隱形程序司法

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[內容提要]隱形程序是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序，具有單方性、多樣性、隨意性、非理性。隱形程序的危害性在于滋生司法腐敗，誘發司法不公，破壞司法權威，降低司法效率。我國司法實踐中大量存在隱形程序現象，分析隱形程序產生的原因并尋找其改革路徑是司法改革的當務之急。

[關鍵詞]程序隱形程序司法改革

英國有句古老的格言：“正義不僅應當得到實現，而且應以人們能夠看得見的方式加以實現”（Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone）。這句法諺大體意思是說正義應當通過公開的程序加以實現。相反，“沒有公開則無謂正義”[1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2]。然而審視我國司法實踐，可以發現所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補訴訟立法不足起到一定的作用，但其負面效應卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。

一、隱形程序：程序正義的背離

（一）、隱形程序的含義

所謂隱形程序是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規則與程序未經有權機關正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規則。這些“隱形程序”在靜態上主要是以內部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經驗總結、工作報告、慣例等形式表現出來；在動態上，主要表現為“暗箱操作”。

（二）、隱形程序的基本特征

隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：

1、單方性

公正的程序應當保障那些對裁判結果有利害關系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機會發表自己的觀點和提出支持該觀點的證據，以及反駁對方提出的觀點和證據，從而對裁判結果的產生發揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認為，它是正當程序（DueProcess）最基本的內容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當事人進行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實予以“調查核實”時，幾乎是清一色的單方行為；“三同現象”[4]等等。

2、多樣性

由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當事人、司法機關，也可以是與案件毫無關系的局外人和機關；（2）隱形程序可以發生在立案、偵查、審查起訴、審判、執行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內出現，也可以在司法場域之外產生；（4）隱形程序的出現極可能基于司法機關的原因，如辦案人員為轉移錯案風險大肆進行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當事人甚至案外人的緣故，如一方當事人為了獲得對己有利判決而恣意進行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協調、打招呼、批條子、走關系、定調子等。

3、隨意性

訴訟是指司法機關在訴訟當事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規定的程序進行，而不能由司法機關、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機關有條不紊地、合乎理性地定紛止爭。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調整和約束，常常游離于法律規定的訴訟程序之外，沒有統一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而隱形程序具有較強的隨意性。

4、非理性

訴訟程序應當具有理性，因為合乎理性的程序往往會產生合理、正確的判決結果。即使這種程序不能產生正確的結果，也“能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結果的內容以及判決得以形成的理由和根據，從而更能從心理上接受判決結果；同時，理性的程序能夠對判決結果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7]。為保證程序符合理性原則，程序應當按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結論根本無法從程序過程中產生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權威力量。因此，從本質上講，隱形程序是一種非理性的活動。

由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實在不為過。

（三）隱形程序的負面效應

隱形程序與正當程序結伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現出來的負面效應十分明顯。我們認為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。

1、隱形程序是滋生司法腐敗的溫床

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”，[8]而不受監督與制約的權力更是如此。由于隱形程序是一種“地下活動”，因此使司法活動未受到廣大人民群眾、新聞媒體以及訴訟參加人的監督與制約，這給好利惡害的機會主義者可趁之機，不惜動用各種資源如金錢、權力、人情、美色等對司法人員進行狂轟濫炸，有血有肉甚至半推半就的司法人員哪能抵擋得了這種誘惑！在這種情況下，金錢案、人情案、關系案等司法腐敗現象怎能消除！

2、隱形程序是誘發司法不公的源泉

近年來，司法不公和司法腐敗成為人們最深惡痛絕的社會丑惡現象。而罪魁禍首就是隱形程序，它猶如一座加工廠，源源不斷地制造不公正的司法。首先，在司法腐敗的情況下，很難想象還能保證司法公正。俗話說“拿別人的手軟，吃別人的嘴短”，司法人員怎能“忘恩負義”而不“禮尚往來”？其次，隱形程序剝奪了或弱化了訴訟當事人參與訴訟程序、影響裁判結果的機會和權利，從而使他們產生強烈的不公正感，這種感覺源于他們的權益受到忽視，他們的人格遭到貶損。[9]

