商標侵杈歸責研究

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編者按：本論文主要從過錯責任原則；無過錯責任原則；商標侵權歸責原則的適用選擇等進行講述，包括了過錯責任原則的含義、過錯責任原則效率性分析、無過錯責任原則的含義、我國商標立法的新選擇、最高立法機關借助于對商標法的最近一次修改、過錯責任原則，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則等，具體資料請見：

論文摘要：歸責原則是民事侵權行為理論中的核心問題，是確定行為人實施的侵權行為所要承擔民事責任的根據和標準，是侵權法功能的集中體現，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標侵權歸責原則，通過對過錯原則、無過錯原則的論述，思考在商標侵權領域內，應建立怎樣的歸責原則。

論文關鍵詞：商標侵權歸責原則

一定的歸責原則體現著民法的基本原則和價值取向，是民法基本原則在侵權法領域的具體化，決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法，是司法人員處理侵權糾紛案件的指導和根據。因此，歸責原則在整個侵權法包括在知識產權侵權損害構成中居于核心地位，侵權法上的歸責原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責事由，以及將什么作為歸責事由的問題。本文從過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較。

一、過錯責任原則

(一)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則，它以過錯為責任的構成要件、歸責的最終要件和確定責任范圍的依據。有過錯才承擔責任，沒有過錯就不承擔責任，以此來判斷其對造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。過錯，實際上指“行為人在實施加害行為時的某種應受非難的主觀狀態，此種狀態是通過行為人所實施的不正當的、違法的行為所表現出來的。過錯也體現了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人利益的行為的否定評價和非難。過錯是行為人在法律上應負責任的重要根據。砌早在羅馬時代就流行“無過失無責任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規定：“使他人發生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應負賠償責任”；“任何人不僅對于因其行為所生之損失，而且對其因過失和疏忽造成損害應負賠償責任。’’圓后來的1900年德國民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯在整個侵權法體系中具有核心意義。所以，美國學者莫里斯說“如果簡單的概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯。侵權行為法中過錯責任原則的確立是法律文明進步的標志之一，它在填補損害結果，實現社會正義等方面都發揮了巨大作用。我國民法通則第一百零六條也將過錯責任確認為民事責任的一般原則，是我國社會市場經濟要求的體現。這有利于提高人們的守法觀念，增強維護社會秩序的自覺性和工作責任心。使人們盡到合理的注意義務，努力避免可能發生的損害.

(二)過錯責任原則效率性分析

由于傳統的民法理論沒有把知識產權侵權作為一種特殊的民事侵權對待，故理論和實踐中順理成章地把一般民事侵權所體現的“過錯原則”作為知識產權侵權的歸責原則。我國很多學者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規定作為知識產權侵權行為歸責原則的國內根據。另外，商標法屬于知識產權法范疇，知識產權的侵權與法律保護均具有顯著的國際性，商標侵權與法律保護也具有這種屬性。

我國加入WTO后，基于對保護知識產權方面的有關承諾，知識產權世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》(Tirps協議)成為完善我國知識產權法所必須的法律依據之一。Tirps沒有明確規定侵權的歸責原則。協議第45條第l款規定”司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動”。根據該款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為。可見，構成知識產權侵權的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償侵權損失責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。此條款肯定了知識產權侵權，當然包括商標侵權損害賠償在一定程度上的一個基本原則為過錯責任原則。這與我國《民法通則》及《商標法》等修改后的知識產權法律確認的歸責原則基本是一致的。

但是，過錯責任原則雖然有其巨大優勢，但在商標法中全面適用過錯責任原則有其致命的弱點，即舉證責任的分配問題。過錯責任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對于商標專用權頗為不利。商標權的公開性使權利人既難以控制他人對于商標的利用，又難對他人的這種利用的主觀過錯進行舉證。實踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對權利人的進一步保護，學術界主張在包括商標侵權的知識產權侵權的歸責原則上對過錯原則進行修正和補充。

二、無過錯責任原則

(一)無過錯責任原則的含義

“無過錯責任原則”是指無論是否有過錯，只要造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害有關的人承擔民事責任的確認責任的準則，執行這一原則，主要不是根據責任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據行為人的活動及其所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，而由法律規定的特別的責任，所以學說上又稱為“客觀責任或“危險責任”。也有學者把它稱為“嚴格責任”。

