民法管理透析

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一、市民社會概述

（一）市民社會的演變

市民社會是特定歷史和地理條件下的產物。市民社會的歷史發展由來已久，在不同的歷史時期和不同的地方，市民社會可能表現為不同的形態。資本主義的市民社會大致分為兩個階段：第一階段是“近代的市民社會”，從1790年的產業革命到19世紀末進入壟斷資本主義。這一時期，資本主義

民法在立法上雖然規定了人人平等，但是具體的規定并不平等，許多封建時期的制度被保留了下來。第二階段是20世紀初，資本主義發展的“現代的市民社會”，現代化大生產的組織形式使封建時期的制度喪失了存在的基礎，這一時期的民法逐步修改，實現了法律上的平等。在西方市民社會的發展演變過程中，它始終離不開市場經濟這個根本性的基礎。我們今天的社會主義社會仍然屬于市民社會，因為市民社會的經濟本質是商品生產和交換，而我國建立的社會主義市場經濟體制，在本質上仍屬于商品經濟的范疇。

（二）市民社會的概念

現代意義上的市民社會概念，主要是由黑格爾提出并由馬克思加以完善的。黑格爾認為，市民社會是由私人領域及其外部保障構成的整體，明確將政治國家與市民社會區分開來。國家作為普遍性原則的體現者是倫理精神發展的最高階段，家庭和市民社會的法規和利益都必須從屬于它。黑格爾是從倫理精神的角度而不是從現實的角度考察市民社會的，所以他的市民社會概念就不可避免地存在著很大的缺陷，最突出地表現在他過分強調了國家是倫理精神發展的普遍階段，使他得出了家庭和市民社會是從屬于國家的結論。

馬克思在批判黑格爾關于市民社會理論的基礎上，根據市民社會和政治國家的關系，提出了關于現在市民社會的思想。在馬克思看來，隨著社會分為市民社會和政治社會兩大領域，前者是特殊的私人利益的關系的總和，后者則是普遍公共利益關系的總和。所以，馬克思把市民社會定義為：市民社會始終標志著直接從生產和交往中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎；市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往；市民社會就是在過去一切歷史階段上受生產力所制約，同時也制約生產力的交往形式；市民社會是全部歷史的真正發源地和舞臺。

進入20世紀后，當代西方思想家關于市民社會概念的理論又繼續發展，做出重要貢獻的是葛蘭西和哈貝馬斯等人。當代西方的市民社會理論，則是以經濟系統和社會文化系統的分離為基礎的。它以社會文化系統為研究對象，強調社會文化系統在整個社會再生產以及革命性變革中所具有的作用和功能。但其理論的缺陷就在于，不是把經濟系統和社會文化系統的分離看作是市民社會內部結構分化的表現，而是把經濟系統從市民社會中分離出去，片面強調社會文化系統的功能，把來自國家和經濟系統的影響都看作是消極的。

通過對以上市民社會理論的分析，筆者認為，市民社會應是社會生產、交換、生活賴以存在的個人、組織及其相互關系的總和，是處在政治國家之外的社會生活的一切領域，它應該包括社會文化系統和經濟系統。

（三）市民社會與國家的關系

在市民社會與國家的關系問題上，西方近代市民社會理論中有三種觀點：自由主義、國家主義和無政府主義。自由主義理論的代表人物是法國的托克維爾，他認為政治國家與市民社會之間必須有明確的界限；個人在市民社會中享有廣泛的權利，而國家就應保護并且不得侵犯市民社會的活動自由；社會的活動范圍越大，國家的活動范圍越小，就越民主。國家主義理論的代表人物是黑格爾，他認為市民社會與國家的關系是一種相互區別又相互依存的關系，但又處在不同的層次，私人利益唯有通過國家才能真正實現，國家和法是高于市民社會的。無政府主義理論者則認為，國家從社會中奪走了全部權力，從而使市民社會充滿了不自由和不平等，應該將國家廢除。以上三種觀點，雖然在市民社會與政治國家的相互關系問題上有許多不同點，但有一點卻是相同的，他們都沒有弄清楚市民社會對于政治國家的實質意義。