3、隱形程序是貶損司法權威的表征

司法作為社會正義的最后一道屏障，應當具有權威性，這是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。司法權威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，隱形程序一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現正義的全過程，從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產生懷疑，喪失信心，另一方面隱形程序所產生的司法不公、司法腐敗現象很容易使公眾誤認為權力、金錢、關系比司法更重要、更有效，從而導致司法完全成為“地下交易”的“遮羞布”。

4、隱形程序是降低司法效率的誘因

在現代訴訟中，司法效率和司法公正一個都不能少。為使司法具有高效率，必然要在保證司法公正的前提下最大限度地減少司法資源的消耗。但是隱形程序的出現卻大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍為權利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長；其次，當地下“AMP競賽”出于勢均力敵時，訴訟的一方為了搶得“先機”可能會加大投入力度；最后，司法活動中不必要的請示、匯報、協調、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消耗。

二、隱形程序：司法的一大病灶

近年來，針對司法不公與司法腐敗問題，我國進行了司法改革，然而普遍認為收效不大，甚至有人申稱作為司法改革突破口的庭審方式改革已基本上宣告失敗。司法改革是一項龐大的系統工程，并非一蹴而就。筆者以為，司法改革之所以步履維艱恐怕在于其未擊中“靶心”，而在我國司法實踐中，隱形程序的泛濫無疑是其中“靶心”之一，舉其犖犖大端者有：

（1）、“三長會議”[10]、“協調定案”制度。眾所周知，我國在各級黨委內部，專門設立一個政法委員會，統一領導公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以“事關大局”為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂“三長會議”，實行“聯合辦公”，對所謂“本地區有影響、有振動”的大案要案進行“協調定案”。

（2）、聯合偵查。一是濫用“兩指”、“兩規”。我國《行政監察法》第20條規定，監察機關在調查違反行政紀律行為時，可以根據實際情況，責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題做出解釋和說明，即“兩指”。在黨紀檢查文件中，“兩指”變成為規定時間內、規定地點，即“兩規”。于是，在實踐中，為“避免師出無名”[11]，精明的偵查人員（反貪的偵查人員居多）常常利用上述模糊性規定，聯合行政監察機關或者黨紀檢察部門，對所謂涉嫌犯罪的有關人員長期實行“兩規”、“兩指”，以這種長期“變相拘禁”方式去贏取時間，以便獲取“口供”。一旦獲取所謂“口供”即犯罪證據，馬上就對其予以立案，直到這時，“兩規”才宣告結束，偵查活動才開始由“地下”轉為“公開”。[12]二是檢察機關起訴部門為了所謂“證據把關”，提前介入公安機關的偵查活動，同偵查人員一道“并肩作戰”。

（3）、庭前或庭外活動中心化、實質化。一是上下級法院的監督關系異化為領導關系，上級為了給下級把關搞所謂“批示”、“指示”；下級為了避免錯案搞所謂“疑案報請”。二是在法院內部行政化管理模式情況下形成所謂案件審批制度，以及審判人員在法庭審理之前或之后就如何判決問題向庭長、院長或審判委員會匯報，由后者進行審批之后才能定案。這種“審者不判、判者不審”所帶來的結果就是合議庭形式化、庭審形式化、庭前活動中心化、實質化。

（4）、監督異化、領導異化、外界干預。在我國目前政治體制下，人大掌握法院人事權，政府掌握法院財權，而各級黨委掌握法院領導權。在這種背景下，常常產生監督異化、領導異化。監督異化是指人大對法院的抽象監督異化為具體的監督、個案監督，領導異化是指黨委對法院的政治領導、組織領導、思想領導異化為事務性領導。因此，法院審判往往受到這些部門的不正當干預，實踐中所謂“批示”定案、“條子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“電話”定案等現象比較普遍。