無過錯責任原則于19世紀確立，壓力主要來自工業災害及鐵路交通事故，無過錯責任的基本思想不在于對危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念。現代工業社會發生的意外災害使受害人明顯處于劣勢，企業規模的逐步擴大和生產產品的逐步復雜，使人們時刻生活在危險中。而企業在獲取利益的同時，也是危險源頭的制造者，所以應當承當無過錯責任。當然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責任過重。我國在產品責任、高度危險作業、監護人責任、環境保護責任等情況下均采用無過錯責任。這也是基于我國民法的公平原則，是對損害的特別救濟。

(二)我國商標立法的新選擇

在商標侵權的歸責原則中引進無過錯責任原則是十分必要的，筆者認為是有合理性的，其理由主要出于以下三點：

其一，有利于保護商標權人合法權益。將銷售侵犯商標權商品的行為以無過錯原則來認定，對不法經銷商具有一定的威懾力，使其不能規避法律，不能以主觀上不知或不應知是侵權商品而逃脫法律制裁，從而對商標權人保護更充分。對商標權人而言，好處在于把舉證責任義務給了侵權人。

其二，適用無過錯責任原則可以抒解權利人的舉證困難，克服過錯責任原則的弱點。解決了商標權人因難以提出侵權人“明知”的證據而得不到保護的現象。不會使商標權人負擔過重(包括心理上和經濟上的負擔)，因為權利人要證明行為人主觀狀態及其注意程度比較困難。無過錯原則認定侵權只看客觀事實，便于操作，并且更科學，實踐中易于操作。

其三，國際相關立法的發展趨勢如此，我國應與其保持一致。美、法、英、德等發達國家都視侵犯知識產權行為是一種特殊侵權行為，或全面適用無過錯原則，或以無過錯原則為基本原則以過錯原則為例外，或區分適用兩原則英美法系國家以判例法的形式確認了無過錯責任原則。德國商標法第十四條規定“受害人可訴請對于有再次復發危險的侵權行為，現在就采取下達禁令的救濟，如果侵權系出于故意或出于過失，則還可以同時訴請獲得損害賠償。”因此，在某些特殊侵權行為中也應適當引用無過錯原則，但必須又有法律特別規定。

三、商標侵權歸責原則的適用選擇

我國加入世貿組織后，知識產權理論界和實踐部門對如何符合TRIPS的要求，討論相當活躍而且隨著社會的進步，商標這種特殊的無形資產的國際性程度越來越高，人們對于它的關注也越來越多，由此引發的糾紛特別是世界性的，跨國界的也愈演愈烈，所以對于有關商標侵權歸責原則的國際性討論也是日趨激烈。

從我國立法現狀來看，對商標權侵權行為的過錯推定原則和無過錯原則已有適用。在商標權侵權歸責原則上，究竟采取過錯責任原則過錯推定原則還是無過錯責任，應當以其基本理念為標準，在這些基本理念之下，結合實際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國商標權侵權歸責原則。同時要正確的看待我國的現實情況，要充分結合國情，不能盲目的全搬國際條約，不能在對國際協定和我國立法、執法現狀兩頭都理解不確切的情況下，對我國商標權司法保護水平盲目下結論，造成誤導和執法失誤。過錯推定責任原則是從權利人的角度出發，能夠糾正過錯責任原則對權利人舉證要求過苛而對商標侵權人失之過寬與無過錯責任原則對權利人保護比較充分而對商標使用人失之過嚴這兩者的偏差。

我國最高立法機關借助于對商標法的最近一次修改，將我國的商標侵權立法從過去的過錯責任原則時代推進到了現今的無過錯責任原則時代。但無過錯責任原則也存在局限性任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。

從我們上文對過錯責任原則和無過錯責任原則的分析來看，采用無過錯責任原則顯然要比過錯責任原則更有助于在商標侵權當事人之間達成利益均衡，更有助引導人們正確行為，更有助于達成“以侵權制度制止侵權”的目的。換句話說，我國商標立法現今的選擇不僅應當繼續保持，且應當發揚光大。

四、結語

我們可以看見我國商標法侵權責任規定的不足，而這不足在平常的司法實踐中似乎沒有很好地揭示出來。如果不很好解決這個問題，將影響我國正常的市場競爭秩序的建立和維護，影響我國在供界經濟貿易中作用的進一步發揮。因此，對商標侵權責任的制度設置應當有一個總體的價值評價和衡量，以保持法律本身的正義性和市場競爭的合理性。