人體器官捐贈法規

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編者按：本論文主要從人體器官的性質與權屬；器官的處分權等進行講述，包括了人的遺體與器官的權利客體性之爭、遺體及其器官的權利歸屬、器官的捐贈、器官的有償捐獻倫理基礎、立法的必要性、遺體不具有人格、遺體具有可支配性、否定人的遺體及其器官可以作為物權客體之學說等，具體資料請見：

在器官捐贈立法缺位的情況下，一方面是眾多的有意捐贈人體器官的人捐贈無門；另一方面則是更多急需移植器官的病人因沒有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐贈器官者死后因家屬的強烈反對而使死者的遺愿難以實現；另一方面則是醫院害怕引來各種糾紛，對人體器官的捐贈和利用顧慮重重。

本文從民法的角度論證了人體器官是物權法的客體，歸屬于本人和繼承法理下的其他人。在法律限制流通的范圍內可由權利人進行處分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐贈者的意愿，遺體和遺體器官的法律處分應是法律允許的，不應當受到限制。同時作者認為，我國的器官捐贈立法應當注重法律的可操作性和實用性。

關鍵字：

人體器官遺體器官捐贈器官買賣

一、問題的提出

一名因搶劫罪被法院一審判處死刑的人，向深圳市紅十字會、深圳獅子會眼庫等方面的負責人表示，愿意死后捐獻自己的全部器官。然而，我國任何一部法律均無“死刑犯捐贈器官”的相關規定，也沒有相關有關器官捐贈的立法可以適用，這類的事情在現實生活中屢見不鮮。[2]據統計，目前我國每年進行腎移植手術僅約2000余例，而需要手術者則多達30余萬人，僅滿足0.17%病患者的需要。又如，占我國殘疾人總數15%的500余萬的盲人之中，有近400萬人可通過角膜移植而重見光明，但由于供體嚴重缺乏，每年卻只有700多名病人能夠接受角膜移植。[3]故在器官移植立法缺位的情況下，一方面，每天有大量的可用器官隨同遺體火化而被一道焚毀，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，終因缺少供體得不到及時救治，或殘疾加重或遺憾地告別人世。無疑，現實生活向法律提出了一系列問題：人體器官是物嗎？公民是否有權自由處分自己的器官？我國器官捐贈的現狀如何？器官移植的立法該如何設計？該遵循何種原則？以至于死刑犯可不可以捐贈器官也都擺到了我們的面前，成為了目前法學界亟待解決的問題。

二、人體器官的性質與權屬

人體器官捐贈作為法律行為既是一種單方的行為，又是一種死因行為，所以其只要有行為一方的意思表示就可以成立，故其在法律屬性上與遺囑非常相似。其實，人體器官的捐贈行為與其物的捐贈在構成要件上并無特殊之處，只要符合法律行為意思表示的要件就可以成立。而關鍵的問題則是要搞清楚遺體與器官的性質以及其處分權的問題。

（一）人的遺體與器官的權利客體性之爭

關于遺體即死亡后的人體的法律性質問題，歷來并無定論。大體分來，主要有以下兩類觀點：

1、否定人的遺體及其器官可以作為物權客體之學說。

此種觀點否認遺體為物，而認為遺體是死者本人的人格權的殘存。源于日耳曼法思想的德國通說即認為，遺體是“存在過的人”，是死者本人人格權的殘存。依此觀點，人雖因死亡而喪失了權利能力，但個人價值卻仍然被保護。[4]人死后同樣還存在著殘留的死者本人的人格權。所以，遺體并非民法上的物，其不能構成所有權的對象，而是死者本人生前人格權在人死后的繼續存在。德國的民事判例也支持這種觀點，如在保護死者名譽的具體判例中，德國聯邦普通法院（BGH）就肯定，人格權在死后繼續存在，理應受到直接保護，即受到德國基本法第1條第1項“人的尊嚴不可侵犯”和第2條第1項“人格的自由發展權利”的保護。[5]