（5）、第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理現象普遍。根據我國訴訟法有關規定[13]，可以確定我國二審審理是以直接審理方式為原則，以庭外調查訊問方式、書面審理為例外。由于公開審理原則是我國審判的基本原則，它應貫徹于整個審判程序，因此二審的審理方式也可以理解為以公開審理為原則，以不公開審理為例外。但遺憾的是，我國有相當多的法院以所謂的“訴訟效益”為借口，將二審的審理方式演變為“以不公開審理為原則，以公開審理為例外”。再審的審理情況也與此相似。其次，由于我國刑事訴訟法對死刑復核程序只規定了書面審核的方式，因此，審判公開在死刑復核程序中根本無法貫徹落實。

（6）檢察官、法官相互串通。一是檢察官“咨詢起訴”?；蛟S是由于審判階段是刑事訴訟程序的最后一個階段的緣故，在許多檢察官的心目中，“以法律為準繩”已經被“以法院為準繩”所替代。于是有的檢察官對于一些吃不準的案件，常常攜卷前往法院向承辦法官“請教”，或者進行“電話討論”，在“談妥”之后，檢察官才以承辦法官的“意思”向法院提起公訴。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在審查起訴甚至偵查階段，承辦案件的法官就向警官、檢察官了解案情，詢問證據情況，甚至直接前往檢察機關或者公安機關，與警官、檢察官查閱案卷材料，或者討論某一問題”[14]。

三、改革路徑：從隱形走向公開

（一）、隱形程序的生長原因

任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對癥下藥，求得司法改革的出路。我們認為，隱形程序在我國司法實踐中大行其道主要與以下幾個因素有關。

1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實現社會公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權甚至法官造法以填補法律漏洞。不可否認，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時隱形程序的產生不可避免。其次，相對穩定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會給訴訟當事人串通甚至收買法官以便爭取有利于自己的判決提供契機與動力，其結果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規避程序法的規定而大量采用隱形程序。

2、司法共同體[15]遠未真正建立起來，程序難以自治[16]，司法外因素常常成為主角，使裁判結果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運作趨向使司法活動喪失獨立個性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預的場所。（2）長期以來，我國司法實踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結果都存在很大的變數，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現，正義無處得到伸張，司法權威的喪失使許多“為權利而斗爭”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動機選擇。

3、世俗社會的影響。西方普遍認為，為了保證司法公正，法官應當與世俗社會尤其是與所在社區保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關系網、人情網的干擾。如著名的學者兼法官波斯納認為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會距離，與法官關系越近就會得到越多同情的回應，而與實際的過錯無關?！盵17]所以為了實現司法公正，就應該適當割斷法官與世俗社會之間過多的聯系，以營造相對獨立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮隱形程序的生存環境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強調“執法原情”、“準情定讞”[18]，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。其次，中國的法院和法官背負的社會承載過于沉重：一方面，他們要定紛止爭，為改革開放保駕護航，另一方面，要帶頭送法下鄉、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險，以便和人民群眾打成一片，實現全心全意為人民服務的莊嚴承諾。這種滿足與被滿足之間使法律或司法權威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。

4、自古以來，以農業經濟為主、商業經濟不發達的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認為“訴訟”是國家官員的事情與己無關，國家如何進行訴訟只能服從而無需異議，而權力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的潤滑劑。特別是中國正處于社會轉型時期，社會諸多因素尚存在極大變數，使得“在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉而采用較有彈性的方式來處理糾紛。”[19]上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

5、中國法官的素質狀況是隱形程序的誘發因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質的法官予以彌補的話，那么，司法一旦由素質低劣的法官或者比法官還外行的監督者所操縱則會步入“膏肓”。因為低素質的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會反過來侵蝕司法活動的公正性。而中國恰恰是在這方面出現了問題。據統計，截止1997年底，在全國法院系統25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%。[20]低素質的法官對引發隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業務不精會迫使他們轉移錯案風險，不厭其煩地將案件向上匯報、請示。其次，法官的職業道德較差會大大降低他們的抗腐蝕能力。最后，低素質的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實體輕程序，在執法上總是企圖擺脫正當程序的束縛而求救于隱形程序。

（二）、隱形程序的改革路徑

從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認為，當前的司法改革，除了繼續積極穩妥地進行政治體制改革、經濟體制改革以改善大環境以外，還應當明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應當做到以下幾點。

