉式詢問向法官所呈現(xiàn)的，如同有學(xué)者所指出的那樣，是“兩組截然不同的案件事實(shí)，這兩組案件事實(shí)如同黑夜中行駛的汽車，散發(fā)出兩柱光亮，法官需要判斷的，是這兩柱光亮哪一柱更亮。”⑩因而，交叉式詢問方式更容易遭受“強(qiáng)烈的黨派性、將尋求正義歪曲為智力游戲以及賦予富裕的當(dāng)事人和‘重復(fù)的游戲者’不公平的優(yōu)勢(shì)”這三個(gè)方面的批評(píng)。(11)不過，在充斥著個(gè)人主義、自由競(jìng)爭(zhēng)以及與其相適應(yīng)的道德觀念和法治政治的美國(guó)文化中，這樣一種競(jìng)爭(zhēng)式的事實(shí)認(rèn)定方式是適合的。而且在尊重當(dāng)事人訴權(quán)和主體地位方面，交叉式詢問似乎比職權(quán)式更容易受到認(rèn)同和公眾的接受。鑒于交叉式詢問法官作用過于消極的情況，美國(guó)更加強(qiáng)調(diào)在庭審中作為“訴訟管理者”的作用。例如，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第611條(A)款規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)詢問和提證的方式和順序進(jìn)行合理的控制，以便于(1)使得詢問和提證的效果有利于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，(2)避免不必要的時(shí)間耗費(fèi)，(3)保護(hù)證人免遭騷擾和免受不適當(dāng)之尷尬。”這些做法有效地提高了訴訟效率，控制了當(dāng)事人舉證活動(dòng)的任意性。
在大陸法系國(guó)家除少數(shù)國(guó)家外，通常禁止當(dāng)事人對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問。我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)庭審中詢問證人程序未作詳細(xì)規(guī)定，僅在《民事訴訟法》第125條中規(guī)定：“當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。”由此可見，我國(guó)《民事訴訟法》似乎未禁止詢問方式，庭審中當(dāng)事人可以向證人發(fā)問，但必須首先經(jīng)法庭同意。當(dāng)事人除了經(jīng)法庭允許直接向證人發(fā)問外，也可將自己的問題提交法官由法官詢問證人。由于《民事訴訟法》沒有規(guī)定證人詢問程序，實(shí)務(wù)中各地詢問證人的程序不盡相同，基本程序是：當(dāng)事人向法院提出證人名單及身份證明→法官庭前初步審查決定證人是否出庭→通知證人出庭或告知當(dāng)事人所提出的證人不符合出庭條件的理由→庭審中法官傳喚證人到庭核實(shí)證人身份→告知權(quán)利義務(wù)→證人宣誓或者宣讀作證保證書或口頭保證→證人就知道的案件事實(shí)向法庭綜述作證→證人提出方可以請(qǐng)求向證人發(fā)問→相對(duì)一方可以請(qǐng)求向證人發(fā)問→法官根據(jù)案情詢問證人。根據(jù)實(shí)務(wù)運(yùn)作程序看，對(duì)證人的詢問主要由法官承擔(dān)并由法官始終指揮詢問程序進(jìn)行，當(dāng)事人在詢問過程中的訴訟行為受法官的控制，當(dāng)事人及人須經(jīng)法庭許可才能向證人發(fā)問，詢問屬于補(bǔ)充性詢問，其始終處于一種消極被動(dòng)地位。因此，我國(guó)民事訴訟中當(dāng)庭詢問證人的操作程序更傾向于職權(quán)式詢問程序的特征。三、結(jié)合式詢問程序
結(jié)合式詢問是一種旨在希望同時(shí)發(fā)揮交叉詢問和職權(quán)詢問優(yōu)勢(shì)的詢問方法。日本是實(shí)施結(jié)合式詢問的代表國(guó)家，其民事訴訟中規(guī)定的主要程序?yàn)椋悍ㄔ涸诓杉{了詢問證人的申請(qǐng)以后，除證人到庭的情形外，應(yīng)在指定期日傳喚證人→在合議制審理方式下，由審判長(zhǎng)審查出庭證人的身份→原則上證人要進(jìn)行宣誓（《日本民事訴訟法》第285條）→由申請(qǐng)證據(jù)的當(dāng)事人進(jìn)行主詢問→由對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行反詢問（《日本民事訴訟法》第294條第1款）→在當(dāng)事人詢問終了之后，由審判長(zhǎng)進(jìn)行補(bǔ)充性詢問。但是，如審判長(zhǎng)認(rèn)為必要時(shí)，可以隨時(shí)自行詢問或在主詢問過程中準(zhǔn)許對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行反詢問（《日本民事訴訟法》第294條第2、3款），同時(shí)，基于訴訟指揮上的必要，審判長(zhǎng)對(duì)當(dāng)事人所進(jìn)行的詢問，可以限制其無關(guān)的、已重復(fù)的或有欠妥當(dāng)?shù)脑儐枴?/p>
