違法性司法

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盡管在德日刑法理論中也可能找到相反的主張，我認為，德日犯罪論體系中“違法性”這個概念中的“法”，應該是指觀念性的、整體性的、抽象的、價值性的“法”，而不能像我國很多學者那樣將其理解為具體的規則性。從詞源上考證，我這里所談的“違法性”實際上應該是日本語，源于德語“rechtswidrig”。前面講過，德語“rechtswid-rig”中“recht”，本來就是用來表示法的“公平”、“正義”、“正確”等抽象價值為內容的；在德語中，表示違反具體法規范的單詞是“gesetzwidrig”，這才是真正與漢語中的“違法性”一詞相應的概念。當然，我們將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”，界定為觀念、價值、抽象、整體意義的“法”，最主要的原因還不在于這個詞的詞源，而在于大陸法系刑法理論體系本身的邏輯。

首先，我們可以從大陸法系犯罪論體系認定“違法性”的標準的角度，來說明這個概念中的“法”是價值意義的“法”。在大陸法系刑法理論中，認定“違法性”的標準是什么呢?傳統德日刑法理論的主流觀點認為，“違法性”是指行為符合構成要件，但是不具備正當化理由。這里的“行為符合構成要件”，是考察某行為是否具有違法性的前提。從德日犯罪論體系的邏輯來看，認定行為是否符合構成要件，是解決行為的構成要件該當性問題。因此，行為符合構成要件的問題，是在認定“違法性”的前一個階段，即認定行為的構成要件符合性時已經解決了的問題，不是違法性認定這個階段要解決的問題。所以，在進入“違法性”判斷階段時，認定“違法性”的標準實際上只有一個，即行為不具備阻卻違法的事由。“違法阻卻事由”，在大陸刑法理論體系中，也被稱為“正當化理由”。因此，認定行為具備“違法性”，實際上是說符合構成要件的行為是不正當的。當然，這里的不正當，是從法律的立場上講不正當，或者說為作為整體的法秩序所不允許。這里的“違法性”判斷，顯然是一個從法的立場上所作的行為正當不正當的判斷，是一個整體性的價值性的判斷。因此，從“違法性”認定標準的角度，我們只能得出大陸法系刑法中“違法性”中的“法”，應該是抽象的、整體的、價值意義的“法”的結論。

除“違法性”的認定標準外，大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，也可以說明“違法性”中“法”是整體意義的抽象的法。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構成要件該當性”的證明方式是不同的。后者是要證明行為符合什么刑法條文的哪些規定，而前者則是要證明行為不符合哪些刑法條文的規定。以殺人罪為例，如果我們要證明被告人的行為符合殺人罪的構成要件，就必須證明行為人主觀上有殺人故意，客觀上有致人死亡的行為。這里的殺人故意和殺人行為都是刑法分則規定的殺人罪必須具備的內容。但是，我們在證明殺人行為的“違法性”時，就得采取一種完全相反的思維過程，我們不是要證明行為人的殺人行為在哪些方面與法律規定相符，而是要證明行為人的殺人行為與法律的規定不相符，要證明行為不存在法律規定的阻卻違法的事由，要證明行為不符合刑法規定的正當防衛、緊急避險等正當行為的條件。換言之，大陸法系刑法中的“違法性”是一種在只能以“不符合(刑法關于正當化事由的規定)”、“不存在(違法阻卻事由)”為標準來證明的東西，只能是一種不能以具體的實在為表現形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西。

