保理合同公證

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近期，筆者作為公證人員受理了本處首件國內保理合同公證業務，申請方分別為甲銀行、乙公司和丙公司。申請事項是就甲、乙、丙3方簽訂的國內保理業務合同進行公證。此保理合同的主要內容是乙方將其享有的與丙方簽訂的銷售合同項下的未到期應收帳款債權轉讓給甲方，甲方向乙方支付相應的轉讓金。這實際上就是甲方向乙方提供的融資款。待應收賬款到期后，丙方再向甲方支付其在銷售合同項下本應付給乙方的款項。由于這一保理合同公證屬本處首例，當事人欲通過公證加強其效力，以保障合同的合法性、有效性。筆者從為當事人提供切實法律服務的角度出發，受理了當事人的申請。我們首先核實了各方當事人的主體資格，其次對當事人訂立合同的真實意思表示進行了確認，同時審查了合同內容。在確定合同內容符合相關法律法規的規定并且屬于債權文書的范圍后，依法出具了具有強制執行效力的債權文書公證書。

這次公證業務實踐促使筆者對保理業務進行深一步的研究。在研究過程中筆者發現保理雖然在國際貿易中已逐漸成為一種代替信用證的新興的結算方式，但就目前中國國內的商務合同而言，保理還是一個陌生的概念。運用保理進行結算的商務貿易合同可謂少之又少。然而保理結算方式可以使賣方在出售貨物后就獲得80%-100%的貼現融資，買方亦可以避免信用證項下較高的開證費用和100%的保證金，具有手續簡便、費用低廉的優點，是一項集貿易結算、資金融通、會計理賬于一體的綜合性業務。因此，保理業務在中國擁有很廣闊的市場前景。

公證機構若能夠為國內保理合同提供包括公證但不限于公證的法律服務，不僅可以保障國內保理業務的健康發展，同時也可為公證機構拓展自身的業務范圍提供良好途徑。

一、保理的含義及種類

所謂保理，簡單說就是從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權，并負責收回從而獲得盈利的行為。保理業務涉及3方當事人：保理商（通常是銀行或銀行附屬機構）、商務賣方、商務買方。其中保理商是債權受讓者，商務賣方是債權讓與者，商務買方是該債權的債務人。被轉讓的債權是基于商務賣方與商務買方之間的合同，多為貨物買賣合同而產生的。根據《國際統一私法學會保理公約》的規定，保理合同必須滿足以下4個條件；（1）合同標的必須是債權讓與；（2）被讓與債權所基于的合同必須是商品貿易合同或服務貿易合同，而不是與個人以用于消費為直接目的相類似的合同；（3）債權受讓人必須為債權出讓人提供以下服務中之兩項：保理融資、商賬管理、催收賬款、壞賬擔保；（4）讓與通知債務人。從這個嚴格的定義中可以看出，保理是將債權讓與和融資、催收賬款等結合在一起的金融活動。僅僅是一項債權讓與行為不足以構成保理的概念，因為保理之外也存在著其它債權讓與的情形，如保險人行使代位求償權是基于債權的讓與，保證人在履行保證義務后也發生債權的讓與。同樣，只提供融資或商賬管理或催收賬款或壞賬擔保而不涉及債權讓與內容也不能構成保理，最多只是一項商業銀行的貸款業務或是律師的催款通知業務或是保險公司的信用保險業務等等。

保理在實際業務中的種類繁多，從學理角度說，可以分為以下4種類型：（1）追索保理，指保理商向賣方提供保理融資、負責銷售賬款管理以及以保理商名義催收賬款，但不向賣方提供壞賬擔保服務。在這種保理方式下，保理商有權就未收妥的應收賬款對賣方享有絕對的追索權而不管是什么原因所致，包括買方破產的原因。（2）到期保理，指賣方只需要保理商提供全面的商賬管理并收妥貨款，并為應收賬款的壞賬提供擔保，但不需要保理商提供融資服務。（3）發票貼現，亦稱隱蔽保理或暗保理，即保理商只向賣方提供融資而不提供商賬管理及壞賬擔保，保理商也不直接向買方催收帳款，買方還是向賣方付款，保理商對向賣方承購的應收賬款具有完全的追索權。（4）完全保理，這是一種典型意義上的保理服務形式，包括了保理業務最基本的4項功能：保理融資、商賬管理、催收賬款及壞賬擔保。具體說，即保理商在債權讓與之時付款給賣方并以自己的名義向買方收款，同時管理繁雜的銷售分戶帳目。保理商承購的這份債權是無追索權的，賣方不論在何種形式下，均會得到百分之百的壞賬擔保。