“否定說”的缺陷首先在于，遺體及其器官不是人格權的主體，而民法對人的保護又在于其要保護人的生存與發展的。人死后即不再有生存、發展的需要，故而也即喪失了法律保護人的基礎價值。更何況現行法規定人的權利能力因死亡而終止，自然無權利能力即不具有享受權利承擔義務的資格，因此，也就不可能享有包括人格權在內的一切民事權利，因此“遺體殘存人格權之說”難以成立。

2、肯定人的遺體及其器官可以作為物權客體之學說。

此種觀點可稱為“肯定說”，即肯定遺體為物。多數國家認為遺體是“存在著的死體”，所以是物。不過，對于遺體究竟是何種物，卻又存在著不同的看法：

（1）認為遺體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構成所有權對象的物；

（2）認為遺體原則上是沒有所有者的、不能成為先占之物，但是在用于解剖時即能先占；

（3）認為遺體是無所有者的，但是可以為先占之物；

（4）認為遺體是由于繼承而歸繼承人所有的物。[6]

例如王澤鑒先生說：惟通說認為尸體為物，構成遺產，屬繼承人的共同共有。[7]日本通說認為，遺體是所有權上的物。而英美法則認為遺體是占有權（埋葬權）上的物，如美國普通法長期以來固守教會法院關于遺體不存在所有權的原則，不承認遺體是所有權的客體，直到19世紀中葉以后才在不承認其所有權的前提下，認可基于埋葬目的而占有遺體的權利。[8]我國臺灣學者史尚寬認為，因為遺體的特殊性，除了為供學術研究及合法目的之使用外，不得為財產權之標的，故原則上遺體應屬于不融通物。[9]故所謂遺體及器官的客體性，實際上是關于遺體及器官能否構成物權法上的物的問題。對此當然只能從法律保護的宗旨以及我國的道德傳統和社會風俗上來予以分析。

3、遺體同樣可以符合物權法上構成物權客體的物的標準。

我們所謂傳統民法上的物，無非是指存在于人身之外的、能夠滿足權利主體的利益需要的，并能為權利主體所支配控制的物質實體，具備客觀物質性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征，[10]故而很多人也主張人的遺體及其器官可以作為物權的客體。顯然，遺體符合民法上物的基本法律特征。

（1）遺體不具有人格。

作為曾經承載生命的物質實體，遺體無疑具有客觀物質性。因為人既已死亡，生命已不復存在，自然其也就不屬有生命的人類，它只能是人身概念以外的客觀實物，具有客觀物質性。

（2）遺體具有可支配性。

遺體作為有形的物質實體，既無獨立的人格，也無自由意志決定自己（包括身體）的能力，既在事實上為人力所能及，又可被其他人所能控制。

（3）遺體具有實用效益性。

在現代社會里，由于醫學技術的發展，遺體及其器官被廣泛運用于醫學研究和器官移植等醫療活動中，這不僅能滿足權利主體的客觀需要，通過遺體器官移植而治病救人，滿足患者恢復器官機能的需要，而且能促進科學技術的發展并帶來巨大的利用效益。因此，遺體為客體物是不容置疑的。

4、遺體與一般物權客體之區別。

當然，遺體雖然為物，但與具有普遍性的權利客體的一般物卻有所不同。遺體是一種特殊的限制流通物。因為，在物質形態上遺體與本人生前人格權的載體（活人身體）之于社會關系有一脈相承性：