日本原先的民事訴訟詢問證人方式完全照搬德國(guó)，根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的理論，證人作證是公民對(duì)國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)，只有法官才有權(quán)詢問證人，其他任何人未經(jīng)法官同意不得任意詢問證人，同時(shí)禁止律師在庭審之前與證人接觸。為了改變這種過分職權(quán)化的做法，日本在第二次世界大戰(zhàn)后引入了美國(guó)的交叉詢問方式，希望在民事訴訟中更加體現(xiàn)尊重當(dāng)事人主體地位以及限制法官審判權(quán)力。不過這一做法并未達(dá)到如期的效果。其主要原因，如同有學(xué)者分析的那樣，主要有三個(gè)方面，一是日本采取了單純肢解移植的方式，并未吸收美國(guó)民事訴訟程序與此相配套的制度，因而難以發(fā)揮交叉詢問在美國(guó)民事訴訟中原有的功能。二是沒有設(shè)置證據(jù)開示程序，雙方在詢問前對(duì)彼此掌握的證據(jù)材料并不了解，因此在主詢問以后，交叉詢問無法正常展開。三是基于交叉詢問的需要，允許律師接觸證人的做法，由于缺乏相應(yīng)的律師倫理規(guī)制，反而使法庭認(rèn)為證人證言可能受到律師的“輔導(dǎo)”，而變得更不可信。(12)
日本的這種結(jié)合式詢問程序，兼顧了效率與公平，克服了前兩種詢問程序所固有的弊端，具有值得吸取和借鑒的經(jīng)驗(yàn)價(jià)值。我國(guó)目前實(shí)務(wù)中采取的職權(quán)式詢問程序，由法官為主展開詢問效率雖高，但往往不便于查明案情真相，反而有助于滋長(zhǎng)法官先入為主、唯我獨(dú)尊的積習(xí)。(13)我國(guó)民事訴訟中在證人詢問程序的模式選擇上，筆者的意見是應(yīng)當(dāng)結(jié)合兩大法系的各自長(zhǎng)處和優(yōu)點(diǎn)，采取兼收并蓄、趨利避害的現(xiàn)實(shí)做法，實(shí)行審判長(zhǎng)指揮下的交叉式詢問。由于我國(guó)《民事訴訟法》并未限制詢問方式，故進(jìn)行交詢問并無法律障礙。問題是實(shí)務(wù)中在詢問方式上不明顯存在主詢問與反詢問的區(qū)別，反詢問的一個(gè)顯著特征是由當(dāng)事人就不利于自己的證人所作證言提出誘導(dǎo)性詢問，借以暴露證人證言的矛盾之處或者是法庭對(duì)證人證言的真實(shí)性、可靠性產(chǎn)生懷疑。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》第60條第2款規(guī)定：“詢問證人、鑒定人、勘驗(yàn)人不得使用威脅、侮辱及不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式。”言下之意是可以采取適當(dāng)引導(dǎo)的言語和方式，也就是說，是可以采取誘導(dǎo)性詢問的。對(duì)詢問證人的程序，筆者提出以下建議：在證人宣誓后，由法官引導(dǎo)證人綜述其知道的有關(guān)案件的事實(shí)→由提出證人一方當(dāng)事人對(duì)證人進(jìn)行主詢問→由提出證人的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行反詢問→再主詢問→再反詢問→法官詢問證人。在借鑒交叉式詢問程序的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意發(fā)揮職權(quán)式詢問程序中法官的管理優(yōu)勢(shì)。為此應(yīng)當(dāng)注意：(1)法官根據(jù)案情可以隨時(shí)對(duì)證人進(jìn)行詢問；(2)法官應(yīng)及時(shí)制止對(duì)證人進(jìn)行與本案無關(guān)的詢問；(3)法官應(yīng)及時(shí)制止對(duì)證人進(jìn)行誤導(dǎo)、不當(dāng)重復(fù)、有傷風(fēng)化的詢問；(4)當(dāng)事人對(duì)本方證人所提供的證人，禁止誘導(dǎo)性詢問，但該證人出現(xiàn)敵意的除外；(5)允許對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提出的證人進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問；(6)對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提出的證人進(jìn)行詢問一般應(yīng)限于證人所主動(dòng)陳述的范圍或與此有關(guān)的任何事項(xiàng)。
