商法教學民法化的原因及其解決路徑

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摘要：商法與民法特殊的理論淵源，使商法教學中以民法的思維來闡釋、論證商法理論的現象較為突出。這不僅限制了商法教學的空間和路徑，同時對學生的理論知識構建和能力培養造成了消極影響。從理論和實踐角度對商法教學民法化現象進行分析并探討其化解路徑，是商法教學中有益的探索。

關鍵詞：商法教學；民法化；民商合一

一、問題的提出：商法教學民法化

在商法學教學實踐中，長期存在著從民法的視角、以民法的概念體系、思維方式和方法論來理解、把握、講授商法學基本理論和基本制度的問題（即商法教學民法化的問題）。商法學基本理論和基本制度的講授演變為民法學課程體系的闡釋學、拓展學。這種傾向給商法學教育帶來了理論混淆、方法論混用、知識體系混亂的不良后果。因此，分析產生這種問題的原因，探究科學合理的商法教學模式尤為必要。

二、商法教學民法化形成的理論和實踐原因

（一）理論原因：民法和商法之間模糊不清的理論界限

作為一門年輕的法學課程，商法學從一開始就打上了深刻的民法學烙印，在長期的教學過程中受到民法學思維方式和教學模式的影響和支配。這是有其自身的理論源起和歷史原因的。民法和商法之間模糊不清的理論界限消解了商法教學的學術特質，商法教學民法化的現象長期存在。從理論方面來看，民法學者認為商法是民法的特別法，民法已經規范了商法的大部分制度，如對法人制度、行為制度、交易制度等的規定同樣適用于商法，并將商主體、商法人、商行為看作是民事主體、民法法人制度、民事行為的特殊情形和表現；在立法例體上，主張民商合一；如有學者認為，商法本身不可能構成單獨的法律部門［1］。商人主義和商行為主義自身的理論缺陷在理論上難以成為商法獨立的合理基礎。而經濟法學家認為，商法所調整的商事關系作為一種經濟關系亦為民法、經濟法來調整［2］。一部分商法學者認為商事關系是商法的調整對象［3］。另一部分商法學者則主張民商截然分開是不可取的。商法具有自身的獨立性［4］。綜上，不同的學者對于民、商、經濟法之間關系及商法獨立性認知不同，但都認為三者之間具有必然而邏輯的聯系；這就為商法教學民法化打下了深深的理論和歷史烙印。

（二）實踐原因：商法理論的抽象性與實務案例的具體性難以精準有效契合

大學課堂上的商法教學對于理論闡釋與司法判例之間關系的把握缺乏張力和精準對接。商法理論教學往往聚焦于商法理論發展史、疏于關聯司法判例，同時輔以法條的闡釋，而難以切入具體案例教學。而商法理論教學缺乏具體、精準的商法案例作為支撐，其理論抽象性與實踐的具體性難以有效契合，商法理論教學就易于從龐大精深的民法理論體系中尋找理論安慰和歷史舊緣，商法教學民法思維則水到渠成。實踐中商法教學往往體現為學術報告式的知識講述，降低了學生學習的興趣和效果，反映出教師對于教材體系、教學內容體系、教學模式和方法體系的疏略。例如，《商法總論》（以下簡稱《商總》）在教材體系的安排上較為側重于商法歷史發展史和基本概念的界定，從其內容布局安排上顯得較為單薄和枯燥，這就需要在教學體系的形成過程中大量翻閱有關資料，以基本理論、司法判例來充實、豐富教學體系，形成理論觀點豐盈、歷史發展脈絡清晰、基本內容科學立體、司法實踐有趣的立體式教學體系?？傊?，《商總》等基本理論內容較多的篇章由于其抽象、枯燥的理論，在傳統的教學模式下難以對“商人”“商行為”“營利”等基本概念作出全面詳細的說明。唯有用大量典型、權威的商事司法判例來豐富和充實商法理論教學體系，方能真正把握商法理論和實踐教學的精髓。

三、商法教學民法化的化解路徑

（一）科學界區民商理論體系之不同，夯實商法教學獨特體系之理論基礎

科學界區民商理論體系之不同，并以此為基礎形成具有商法特質的商法學教學體系和教學模式。我們認為，商法并不從屬于民法和經濟法；商法是一門具有獨立調整領域和學科內在基本邏輯體系的獨立法律部門。主要理由是：