1、改革司法管理體制、領導體制、人事制度、財政制度，理順司法權與黨的領導、行政權、司法權之內在關系，確保司法獨立，樹立司法權威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”[21]。

2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據法。主要包括：（1）、確立非法證據排除規則、實行證據開示制度；（2）、賦予律師訊問在場權，擴大律師閱卷范圍、為律師會見當事人疏通渠道；（3）、嚴格限制第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理方式的適用，擴大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規定“三長會議”、協調定案制度、聯合偵查、疑案報請、審批制度等隱形程序非法，并規定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態[22]。

3、貫徹落實《法官法》、《檢察官法》、《警察法》，加大司法人員的培訓力度，把好司法隊伍“入口關”，提高司法隊伍的整體素質。

4、繼續大力推進警務公開、檢務公開、審判公開；提高司法工作的科技含量，開發多媒體法庭出示系統，加快司法信息化、網絡化建設，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實行“陽光”作業。

[1][美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店1991年版，第48頁。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52頁。

[3]可參閱[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第13頁；陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第61-65頁；[美]戈爾?。骸斗烧軐W》，三聯書店，1987年版，第240-243頁；[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第97-98頁。

[4]目前，由于法院辦案經費緊張加之又要法官包攬調查取證任務，法官只能從當事人身上想辦法，實踐中大量存在的“誰出錢為誰辦案”的現象以及法官與當事人實行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。參考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385頁。

[5]A代表Affection，人情；M代表Money，金錢；P代表Power，權力。

[6]汪進元：《論憲法的正當程序原則》，載《法學研究》2001年第2期，第54頁。

[7]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第67頁。

[8][法]孟德思鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1997年版，第154頁。

[9]根據美國學者馬修的尊嚴價值理論，正當性法律程序的設計和運作應從不同的角度維護當事人作為人的尊嚴，使他們真正成為積極參與裁決制作過程，主動影響裁決結果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動承受追究的程序客體，從而具有自主地決定個人命運的選擇機會。否則，就是對他們的尊嚴的貶損，使他們受到不公正的對待。參閱陳瑞華：《程序正義的理論基礎——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學》2000年第3期，第144-152頁。

[10]三長即公安局長、檢察長、法院院長。

[11]實踐中，偵查人員根據一些線索，往往對于涉嫌犯罪的有關人員掌握一定的證據，但又不符合立案標準，因此，在這種情況下，偵查人員顯然不能對其采取強制措施和進行訊問。于是，偵查人員聯合行政監察機關或者紀檢部門，并以后者名義開始進行“變相”偵查，因為后者對涉嫌人員實施“兩規”往往是不需要理由的。

[12]說其“地下”是因為在實施“兩規”期間，偵查人員由于缺乏立案依據，不能暴露自己的真實身份，只能以檢察部門或紀檢部門的名義進行“調查取證”，而立案之后，偵查人員卻能名正言順地展開偵查活動。

[13]如我國《刑事訴訟法》第187條的規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理，合議庭經過閱卷，訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人訴訟人的意見，對事實清楚的可以不開庭審理。對人民檢察院移送審查起訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。……”民事訴訟法、行政訴訟法也有類似規定。

[14]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第84頁。

[15]司法共同體是指司法過程中的對話共同體，就是論爭雙方與裁判者將所有事實問題均轉化為可供對話的法律問題，在法律對話中界定爭點，尋求共識，達到解決糾紛與沖突之目的。參見史蒂文•丁•伯頓：《法律推理導論》，中國政法大學出版社1997年版，第155頁以下。

[16]程序自治是指裁判結果必須從程序特別是審判程序過程中形成和產生。

[17][美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第159頁。

[18]參見張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第41-42頁。

[19]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第65頁。

[20]參見李浩：《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，載《法學研究》1998年第3期。轉引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第445頁。

[21]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第16頁。

[22]如陳瑞華曾主張在訴訟過程中的爭端應按訴訟的模式加以解決，即按第四種司法裁判形態來解決。參見陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第216-229頁。