四、特殊式詢問程序
除上述三種詢問方式以外，對(duì)于法庭調(diào)查的一些特殊情況，各國(guó)民事訴訟法中還規(guī)定了一些特殊的詢問程序，這可謂特殊式詢問程序。根據(jù)筆者的不完全歸納，特殊式詢問主要有對(duì)質(zhì)式、喚醒式和關(guān)照式三種詢問方式。
對(duì)質(zhì)式詢問是就同一事實(shí)組織兩人或兩人以上當(dāng)面質(zhì)詢?cè)憜柕囊环N特殊詢問方式，是司法人員從對(duì)質(zhì)雙方的陳述中取得證據(jù)或檢查證據(jù)的一種補(bǔ)充手段。(14)在民事訴訟中對(duì)質(zhì)詢問的一般情形是，兩個(gè)或兩個(gè)以上證人之間、證人與當(dāng)事人之間對(duì)同一事實(shí)陳述存在尖銳矛盾時(shí)，法官就同一事實(shí)組織兩個(gè)或兩個(gè)以上證人或證人與當(dāng)事人當(dāng)庭質(zhì)詢?cè)憜枺瑥亩鴮彶榕袛嘧C言是否具有可信性的一種方式。對(duì)質(zhì)詢問在各國(guó)民事訴訟法中都有規(guī)定，如德國(guó)《民事訴訟法》第394條第1款規(guī)定，證言相互矛盾的幾個(gè)證人，可以使之相互對(duì)質(zhì)；奧地利《民事訴訟法》第339條第4款規(guī)定，二人以上的證人相互之間存在矛盾時(shí)，可使證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)。之所以稱對(duì)質(zhì)詢問一種特殊的詢問方式，主要原因在于：(1)它有別于一問一答的普通詢問方式，可能是一個(gè)問題多個(gè)證人或當(dāng)事人回答，稱之為“一問多答”；(2)它只是在兩個(gè)或兩個(gè)以上證人或當(dāng)事人就同一事實(shí)存在矛盾的情況下，為了澄清案件事實(shí)而使用的詢問手段；(3)對(duì)質(zhì)過程需要有法官的主持。從法理來講，對(duì)質(zhì)是當(dāng)事人的一項(xiàng)質(zhì)證權(quán)利，但是對(duì)質(zhì)的目的是向法庭澄清矛盾的事實(shí)，因而需要有法官的主持。
喚醒式詢問是一類更為特殊的詢問方式，它是針對(duì)證人暫時(shí)忘記案件事實(shí)某些事項(xiàng)的現(xiàn)象，允許詢問主體通過一些提示性和誘導(dǎo)性的問題，幫助證人恢復(fù)對(duì)案件事實(shí)的記憶。證人暫時(shí)忘記案件事實(shí)的現(xiàn)象，在訴訟中是很常見的。時(shí)間的流逝、記憶能力的減退、法庭審判的威嚴(yán)氣氛都可能使得證人感到緊張，從而暫時(shí)忘記案件事實(shí)，因而需要通過提示案件事實(shí)的一些典型特征來幫助證人恢復(fù)記憶，從而向法庭準(zhǔn)確地陳述其所知道的案件事實(shí)。這也是一種詢問方式，有學(xué)者認(rèn)為這叫作“刷新記憶”，(15)筆者認(rèn)為稱“喚醒”更為妥當(dāng)。對(duì)于喚醒式詢問允許采取的材料的范圍以及相關(guān)程序，不少國(guó)家作了比較詳細(xì)的規(guī)定。以澳大利亞為例，在1995年《證據(jù)法》第32條規(guī)定：“(1)在作證過程中，證人不得使用文件來恢復(fù)其某事實(shí)或意見的記憶，除非得到法庭允許。(2)法庭在決定是否準(zhǔn)許時(shí)，可以考慮但不限于下列事項(xiàng)(A)在不使用文件的情況下，證人是否能夠足夠地回憶起有關(guān)事實(shí)或意見；(B)證人準(zhǔn)備使用的文件是否是下列文件或者下列文件的副本：(a)該文件是證人就其記載的事件的記憶清晰時(shí)，由該證人書寫或者制作的，(b)證人認(rèn)為在當(dāng)時(shí)記錄準(zhǔn)確的文件。(3)如果證人在作證時(shí)使用了某文件來喚醒其關(guān)于某事實(shí)或意見的回憶，則經(jīng)法院許可，證人可以將該文件中與該事實(shí)或者意見有關(guān)的部分作為證言的一部分當(dāng)庭朗讀。(4)根據(jù)當(dāng)事人的要求，法院可以作出其認(rèn)為適當(dāng)之指示，保證將該文件與訴訟有關(guān)的部分提交給該當(dāng)事人。”(16)
