不動產善意取得機制
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編者按：本論文主要從不動產善意取得制度概述；建立不動產善意取得制度的必要性及國外立法之借鑒；不動產善意取得的構成要件等進行講述，包括了善意取得制度概述、善意取得的價值取向、不動產善意取得理論的不同學說、我國現有規定、受讓人須為善意、受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權等，具體資料請見：
內容摘要：不動產是否適用善意取得，因各國對登記效力規定不一而異，長期以來在我國民法學界也一直存有較大爭論。從保護交易安全及第三人的利益保護角度，筆者認為我國應建立不動產善意取得制度，同時注意對不動產原權利人的保護
關鍵詞：不動產善意取得交易安全登記信賴公信力
[案情]
1987年11月9日，A公司與某村合作社簽訂《合建樓房協議書》，約定：合作社以其約2.16畝自留地作建房用地，A公司出資建設，雙方合作建房。工程建成后，合作社使用該房產的二層，A公司使用該房產的一層。嗣后，A公司取得該房產一、二層的權屬證書。2000年12月A公司與某銀行簽訂《借款合同》，向銀行借款200萬，并簽訂《抵押合同》，將該房產的一、二層抵押給銀行作為借款的擔保。后雙方到房管部門辦理了抵押登記。2003年12月A公司因欠銀行借款無力歸還，將該房產的一、二層交付給銀行作為抵債物，并已辦理過戶手續。2004年1月，合作社得知該房產一、二層均已由A公司抵債給銀行，并已登記于銀行名下。遂以市房管局為被告、A公司與銀行為第三人起訴至法院，要求法院撤銷被告向銀行頒發的《房地產權證》，并重新確認上述房產的二層為其所有。經審查，該房產二層確應為合作社所有，市房管局審查不嚴，初始登記時將二層房產錯誤登記為A公司所有。
本案銀行同意A公司借款、抵押并抵債，均是基于A公司對上述房地產的權屬已登記于房產部門取得權屬證書，有實現債權的擔保，減抵了貸款的風險。后經雙方協議抵債，并通過辦理過戶手續，將房地產權屬登記于銀行名下，若撤銷該房產登記，則必然使銀行面臨喪失房地產權，需另向A公司追償借款的局面。而A公司正是因為無力還款，才以房產抵債，那在這個時候，其往往已不可能有還款能力，銀行將失去收回貸款的可能，利益必然受到損害；如法院不判決撤銷登記，則實際權屬人合作社的利益將無法得到保障。依據依法行政原則，房產登記機關要撤銷銀行的登記；而依據法的安定性原則，銀行作為善意第三人有正當理由相信房產登記合法有效，如果隨意撤銷，相對人將無法預測自己交易的安全性，會影響整個社會的交易安全，由此產生了依法行政原則與法的安定性的矛盾。法的安定性屬于法的基本價值，法律只有確保穩定性，法的可預見性功能方能實現。法的安定性的喪失，必然導致依法行政的最終落空。因此，從根本上說，法的穩定性應優先于依法行政。當然，法的安定性原則優先的前提是第三人基于對物權公示制度的信賴，善意并且有償取得物權。前案中，銀行是在完全不知情的情況下取得該房產的，如果允許房管局隨意撤銷登記行為，這必將影響房產交易市場的秩序。因此，確立不動產所有權善意取得制度至關重要。這也正是我國目前物權法立法中備受爭議的話題。
一、不動產善意取得制度概述。
1、善意取得制度概述。
善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。[1]一般認為，善意取得制度起源于古代日耳曼法中的“以手護手”原則。在日耳曼法上，“以手護手”原則是一項物的追及制度。歷經了漫長歲月，形成了不同的學說。1900年，隨著《德國民法典》的正式頒布，善意取得制度正式確立，現已在諸多市場經濟國家確立起來。善意規則一般不適用于不動產的所有權轉移。
2、善意取得的價值取向。
善意取得的基本價值取向是保護交易安全。在社會生產各不節中，產品的交換扮演了非常重要的角色。隨著社會經濟的發展，交易日益頻繁，如果參與交易的善意受讓人完全承擔從無權利人手中不能取得權利的風險，不僅會使交易主體因畏懼承擔此種風險而喪失參與交易的積極性，也會使必須參與交易的受讓人為避免此種風險而不得不花費大量時間和精力去逐一調查交易標的物的權利歸屬真相，從而增加交易的成本，有礙交易的發展，從交易中的受讓人與交易標的物的真實權利人之間的利益平衡來看，完全由受讓人承擔從無權利人手中不能取得權利的風險，屬于有失公平；如果從整個社會利益的角度來看，這樣做妨礙了社會經濟的發展，損害社會生活的整體利益。善意取得即在保護交易安全與真實權利人固有權利之間，選擇了優先保護前者，從而形成了以保護交易安全為其價值取向的一項獨立的物權制度。
3、不動產善意取得理論的不同學說。
（1）否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還。[3]
至于不動產，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，[4]“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”[5]故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”[6]即使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上。”[7]對于“已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”
（2）肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。該說認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規則的立場，確認買賣關系有效。[9]并且，在現代社會中，”無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生“，[10]因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以”交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易“為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。