1．商法調整對象的獨立性。商法所調整的商事關系，從本質上說是商事主體即商人之間基于商行為而形成是商事關系。其前提在于商主體和商行為這兩個基本概念。商事關系雖然是一種經濟關系，但它是一種本質上不同于國家宏觀調控經濟關系和民事交換和消費等經濟關系的營利或追逐剩余價值的資本行為，商事關系本質上是資源的競爭關系，其前提是立體的不平等的經濟關系。

2．商法調整關系存在基礎的獨立性?，F代商事關系建立的基礎無論是本質上還是形式上均迥然異于民事關系建立的基礎。而經濟法對經濟關系的調整則更側重于從外部對宏觀的經濟關系進行政策性指引。

3．部門法調整對象的人為分割導致的理論藩籬。現代市場經濟體系是一個宏觀復雜的運行系統。傳統法學理論中公法與私法之分、以調整對象的不同來劃分部門法的方式應當是相對的，更多的是基于理論研究的需要。司法實務中卻往往造成理論與實踐的藩籬。對于商事關系等的調整，不能僅從經濟關系這一籠統的屬性上去分析考慮，而應該從更具根本意義的法律屬性、調控方法、立法規范、內在機理、責任機制等角度綜合考慮，分析研判出其具有的對內共同、對外獨特的基本特質和規律，以此作為法律調整對象的依據。

4．基本概念和變量關系的重新厘定。在一個理論框架中，假設和條件是理論研究的基礎，基本概念和變量關系是理論的重要內容。商法理論的現實基礎是商人這一獨特群體和商事行為的存在，以及由此衍生的諸多商事法律制度和規范。長期以來，理論研究中“民事”與“商事”“民”與“商”等最基本概念缺乏完整、科學的界定，籠統模糊的認為是“一般”與“特殊”的關系，模糊了商法研究的真正領域和屬性。具體來說，商與民的法律身份是可以轉化的，但需要特定的法律條件和現實前提，而不少兩種身份的法律關系狀態的隸屬或簡單轉化?！吧獭迸c“民”有其本質不同的內涵；而民商之間立法體例和司法適用的問題，則屬于立法技術和司法策略上的問題，與民商之間理論體系的獨立性等問題則關涉不大。因此，要對基本概念和變量及其關系進行科學的界定和清理，探尋出商法科學獨特的內在邏輯規律、形成科學的制度規范、有效解決商事爭端、維護市場科學高效運行和社會公平正義。

（二）構建典型、權威的商法教學司法判例體系，全面契合、精準對接商法基本理論

首先，科學選擇商事司法判例并形成判例庫。圍繞商法基本理論和基本制度，科學選擇典型、權威的商事司法判例，以此形成判例庫，作為商法理論教學的實踐支撐。一般來說，圍繞最高人民法院的典型商事司法判例，以及實踐中具有重大借鑒意義的商事司法判例，以理論的視角對典型案例進行全方位、多角度地理論深挖掘、制度廣推演，以此與商法理論形成良性互動、佐證的辯證關系，并在理論與判例的辯證互相佐證中發現新的問題，不斷推進商法理論和實踐的創新。其次，加強對商事司法判例在商法理論講授中的運用。例如，在對外觀主義基本原則進行理論講述時，應當結合公司法、票據法中的具體制度進行闡釋，并以相關的公司法或票據法司法判例來進行司法實踐的具體演示。同時，以案述理，通過研討式教學讓學生來運用商法原理和制度來分析、研判具體案例，以啟發和教育學生商法理論的特質和案例的具體解決方法。最后，加強實踐環節的教學。通過組織學生到法院庭審現場實地旁聽，可以讓學生形成直觀的印象，并以此印象對商法理論知識體系進行重構、深化和升華，從而更加科學、真實的把握商法學的具體知識點和理論體系，并能夠靈活地運用于司法實踐中以解決具體商法問題。總之，在尊重民法是商法的一般法、充分利用民法理論資源加強商法教學和研究的同時，也要看到商法教學民法化現象顯露出來的種種弊端?；馍谭ń虒W民法化的思維方式、消解其消極影響，加強商法理論研究、強化商事司法判例在商法教學中的地位和作用，是非常必要且有效的。

參考文獻

［1］王利明．論中國民法典的制定［J］．政法論壇，1998（5）：44-52．

［2］楊紫暄．經濟法［M］．北京：北京大學出版社，1999．

［3］王保樹．商法總論［M］．北京：清華人學出版社，2007．

［4］樊濤．商法的獨特性與《商法學》教學模式的革新［J］．河南教育學院學報（哲學社會科學版），2011，30（5）：93-97．

作者： 邵志超  單位：安徽工程大學人文學院