大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，不僅可以說明這種“違法性”中的“法是抽象的價值的法，同時還可以說明這種“違法性”中的法是整體性的法，不是某個具體的法規范。為什么這里的“法”應該是整體性的法，而不是某個具體的刑法規范呢?因為我們在證明行為的“違法性”時，要證明的內容是行為不具備法律規定的正當化理由，而法律關于正當化事由的規定不是一個具體的規定，而是一類規定；這些規定適用的對象不是符合某種犯罪的構成要件的行為，而是適用于符合所有犯罪的構成要件的行為。更重要的是，我們要認定行為的違法性，不僅不能僅以某個刑法規范為標準，甚至不能僅以刑法的規定為限，而必須以全部的法秩序為基礎，根據所有部門法的相關規定來認定符合構成要件的行為不具備任何法律規定的正當化事由。例如，我們在認定殺人行為的“違法性”時，我們不僅要根據刑法的規定，認定這個行為不是正當防衛、緊急避險；我們還必須以全部的法律規定為根據，認定這個行為不是合法的醫療行為，不是履行合法職務的行為，不是行使合法權利的行為，等等。認定行為的“違法性”，必須從整體的法秩序的角度考察是否有允許它存在的規范，這種“違法性”認定標準的整體性，當然可以證明“違法性”中“法”的整體性，也當然可以證明大陸法系刑法中“違法性”的“法”，是指整體的法，而不是具體的規范。

如果我們現在所說的這個“違法性”中的“法”是抽象的、價值的、整體的法，那么，這個概念中的“違”也不應該等同于漢語中“違反”。因為漢語中“違法”的“違”通常都是指“違反”具體的規定，判斷標準是行為是否符合某個具體的禁止性規范規定的特征。大陸法系中的這個“違法性”中的“違”與漢語中的“違背”一詞意思相近，即行為因不符合法律的規定而與法律的要求相對立，與法律所維護的價值相對立，并因此而為法的立場所不允許，而為整體的法秩序所不允許。對于這個問題，意大利和德國早期的刑法教科書講得很清楚。現在的日本刑法學者也說“違法性”意味著“不為法律所允許”，“不為法的立場(見地)所容忍”，德國、意大利人將“違法性”界定與整體的法的對立，就是這個意思。

“違法性”這種和整體的法的立場相“對立”，意味著什么呢?在我看來，當然只能是行為與法律所保護的利益的對立。但是，這里的利益不僅是指某個法規范保護的具體利益，而是包括整個法律制度所保護的抽象價值。從這個角度，“違法性”也可以界定為“對作為整體的法益的侵害”。這個“對整體的法益的侵害”又意味著什么?我覺得，這只有一種理解；就是對社會的危害。換言之，德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國刑法中的“社會危害性”，意思應該是一致的。順便說一下，“沒有危害，就沒有犯罪”是現代刑法理論堅持的一個根本原則。盡管對什么是“危害”，人們有不同的理解。但是，認為該原則在刑法中應比“罪刑法定原則”有著更為重要的地位，基本上可以說是第二次世界大戰以后世界各國刑法學界的共識。總之，大陸法系刑法中的“違法性”，可以用一句話來概括：這個概念的基本含義是指行為與整體的法、價值意義的“法”的對立，不應該理解為對具體法規范的違反。

在大陸法系的刑法理論中，關于“違法性”有“形式違法性”和“實質違法性”兩種區分。我認為，二者在邏輯上應該是完全統一的。在李斯特之前，大陸法系刑法理論中沒有“形式違法性”和“實質違法性”之分。當時的“違法性”，就是指具備構成要件的行為缺乏法律規定的“違法性阻卻事由”，即今天人們所說的“形式違法性”。李斯特認為，僅僅以形式上不具備法律所規定的正當化事由，作為認定行為“違法性”的標準是不全面的。所以，就提出了“實質違法性”這個概念。如果只要符合構成要件，不具備法定正當化事由的行為，都具備“違法性”的話，那我們國家所有的外科醫生都應該被判刑。為什么?因為我國刑法只規定了正當防衛、緊急避險，沒有明文規定醫療行為是排除犯罪的合法行為。所以，只要醫生手術行為不符合法定的緊急避險條件，醫生的手術行為就完全符合傷害罪的構成要件；如果病人在手術臺上死了，醫生就應負故意殺人或者過失殺人的罪責，就應該定罪判刑。正是李斯特發現了這個漏洞，指出僅僅從形式上以法律規定為標準認定“違法性”要出類似的大問題，于是，才提出了以法益侵害為核心內容的“實質違法性”概念。現在的德日刑法理論，對“實質違法性”這一概念有不同的理解。筆者認為，應該回到李斯特的解釋，即應該將“違法性”的實質理解為對法律所保護的利益的侵害。只有用這個實質標準來補充、完善“違法性”的內容，才能防止僅以形式的標準認定“違法性”可能會出的問題。任何國家都不可能將所有的正當化事由都規定在刑法典中，如果不以對違法性的實質理解作為補充，就會出現很多把主觀上出于好心，客觀上有利于社會的好人，作為犯罪人來處罰，就會與現代刑法中“沒有危害，就沒有犯罪”這個根本原則發生沖突。所以，“形式違法性”和“實質違法性”是相互補充、相互完善的關系，二者是完全統一的，即使在大陸法系刑法理論體系的邏輯中，也應該如此。大陸法系各國的刑法學者，基本上都主張排除違法性的正當化事由可以進行類推，就是一個明證。當然，這里講的“形式違法性”和“實質違法性”的統一，是在應然意義上強調二者邏輯上的統一，而不是說二者在現實的理論中已經統一了。就目前大陸法系刑法理論的現狀而言，人們對這兩個概念的內容和作用，還存在不同的理解。