（1）就遺屬角度而言。

遺體上折射了其與生前本人的“精神共同性”，對遺體的損壞在一定程度上會對遺屬造成精神損害；

（2）從社會倫理角度來看。

儒家“死者為大”、“身體發膚受之于父母”等觀念已成為我國人民群眾中有巨大影響的習慣，對遺體的損壞在一定程度上也會有悖傳統文化道德習慣和社會善良風俗。因此，除在特定的目的和場合，亦即不損害遺屬人格權、不傷害其感情等非物質利益和不違背社會公序良俗的情況下，一般法律應限制對遺體進行分割、使用及流通。傳統上，遺體也只是在以埋葬為中心的事務中，可以作為事實處分權的對象；而在“配冥婚”等習俗中才能成為法律處分的對象。但遺體的埋葬權只是遺體價值的消極實現，而遺體器官捐贈則是對遺體的積極處分，應該具有更高的社會評價和法律評價。即應允許遺體除可用于埋葬及祭祀事務外，還可用于以治療、科研、教學為目的的器官捐贈，以及在其他法律和社會善良風俗容許的范圍內被利用及限制流通。既然遺體視為物，那么遺體的器官在其未與遺體分離之前應視為該物的組成部分，而當經過分割，諸如醫方摘取遺體器官的行為之后，即構成了一種獨立的物，與遺體一樣，也應屬于在法律允許的范圍內可以支配和利用但限制流通之物。[11]

（二）遺體及其器官的權利歸屬

從國外學說及立法角度看，處分遺體的權利主體主要是本人和與本人有緊密關系的其他人，在一定條件下也可以是社會或國家。

1、本人。

絕大多數國家都認為，本人生前有權對身后遺體進行處分。如德國通說就認為，死者有憲法上的人格權及自我決定權。這里雖然表述的是死者的人格權及自決權，但實際只有生存中的活人才有可能行使自我決定權。所謂“死者的”自我決定權，實際不過是對生前本人表明自己的意思而處分遺體的“生前自決權”的延長的尊重而已。[12]這也與世界衛生組織1991年8月發表的《器官移植九原則》的規定相一致。因此，目前世界上大多數國家，如美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭的器官移植立法都對本人基于自我決定權而在生前做出的處分其遺體的意思表示予了以最大的尊重。

2、與本人有緊密關系的其他人。

從國外的情況看，一般認為，在本人生前沒有意思表示或因行為能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承認本人以外的與其有緊密聯系的其他人可以按一定的順位享有對遺體的處置權。但各國對此所謂“其他人”，諸如繼承人、遺屬、近親屬、以及其他與本人有生活上密切聯系的人的范圍的界定并不一致。按日本1997年《器官移植法》規定，其他人包括死者的“遺屬。家屬”。[13]美國普通法認為遺體是以埋葬權為目的的占有權的客體，其占有權歸屬于死者的最近親屬。[14]美國1968年《統一尸體提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）規定，有權捐贈遺體的近親屬的范圍及順位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡時死者的監護人，f、有處分遺體權限或義務的其他人。在有本人及同順位或先順位人的反對，且后順位人已知時，后順位的人不能做出遺體器官捐贈的承諾意思表示。[15]瑞士采取否定死者人格權的立場，認為決定處置遺體的權限是遺屬“固有的權利”。[16]即使在采取遺體是本人人格權殘存立場的德國，一般也認為本人生前無意思表示時，其近親屬也享有對遺體的一定處分權。[17]德國1997年通過的《器官捐贈、摘取、植入法》規定，在本人生前無意思表示時，近親屬有權揣度本人生前意思而做出處分。該法對有權處分遺體的權利人的范圍做了廣泛的規定，其中包括：近親屬，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母；或本人生前是未成年人且死亡時由一方父母、監護人實施監護時的監護人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母或其他個人，即有證據證明其與死者本人生前至死亡時有特別親密的個人關系的成年人，其與前列近親屬順位相同。

3、被本人生前授權之個人。

在有本人對器官摘取事項的特別授權時，該人即取代近親屬的地位。而且，該法只規定承諾有順位，反對無順位。[18]