二、保理合同的主要內容

保理合同的標的是債權讓與，因此合同的主要內容都是圍繞債權讓與展開的。

（一）債權的可讓與性。不論何種類型的保理合同，債權讓與都是合同的基礎。若商務賣方將一項含有禁止債權讓與約定條款的貿易合同項下所產生的債權進行讓與的話，保理商是不能接受的。基于此，保理商在簽訂保理合同前應當要求賣方提供其與買方簽訂的貿易合同，以保證債權的可讓與性。同時，商務賣方要在保理合同中對此做出相應的承諾。為保障債權的可讓與性，賣方還應保證其所出售的貨物不能含有權利行使的障礙，在簽訂貿易合同時，應具有對轉讓標的完全所有權。因此，在保理合同中，賣方必須承諾；從合同開始起就不存在所有權讓與實現的障礙，并且在保理合同存續期間也不會產生任何所有權讓與實現的障礙。

（二）讓與債權的有效性。在保理合同中，商務賣方應對讓與債權的有效性進行擔保，一旦違反讓與債權的有效性，保理商就可以對賣方進行追索。這類擔保的具體條款包括：（$%與債權相關的貨物已經交付，或者服務已經提供完畢，并且貨物或服務是與買賣雙方的貿易合同相符合的：（1）債務人（買方）對債不存在任何爭議、抗辯和抵銷；（2）債權讓與后，賣方在得到保理商同意之前，不得向買方進行任何形式的購買行為。

（三）債權價款的支付方式和買方付款的方式及期限。保理商承購應收帳款須對賣方讓與的債權支付價款，即融資款。一般有兩種支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商與賣方約定自發票日、自債權讓與日或自發票提交保理商日等，保理商向賣方支付價款。收款日方式即在買方債務人向保理商支付貨款后，保理商再向賣方支付債權價款。或自應收賬款到期日一定期限后，買方未付款時，保理商擔保付款等。

買方付款方式通常情況下有兩種：一種是在貿易合同約定的付款日買方一次性付清，另一種是買方在貿易合同約定的付款日前分期付清賬款。這與貿易合同中約定的付款方式相聯系。保理合同約定的付款期與貿易合同約定的付款期一般情況下是一致的。保理商在買方未按期付款時，有權向買方收取逾期利息。

（四）賣方對讓與債權的回購承諾。在保理業務中，有時會出現買方未按期或者未按約定方式和數額付款的情形，按照慣例保理商有權就相關未付款向賣方追索。在保理合同中有兩種方式可以選擇：一是以賣方擔保的方式，即賣方對買方債務人到期債務的支付進行保證，一旦出現保理合同約定的不支付情形，保理商有權向賣方進行追索；二是以賣方回購的方式，一旦出現保理合同約定的不支付情形，保理商有權要求賣方將已經轉讓的債權再度回購。

（五）買賣雙方對事實披露的擔保。在保理合同中，銀行事實上承擔了商業信用的風險。保理商為了使自己不遭受損失，往往要求買賣雙方披露相應事實。這些事實可能會對保理商是否簽訂保理合同、是否對其承購的債權付款等行為產生重大影響。因此，對保理商而言，在簽訂保理合同前，相關事實的披露是至關重要的，而且對在保理合同期間發生的此類事實買賣雙方仍有進一步披露的義務。對于上述事實的披露買賣雙方必須在保理合同中以明確的方式予以擔保。

三、國內保理合同公證的意義

在當代中國，商業信用日益萎縮，岌岌可危，急需提供一種可靠的信用以輔助商業貿易的順利進行。擁有較高信用的銀行成為眾望所歸的信用提供者。因此，銀行的介入顯得十分必要和重要。在市場經濟條件下，各商業銀行為了自身的生存與發展也在積極拓展業務。國內保理業務是很多商業銀行想要進入的領域，但由于對保理業務理論知識缺乏了解且沒有實踐經驗可供借鑒，商業銀行往往望而止步。公證機構若可以為銀行提供國內保理合同公證將會為銀行拓展此方面的業務提供有力的法律保障，推動銀行此項業務的拓展進程。同時也可以在一定程度上緩解目前國內商業信用的危機。

首先，公證人可以為銀行與商務買賣雙方簽訂保理合同提供法律咨詢，規范保理業務市場。

如筆者前文所述，保理合同對很多人來說還是一個陌生的概念。作為保理商的銀行也未必能夠全面了解保理合同的各方面內容。公證人作為法律專業人士，可以運用自己的專業知識為保理商和商務買賣雙方規范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之處，提出完善合同條款的建議。這樣，在合同訂立前做到合同條款的盡量完備，避免糾紛的發生。同時，公證人還可以為保理商和買賣雙方解決關于保理方面的法律疑問，保障合同的順利簽訂。保理商與商務買賣雙方行為的規范性是保理業務市場形成及健康發展的關鍵，而公證機構對保理合同的法律咨詢事實上起到了規范保理業務市場的作用。因此，公證機構對保理業務的介入將為保理業務的發展奠定堅實的基礎。