馬克思關于市民社會的理論認為，市民社會是從商品生產和交換中集結和發展起來的社會組織的總和，是與政治國家彼此相對分離的，但并不意味著它們之間根本對立和沖突。從最終意義上說，市民社會和政治國家實質上是統一的。市民社會是政治國家的前提和基礎，國家是市民社會的體現。市民社會構成了特定國家的經濟基礎，也是其他觀念的上層建筑的基礎。有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現的一定的政治國家。國家和市民社會處于權利和義務相對等的雙向互動的法律關系中，這種雙向互動的可能以國家和市民社會的合作為前提。國家為市民社會提供權利實現的途徑，市民社會則回報以秩序。正確的方向應該是在總體上縮減國家的社會控制幅度的同時，根據社會經濟發展的實際需要，對國家職能進行科學的調整，并且不排斥在

某些方面強化國家的社會控制能力和擴展其職能范圍的可能性。所以，未來中國國家與社會的關系模式應該是一種既能保證社會的獨立性與自主性，又能充分發揮國家作為社會總體利益的代表對社會經濟生活的協調與控制的模式。在這種模式下，國家與社會之間主要不是對立和沖突，而是一種相互制約又相互合作、相互獨立又彼此依賴的有機統一的關系。要實現市民社會與政

治國家這種良性互動的關系，就必須借助法律手段，通過基本法來確定市民社會自治權和政治國家公權的分野，以司法限制政治國家公權的擴張，保證市民社會自治權的實現。

二、民法是市民社會的基本法

作為社會成員的人，在社會中扮演兩種社會角色，并發生兩種不同的社會關系：一是市民社會的角色，并直接與其他市民成員發生的關系，二是政治社會的角色，并通過國家中介而與他人發生的關系。對于前者，是一種個人在市民社會中根據自己的意識與他人發生的社會關系，即純粹的市民社會關系，這種關系為私法所調整，是私法的調整對象。對于后者，是一種體現國家意志的社會關系，是為實現一定的社會公共利益目的而發生的社會關系，即由國家參與的政治社會或政治國家的關系，這一關系為公法所調整。在公法與私法的關系上“，基于對個人自由權利的保障，應遵循‘有疑義是為自由’的原則，以私法為優先。其主要理由是個人是自己事務的最佳判斷者及照顧者，選擇的自由有助于促進社會進步及經濟發展?！仨毐Ｕ纤痉ㄖ贫饶苡邪l揮其功能的條件，并排除契約自由的濫用。‘政府’為更高的價值或公益而強制或干預時，應有正當理由，乃屬當然。”（卡爾·拉倫茨《德國民法通論》）自由是市民社會的基礎，平等是自由前提下的平等，安全是市民社會的保障。市民社會必須運用法律來調整其運行秩序，規范市民的行為，以維護整個社會的共同利益和安全。

社會中的人既是市民也是公民，它既要參與市民社會的關系，又要參與政治國家的關系。然而市民社會是其生存之本，所以市民社會中權利的享有與保障對于一個民主國家來說是至關重要的。它通過兩方面來保證實現：一是有賴于其構成成員的個人行為的合理性，二是有賴于政治國家于外部的強制保障。規范市民社會關系的法律就發展成為市民法，用來保護市民社會中人的權利；而規范政治社會關系的法律就是公法，它以保障國家權力的行使為目的。市民社會自我調節是第一位的，而國家對市民社會的干預是第二位的。市民社會的自我調節體現為民法調整，而國家對市民社會的干預要受行政法的限制。所以說，民法是調整市民社會的法，而政治國家中的權力從根本上說不是為了國家存在的，而是為了更好地實現和保障市民社會的權利。