4、社會或國家。

有見解認為，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以人的遺體是社會資源，自然對遺體的處分權即應歸屬于社會。[19]這種觀點曾流行于前蘇聯及東歐國家。更激進的是，前蘇聯不承認個人（包括本人及近親屬）對遺體有自己的處分權。在20世紀80年代的器官移植施行手術中，既不需要本人的承諾也不需要近親屬的承諾，采取了不問提供者一方意思的立場。[20]由此可見，他們認為遺體及其器官原則上依社會主義公有制思想歸屬于國家或社會，所以本人及其近親屬無權進行處分。

故可見，對有權處分遺體的權利主體范圍的界定，與各國的文化傳統、經濟基礎、立法政策事實上是分不開的?？隙ū救说奶幏謾啻砹嗽搰鴮θ藱?、個人意思自治的民法理念的尊重；而照顧近親屬的處分權則是對近親屬與本人生前共同生活而產生的“精神共同性”的尊重；對本人無表示時的權利主體范圍的規定，則反映了該國在國家、供體、醫方、受體方面利益的權衡結果。優先尊重本人意思表示，并照顧到其他權利主體處分遺體的意思自由，代表了在遺體器官移植場合確定遺體處分權利歸屬的世界潮流。而“遺體是社會資源”的激進觀點，雖然體現了人的社會性和個人對社會的公共義務，但卻有悖尊重人權的現代法理念，忽視了對公民的人權及意思自治的充分保障，客觀上有可能會引起公眾的憎惡，也不利于其發展器官移植術的本意的實現。因此，遺體處分權應歸屬于生前的本人及繼承法理下的其他人。至于對于死囚的器官，死囚本人應有捐贈的權利，但死囚作為一類特殊的處分權主體，為了避免其受脅迫做出意思表示。我認為死者的家屬應當有知情權。若死囚生前沒有明確的捐贈的意思表示的，那么在其死后家屬可按親等遠近次序享有是否捐贈的權利。

三、器官的處分權

器官既然是一種限制流通物，那么，對此種物的處分權，在現實生活中只有無償捐贈和有償流轉兩種途徑了。

（一）器官的捐贈

法律行為是以意思表示為要素，并依該意思表示的內容發生法律效果的行為。[21]關于法律行為，不管法學家如何定義，都是把意思表示作為核心的要件，器官捐贈同樣符合其法律行為的一般要件：

1、標的需確定可能。[22]

前面一部分我們已經分析了遺體和遺體器官的有限客觀性，因此，這一點是無容置疑的。

2、意思表示自愿真實。

即不存在諸如錯誤、通謀虛偽、受欺詐、受脅迫等問題[23].即：捐贈者自己愿意，不受其他的外在因素的影響。否則，不尊重當事人的意愿的器官移植就是違反道德的，這樣的行為無異于對他人的遺體的傷殘與侮辱。

3、意思表示預設了行為能力適格以及標的之合法性。[24]

⑴行為人須具備行為能力，才能實施意思表示。

首先，要求主體已年滿十八周歲，是成年人。其次，精神正常，具備行為能力的要件。

⑵標的之合法性問題。

依民法“法無限制者皆為自由”的原則。器官作為一種有限的客體物，作為限制流通的特定物。在我國現行的法律沒有規定的條件下，對于捐贈這種有益于他人、有益于社會的行為應當是鼓勵的。

⑶標的妥當。

《民法通則》第55條關于法律行為的要件的第（3）項規定，使用“不違反……社會公共利益”的文字，即表明了此項宗旨。器官作為限制流通物。對它的處分不得違背公序良俗、基本的道德規范和社會公共利益。所以，對器官處分不同于對物權法上的其它物的處分，是有限制的。

從以上民法理論的角度看，盡管器官捐贈暫且沒有法律系統的法律規定，但是，其符合法律行為的要件，是一種可以有效成立的法律行為。

（二）器官的有償捐獻倫理基礎

一直以來，人們一直提倡無償的捐獻，認為有償捐獻幾乎是不可以想象的。認為器官的捐獻假若有償將有悖于公序良俗，會導致人口買賣、道德的淪喪等嚴重社會問題。故而批判之聲一直不絕于耳。不過，對器官的有償捐獻是否完全違法，的確很值得思考。