其次，公證可以加強保理合同的效力，保障合同的有效性。

保理合同是一種新型合同，當事人尤其是商務合同的買賣雙方有可能不敢貿然選擇。若合同經過公證，合同的真實性、合法性、有效性將得到“國家證明力”的保障，從而消除當事人的心理障礙，接受此種方便、快捷的結算方式。此外，通常情況下，合同的生效要件是各方當事人的簽名或蓋章。經過公證的合同將在合同本身有效的前提下進一步加強合同的效力，使合同帶有國家認可的標志。這一點對于像保理合同這樣新型的無名合同來說更加重要。一般來講，公證過的合同，當事人更趨向于按約定履行其義務。因此，保理合同公證可以在合同生效后增強合同的效力、加強合同對當事人的約束力，從而督促當事人履行合同，具有事后保障的功能。

再次，若保理合同被賦予強制執行效力，將會更加全面地保護當事人的合法權益。公證機構可以對滿足條件的債權文書賦予強制執行效力，若一方當事人不按約定履行合同，對方當事人可向有管轄權的人民法院申請強制執行，受申請的人民法院應當執行。賦予強制執行效力的債權文書可以越過訴訟階段直接進入執行程序，對受損害一方當事人來講，可以免除訴累，節約時間與經費，使受損權利盡快得到救濟。甚至違約一方當事人也可以從中獲得相應的便宜，如時間與經費的節省等。當然并不是所有的合同都能被賦予強制執行效力。根據《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》，公證機關可以賦予強制執行效力的債權文書具體包括借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；賒欠貨物的債權文書；各種借據、欠單；還款（物%協議；以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議等。保理合同屬于還款協議的范圍。因此，公證機構在審查當事人提交的保理合同是否符合可以賦予強制執行效力的債權文書的3項要求后，對于符合要求且當事人提出相應申請的，應當賦予強制執行效力，從而切實保障當事人的權益。

四、保理合同公證的審查出證

作為一個新型的合同公證類型，保理合同公證有很多問題需要進一步研究。經過此次審查出證，筆者認為以下事項是在辦理保理合同公證時必須審查的。現總結如下，以期對以后此類合同的公證有所裨益。

（一）審查當事人的主體資格。合同當事人是否具有法律規定的相應民事權利能力和民事行為能力是合同能否成立的要件之一。因此，對當事人資格的審查是出具公證書的必經程序。對保理商主要側重于審查其是否是擁有金融許可證的合法成立的銀行，合同簽訂人是否具有相應的權限。對商務買賣的雙方當事人則要審查它們是否為依法成立的法人，合同簽訂人是否是根據法律、公司章程和董事會決議享有簽訂此合同的權利的人。

（二）審查當事人的意思表示是否真實。這項工作主要通過詢問當事人的形式進行。公證人向保理合同的相關當事人詢問簽訂此合同是否是其真實的意思表示，對合同中的條款是否清楚、明白，從而確定當事人的真實意思。確認當事人真實意思的另一個重要方面是審查當事人在合同上的簽名、蓋章是否真實，是否是當事人本人所簽，合同上的公司公章是否真實無誤。

（三）對于保理合同內容的審查。對保理合同內容的審查是公證審查的關鍵部分。合同的真實性、合法性、有效性都以合同的內容為基礎。是否可以賦予強制執行效力也要通過對合同內容的審查才能得出結論。因此，公證員在審查合同內容時要特別謹慎。根據保理合同的特點，筆者認為對合同內容的審查主要應側重以下幾個方面：（1）讓與債權是否為商務買賣雙方提供的商務合同項下的債權。（2）讓與債權是否有權利上的瑕疵，是否具有可讓與性。即，賣方對出讓物享有完全的所有權，商務合同對債權的讓與沒有禁止性規定。（3）保理的類型，不同類型的保理合同當事人的權利、義務狀況不盡相同，因此，要注意當事人所選擇的保理類型。（4）融資的幣種和金額是否有明確的約定。（5）關于商務買方付款方式及期限的約定是否有歧義。（6）關于商務賣方對債權的回購承諾及保理商追索權的約定是否一致、明確。（7）三方當事人對相關文件及事宜的承諾與保證是否真實，前后無矛盾。（8）買方債務人是否承諾接受強制執行，此是公證員能否出具具有強制執行效力的債權文書公證書的重要依據。

經過審查，若當事人具有相應的主體資格，簽訂合同的意思表示真實，合同內容符合《民法通則》和相關法律的規定，公正機構可以出具公證書，對于符合賦予強制執行效力的債權文書規定的，可以出具具有強制執行效力的債權文書公證書。