民法是市民社會的基本法，主要體現在以下幾個方面：

——從民法所規定的主體來看，民法中主體是被抽象為一般意義的“人”，是在平等法律關系中享有權利和承擔義務的當事人。作為一般人格的“人”，包括自然人、法人和其他社會實體。民法上規定的權利主體均平等地享有民事權利能力，民法不承認任何特殊的民事主體存在，也不承認法律之外的任何特權地位。

——從民法的調整對象來看，民法的調整對象是平等主體間的財產關系和人身關系。而平等主體間的財產關系和人身關系實質上就是市民社會的一般生活關系的基本形態。市民社會的本質就是私人利益，所謂的私人利益就是作為社會主體存在不可或缺的利益，包括人身利益和財產利益兩個方面。社會及其管理者即國家存在的根本目的和合理價值，就在于能夠最大限度地有序地滿足私人利益的需要，而民法就是為有效調整和合理滿足私人利益需要所確定的行為規范。

——從民法的基本精神來看，民法強調了私權本位、私法自治的理念。市民社會的內部關系是平等主體之間的關系。人們締結市民社會中的財產關系和人身關系，就是為了獲得積極的經濟利益和人格利益，而這種利益的法律化便是權利。民法就是要為人們確定締結市民社會財產關系與人身關系的權利預期，通過對權利的設置和保護而達到維護市民社會關系的順暢和有序的目的。所以，民法調整的社會關系是以權利為出發點和歸宿的。私法自治允許當事人在私法的范疇內有權自由決定其行為，即是由平等的當事人通過協商決定相互間的權利義務關系，原則上國家不作干預，私法自治中最為典型的就是契約自由。私法自治對于維護個人的權利和自由，抵制國家權力的人以干預，發揮著重要的作用。

——從民法的基本原則來看，現代民法制度有三大基本原則：私有財產神圣不可侵犯、契約自由、法律面前人人平等。這三大基本原則都與市民社會的發展及其內在要求密切相關，也是現代法律的基本理念的具體體現和主要內容。

三、確立民法為市民社會基本法的意義

民法對市民社會的調整涉及市民社會的全部領域，特別是對其經濟生活條件更是進行了全面直接的反映，是市民社會的法律表現。確立民法為市民社會的基本法有重要的理論意義和現實意義。

將民法確立為市民社會的基本法，有利于明確公法和私法的劃分，從而更為有效地保障私人利益。由于市民社會和政治國家彼此分離，法律因而在傳統上按功能劃分為市民社會的法和政治國家的法，前者為私法，后者為公法。而民法是調整市民社會的基本法，所以民法的性質應為私法。明確民法的私法地位，能更有效地對私人利益及其意思自治的保護，抵制國家任意的過多的干預，有效地實現民法私權神圣和私法自治的理念。

將民法確立市民社會的基本法，有利于保障我國市場經濟的健康、快速、穩定發展。我國實行市場經濟，就是要使各種經濟力量從國家過多的干預中解放出來，以獨立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和發展，必將促進市民社會的出現和社會結構的分化，必然要培養我國的市民社會的觀念。民法作為市場經濟法制體系的支柱，就要對市場經濟體制的建立和完善進行規范和保障，促進其健康、快速、穩定的發展。

將民法確立為市民社會的基本法，有利于促進我國“依法治國”進程的實現。而且從法律角度看，原先市民社會的私法便獲得了部分公法色彩；而原先的公法，也愈益染上了私法特征。經濟法的出現就是最好的證明。這就告訴我們，政府干預既已無可避免，那么這種干預則必須建立在嚴格的法律上。我國改革開放是一種政府決策，受政府引導。因此，政府對于市場經濟的干預必將是重要的、不可或缺的。尤其是在目前法律體系并不完善的情況下，政治權利的膨脹與擴張必然會導致對私權的限制和壓縮。所以，應在對政治權力和市民權利進行正確定位的基礎上，充分發展和完善市民社會，完善我國社會主義的民法。這是實現經濟民主進而實現政治民主不可缺少的前提條件，也是最終形成與現代市民社會相適應的現代法治社會的必由之路。