依據商品交換規則，讓公民犧牲個人的利益去成就一項完全沒有任何回報的事情是不公平的。自然在現實生活中這類事情往往難以行得通。

如前所述，器官作為限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取決于社會公共利益的需要。從商品交換的規則看，既然是物，為何不能得到報酬呢？當然問題還在于，經濟合理性并不能完全解釋倫理上的合理性。不過，僅僅因為其有可能導致一些社會問題而將其一棒子打死，顯然是一種因噎廢食的做法，非常不可取。

1、個人利益的固有性。

根據現代文明社會的流行的政治哲學原理，被稱為權利倫理學的第一原則是：個人有不被任何他人和政府無論基于任何理由侵犯的完全屬于個人本身的利益。這些利益包括：個人的肉體生命；個人的體力與智力；個人的精神（內心的、心靈的）世界；個人對自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。

所以，任何人或者組織都不可以把別人當成商品出賣。但作為具有自主權的個人，他卻可以拿屬于自己本身的權利去交換自己沒有的東西，因為交換正是實現個人資源最優配置的公平手段。既然捐贈者可以把自己的器官捐贈出來。滿足需求者的愿望，那么，為何不能按資源最優配置的公平原則而給予捐贈者報酬呢？

2、權利義務相一致原則的要求。

讓接受捐贈的人付出代價，是要求他們在享受權利時，履行適當的義務。有人擔心這樣做會產生道德風險，但這種風險可以通過國家的嚴密管理而降低。我們不應因為怕道德風險，而讓捐贈者的家人遭受雙重打擊。畢竟，捐贈器官者在侵權法上講是受害人同意。根據權利義務相一致的理論，也是應當受償的。

3、社會公平觀念的需要。

不難想象，當一個人到了要出賣自身器官的地步時，他已經窮困潦倒或者困難到了何種程度。法律法規中設置禁止性條款，其目的最終是為了維護社會正義，保障公眾的權益。但是，就在社會正義得到維護公眾權益得到保障的背后，法律法規中的禁止性條款無疑也將對另一部分人的權利構成限制和約束。如果推進強制捐贈器官，讓一些人專門獲益，而使另一些人卻僅有受損的事實，這不但是不公平的和不公正的，也會有損社會正義。

所以，對于器官捐贈來講，有人無償捐獻當然應當鼓勵，但是，為避免因此容易造成的對捐贈者的不公平。應當允許在國家的有序的規制下的有償捐獻。

三、目前器官捐贈的立法以及我國應如何立法

（一）立法的必要性

現實的需要呼吁立法的出臺。目前世界上，美國在器官捐贈和移植方面有較為健全的法律制度，使美國的器官移植醫學獲得了舉世矚目的成就，使許多本來難以康復的病人得以恢復健康，使許多不治之癥患者有了生的希望，并且使有限的醫療衛生資源發揮更大的效益。目前，我國在器官移植技術領域雖然已達到世界水平。但是，器官移植供體的嚴重缺乏，且質量上沒有保障，都顯著制約了我國器官移植臨床救治工作和移植醫學的發展。

但是，由于器官移植所需的材料來源于人體本身，跟傳統的民法、刑法發生了沖突，至今器官移植的研究和臨床應用均在法外徘徊前進，缺乏法律的良好保護和有效調整。

所以，我國人體器官捐贈與移植立法的必要性體現在：一是解決器官移植供體嚴重缺乏問題的迫切需要；二是保障和監督醫療機構及其醫師依法摘取人體器官的迫切需要。[25]