筆者認為，事實上，對于不動產善意取得制度能否成立的根本問題在于不動產法定的公示方式即登記是否具有公信力。如果沒有公信力，善意取得制度當然也就不可能存在，如果有公信力，則當然存在善意取得制度。如果登記有有公信力，而又不給予第三人以善意保護，那如何體現不動產登記的公信力呢？我國承認不動產登記的公信力，若又否定不動產取得制度，豈非自相矛盾？
4、我國現有規定。
我國《民法通則》沒有規定善意取得制度，僅有的規定見于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十九條：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般應認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共的財產的人賠償。”即我國只承認有限度地將善意取得適用于不動產所有權的轉移，必須是不動產的共有人之一未經其他共有人同意，擅自處分共有的不動產所有權，受讓人善意、無過失的，方可取得所有權。筆者認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不應僅限于共同所有權人擅自處分共有不動產，應適用于所有已登記的不動產。
二、建立不動產善意取得制度的必要性及國外立法之借鑒。
我國目前在司法實踐中對不動產登記的公信力原則尚缺乏重視。所謂公信力，即法律對第三人依據不動產登記簿的記載所表述的不動產物權的內容而取得的該項權利予以強制保護，使其免受任何人追奪的強制力。[12]依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十九條規定及建設部《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條和第四條的規定，我國不動產登記公信公示是法定制度。而且，《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條又規定：“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的惟一合法憑證。依法登記的房屋權利受國家法律保護。”登記管理機關的登記是當事人進行不動產轉讓、抵押等行為的惟一合法憑證，不動產交易的安全性和可靠性是由國家信用作為保障的，即便房屋所有權的實際狀態與登記情況有所不同，也以登記的情況為準，當事人在對房屋進行所有權處置時只能依據房地產登記管理部門的登記來判斷房屋的權屬，行政機關作出登記的注銷、變更等等行為就會影響到信賴不動產登記的當事人的利益。
不動產登記簿是國家掌管的、以國家信譽支持的不動產物權的法律根據，因此，信賴不動產登記簿并以其為根據取得不動產物權的第三人所取得的物權，就應當得到法律的強力保護，使其不受任何人追奪。不動產登記簿是國家建立的物權法律根據，而以不動產登記簿為根據取得不動產物權的人當然是善意的，其所取得的權利當然是無瑕疵的權利。權利取得人信賴不動產登記簿并依據登記而取得的不動產物權，理應有安全的保障。這樣，才可體現法律是以客觀公正為基本出發點以及經濟秩序保護交易安全性的原則。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十一條規定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”《物權法（草案）》第十六條規定：“不動產登記簿記載的事項，是物權歸屬和內容的根據。”第十七條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿記載的事項一致；記載不一致的，以不動產登記簿為準。”上述規定確立了不動產物權登記的效力。為解決不動產登記有誤，導致登記于不動產登記簿的權利人與真實權利人不一致的問題，第四條規定：“物權應當公示。記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據證明的除外。”第二十四條：“當事人提供虛假的權屬證書等證明材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第十九條第三款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任；登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的責任人追償。”但《物權法（草案）》仍未明確當發生糾紛時，若發現不動產登記簿的記載有誤，能否由行政主管機關撤銷該登記，即不動產所有權的轉移是否適用善意取得制度，到底由誰向登記機構主張賠償，是善意第三人還是原權利人。
如前案，若市房管局基于必須尊重和保護實際權利人的理由撤銷房產登記，則銀行必須喪失所有權，此時，則由銀行作為受損害一方向某公司及市房管局索賠；若基于保護善意第三人的原則保護銀行既得的物權，市房管局不得撤銷該房產登記，則必然導致合作社作為真正權利人的利益得不到保護，由合作社作為受損害一方向某公司及市房管局索賠。由此可見，能否撤銷錯誤的不動產登記，相對出現的是兩種截然不同的解決途徑與結果。物權法草案并未規定“善意保護原則”。那就是說，善意、有償取得不動產的第三人將無法對抗不動產的真實權利人。梁慧星為課題組負責人的中國民法典立法研究課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第239條規定：“不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。”，以此建議確立不動產善意取得制度。