關(guān)照式詢問是指針對(duì)一些弱勢(shì)證人在詢問時(shí)所采取的一些關(guān)照措施。弱勢(shì)證人主要是指未成年人、因生理和精神上的疾病而在作證能力方面受到削弱的人，以及受到恐嚇的證人，對(duì)于這些證人如果采用通常的詢問方法，勢(shì)必不利于他們的身心健康以及人身安全。在詢問過程中采取特定的保護(hù)措施，不僅可維護(hù)這些弱勢(shì)證人應(yīng)有的權(quán)利，而且能夠保證他們陳述案件的真實(shí)情況。這種在詢問中針對(duì)弱勢(shì)證人所采取保護(hù)措施的做法，實(shí)際上也是一種特殊詢問方式，筆者將其稱作關(guān)照式詢問。縱觀各國(guó)法律規(guī)定，關(guān)照方法多種多樣，大致有8種：
(1)屏蔽關(guān)照作證，即在證人席周圍采取遮蔽物，使得證人不能看見當(dāng)事人，而證人本人仍然身處法庭提供證言的措施。實(shí)際上，筆者認(rèn)為，經(jīng)審查確認(rèn)讓證人帶上面具進(jìn)行法庭作證，可以算是屏蔽關(guān)照最為簡(jiǎn)潔和直接的關(guān)照措施。(2)網(wǎng)線關(guān)照作證，是指證人通過實(shí)時(shí)電視網(wǎng)線或者其他裝置作證，而不親自出席法庭作證的一項(xiàng)措施。網(wǎng)線關(guān)照的功能與屏蔽關(guān)照相同，即使得證人不會(huì)面對(duì)當(dāng)事人。(3)錄像關(guān)照作證。錄像關(guān)照是指針對(duì)兒童證人使用錄像證據(jù)，這樣有利于提高兒童證言的全面性和精確性。對(duì)于使用錄像證據(jù)的好處，國(guó)外有些學(xué)者認(rèn)為可以使得證人的陳述更加接近案件的發(fā)生時(shí)間，使得證人的陳述更加完整，并且不會(huì)受到以后的提問和反復(fù)陳述所帶來的污染，同時(shí)可以使法庭觀察會(huì)見證人時(shí)的舉止，有利于解決在提問時(shí)所提的問題是否適當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。(17)(4)回避關(guān)照作證。是指要求特定的人回避，以便證人能夠在被要求回避的人看見的情況下進(jìn)行作證。(5)角色關(guān)照作證。所謂角色關(guān)照，主要指在英國(guó)法庭中，法官可以除去假發(fā)或者法袍以減輕法庭莊嚴(yán)肅穆的氣氛對(duì)特定證人所帶來的恐懼感。筆者認(rèn)為，法庭除去假發(fā)或者法袍，實(shí)際上有一定的心理學(xué)依據(jù)。心理學(xué)中有一種“角色同化”的現(xiàn)象，即特定人容易對(duì)衣著、言行與其相似的人產(chǎn)生心理認(rèn)同，消除心理障礙，從而吐出其心中的秘密。因而法庭的這種關(guān)照措施，可以稱之為“角色關(guān)照”。(6)中介關(guān)照作證。即在詢問中使用中介人來進(jìn)行詢問。詢問證人時(shí)，可能會(huì)存在語言交流或者解釋方面的一些問題或者障礙，因而需要使用中介人就向證人提出的問題，同證人進(jìn)行交流，并在必要的情況下就提問和證人的回答向證人或者有關(guān)人員作出解釋。翻譯是一種中介關(guān)照，除此之外，還會(huì)碰到中介人就律師提問使用的復(fù)雜術(shù)語向證人作出說明這種中介關(guān)照。(7)陪伴關(guān)照作證。即在詢問特殊證人時(shí)可以允許其法定人或者其他長(zhǎng)者在場(chǎng)，以消除特殊證人的心理恐懼感。(8)硬件關(guān)照作證。即對(duì)于有殘疾或者患病的證人由法庭提供適當(dāng)?shù)难b置，使得其能夠回答提問或者與當(dāng)事人溝通。由于這些關(guān)照措施都是針對(duì)特殊的證人、特殊的情況以及個(gè)案而言，因而也可以稱作是一種特殊詢問方式。
我國(guó)《民事訴訟法》中未明確上述特殊程序，可以根據(jù)國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況引進(jìn)。
綜上，由于我國(guó)《民事訴訟法》沒有對(duì)證人的當(dāng)庭詢問程序作詳細(xì)規(guī)定，實(shí)務(wù)中各地適用的程序不盡一致，程序公正和實(shí)體公正受到一定程度的影響。因此，對(duì)民事訴訟證人當(dāng)庭詢問程序的研究具有較強(qiáng)的理論和現(xiàn)實(shí)意義，可以為我國(guó)《民事訴訟法》修改中規(guī)定證人當(dāng)庭詢問程序提供有益的準(zhǔn)備。