（二）器官捐贈的立法現狀

我國至今為止還沒有一部有關器官捐贈的法律，可是隨著形勢的發展，為了解決實踐中出現的問題，相繼出臺了不少的地方立法。

2003年8月22日，深圳市人大常委會26次會議第二次全體會議表決通過了《深圳經濟特區人體器官捐獻條例》。這部法規是國內首部人體器官捐獻移植的法規。廣東省廣州市在2001年1月出臺了《廣州市志愿捐獻遺體管理暫行辦法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遺體捐獻條例》，貴州省貴陽市在2002年7月1日正式實施了《貴陽市捐獻遺體和角膜辦法》，山東省在2003年3月1日正式實施了《山東省遺體捐獻條例》，《武漢市遺體捐獻條例》將于今年10月1日起實施。

（三）器官捐贈應當注意的問題

綜合考察各國的立法和我國的地方立法，我認為不管是器官無償捐贈抑或是器官限制性的有償流轉，在理論上來講都是不存在什么障礙的，關鍵是如何操作的問題。我們立法時應當十分的慎重，應當綜合考察各國的好的經驗和我國地方立法的成功案例。權衡社會利益、道德觀念和捐贈者的利益。做到既不違背公序良俗，又能保護捐贈者及其近親屬的合法權益，最重要的是有利于整個社會的最大利益。

由此，我認為我國的器官捐贈立法應當注意以下幾個問題：

1、器官捐贈自愿原則.

立法上表現在捐贈者有權了解捐贈器官的必要性及其后果，了解手術的過程，在活體捐贈中更應注重對自身健康的影響和預后的知情權，有權自主決定是否捐贈自身的器官和組織，無疑對此醫院和醫師應當做出真實的說明。自愿捐贈還表現在，捐贈者決定之后有權以書面形式隨時撤銷捐贈器官的意思表示，對于器官捐贈，由于其特有的人身性質，受贈者或第三人不得請求予以強制執行。

2、禁止將未成年人、限制行為能力人及無行為能力人作為器官移植的供體。未成年人一般是正處在發育時期的十八周歲以下的青少年，將未成年人作為器官移植供體將會嚴重影響未成年人的身心健康，屬侵害未成年人權益的行為。

3、罪犯的器官權受法律保護的原則。

利用死刑犯的器官或組織須采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐獻器官應作書面記載。并通過輿論向社會表彰。在家屬同意，并酌情給予適當報酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，對刑前刑后既不征求犯人意見，又不通知家屬而擅自摘取犯人器官，且從中牟利，以盜竊罪、販賣人體器官罪論處。

4、器官可有償捐贈的原則。

這不但是對器官是物的肯定，而且，也體現權利義務對等原則，并且，體現社會的資源配置的合理性，防止單純行政權力規制下不可避免的一部分人的權力尋租和不當得利。

5、器官捐贈嚴格規制原則。

當然，任何事物都具有兩面性，對于器官的買賣所可能引起的社會問題，我們不應當懼怕，因為我們立法的目的就是要解決這個問題的，具體講，我認為我們可以通過立法來限制個人之間的私下的黑市交易，對器官買賣的主體進行限制。不能每個人都有出賣自己器官的權利，很難想象在大街上隨便碰到一個人，手拿著一個耳朵、鼻子叫賣會是什么樣子！故應當設定或指定一個專門的機構來對有關信息統一的收集、統一的配置，也可授權醫院進行法定，在報酬支付方式上可以考慮以醫療費折抵器官捐獻的報酬，或另外再給與醫院以一定比例的費用。另外，不是所有的人體器官都可以有償捐獻，那些直接關系到人的生命的器官，例如心臟等自然是不能在生前隨便摘取，除非是遺體或遺體器官。這樣一來，不但器官的取得有了法律的規制和保障，將會減少黑市交易或其他犯罪，也避免了捐獻者利益受到不應有的損害。何樂而不為呢？

由此可見，人體器官同樣應是物權法的客體，歸屬于本人和繼承法理下的其他人。在法律限制流通的范圍內可由權利人進行處分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐贈者的意愿，有償捐贈是不應當禁止的。