參考其他國家或地區的立法，各國均對善意保護制度予以確認，但各國規定不一。《德國民法典》第932條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。”第929條規定：“轉讓動產所有權需由所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產，而且第932條規定與“動產所有權的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。”但是，《德國民法典》第892條又規定：“為權利取得人的利益，關于以法律行為取得土地的物權或者土地物權之上物權的情形，土地登記簿記載的內容應為正確，但是如土地登記簿上記載有對抗此項權利的正確性的異議抗辯時，或者取得人明知此項權利不正確時除外。”該條規定可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產。《瑞士民法典》第973條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”《瑞士民法典》第973條：“出于善意而信任不動產登記簿的登記內容因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”
各國立法對善意取得是否適用于不動產存在差異的原因，主要在于各國的不動產登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數州對不動產實行契據登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權利事項，公眾不可信賴其為真實的權利狀況。德國、瑞士等國的不動產登記，實行權利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質審查主義。（2）登記具有公信力。
三、不動產善意取得的構成要件：
1、受讓人須為善意。
善意取得中的“善意”系指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。由于善意只是受讓人取得財產時的一種心理狀態，這種狀況很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應考慮當事人從事交易時的客觀情況。如果根據受讓財產的性質、有償或無償、價格的高低、讓與人的狀況以及受讓人的經驗等可以知道轉讓人無權轉讓，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權。如果受讓人在讓與人交付財產以前具有惡意，則可以推定其接受財產時為惡意。
2、受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權。
善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有在讓與人和受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要，并且還應以受讓人有償取得財產為前提。適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權而有償轉讓外，還必須具備法律行為的其他一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發生善意取得。
3、受讓人須為善意信賴登記。
不動產善意取得須受讓人信賴登記證書而與讓與人交易，事后真正的權利人主張該買賣行為無效，受讓人可主張善意購買而取得所有權。
4、讓與人須為無處分權人。
無處分權人是指沒有處分財產的權利而處分財產的人。若讓與人為有處分權人，則其轉讓為有權行為，不欠缺法律依據，自然無法適用善意取得制度。善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割。無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為。當真正的權利人拒絕追認時，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權處分的合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權。
5、不動產的買賣必須具有一般不動產買賣的形式要件，即必須締結不動產買賣合同、交付標的物并進行過戶登記。只有履行完登記手續的善意受讓人才可以取得所有權，在這里登記的作用相當于動產的交付。
四、原權利人的保護。
不動產善意取得制度中，原權利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權利人提供如下救濟：
1、侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物，符合侵權責任構成要件者，原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應注意的是，并不是無處分權人擅自處分他人之不動產均構成侵權行為。如登記實質關系無效或被撤消，而無處分權人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構成侵權。
2、不當得利救濟。無權處分人擅自處分他人不動產所受對價，是原不動產的替代價值。原權利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據，故在原權利人與無權處分人間構成不當得利。原權利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權處分人對其處分行為為無權是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現存利益范圍內負返還責任，但如明知登記機關登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現在利益，而且對已失利益亦應返還。
3、違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系，如房屋所有權保留買賣情況下，因登記機關的錯誤而誤登記為買受人（無權處分人）所有，則原權利人可向無權處分人主張違約責任。
4、國家賠償救濟。這種情況主要發生在因國家登記機關登記錯誤的情況下。對此，德國、臺灣的規定值得我們借鑒。如德國專門設立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金，專賠償損害之用。在我國民法典頒布實施之后，可考慮在民法實行法細則或專門的不動產登記法律中對此做出明確規定。
五、立法建議：1、確立不動產物權公示原則。2、確立善意取得制度。3、規定原權利人救濟措施。