在德日刑法理論中，與“違法性”相關的概念，還有“客觀違法性”和“主觀違法性”。“客觀違法性說”主張，“違法性”只能是客觀的，只能是行為對法律所保護利益的客觀危害，這種危害的存在與否與主體的能力無關。“主觀違法性說”則認為，“違法性”當然是指行為客觀上對法益侵害，但是，這種侵害必須與主體的能力聯系起來才有意義；如果“違法性”是指行為為法的立場不允許的話，這種“違法性”就必須以行為主體可能理解法的立場、理解法的命令為前提。只有具有這種能力的主體，才可能做出和法的立場相對立的行為。筆者認為：在大陸法系刑法理論框架內，“違法性”應該是客觀的。在這個框架中，主體能不能了解刑法的立場，可不可能認識到刑法的命令，是屬于主體的刑事責任能力問題，是屬于“有責性”階段認定行為人“責任”的時候解決的問題；如果拿到“違法性”這一階段進行判斷，就會破壞大陸法系刑法理論邏輯上的完整性。

關于“違法性”的概念，筆者不贊成我國某些非常權威的學者，甚至個別日本學者的觀點：認為大陸法系刑法理論中的“違法性”就是“刑事違法性”。為什么呢?因為，“刑事違法性”一定是違反了某個刑法規范，而在大陸法系刑法理論的邏輯中，“違法性”這個概念中的“法”不僅不是指某個具體的刑法規范，甚至超出了整個刑法的范疇；就是“實質違法性”中所講的法益，也不僅僅是指刑法所保護的法益，而是包括所有法律保護的利益。將大陸法系刑法理論中的“違法性”與“刑事違法性”等同起來，在邏輯上是錯誤的。僅就詞義而言，二者也不容混淆。不論在大陸法系國家，還是在中國，“刑事違法性”這個概念，都是指行為違反具體的刑法規范；行為具備“刑事違法性”，意味著行為符合某個具體刑法規范規定的犯罪成立的全部必要條件，意味著犯罪的成立。而大陸法系理論體系中的“違法性”，僅是同“構成要件該當性”、“有責性”并列的犯罪成立的條件之一，具備“違法性”，并不意味著必然存在主體的刑事責任能力、刑事責任年齡以及違法性認識(原來還包括對事實的故意和過失)、期待可能性等犯罪成立的必要條件。在大陸法系刑法理論的框架內，這些犯罪成立的必要條件，都是在認定“有責性”時解決的問題。因此，從大陸法系刑法理論的邏輯考察，具有“違法性”行為，還不一定就是犯罪；具備“違法性”，并不一定意味著行為已經違反了刑法規定。例如，一個八歲的小孩殺人，或者精神病人殺人，都具有違法性的行為；但是，這些行為還缺乏“有責性”這個犯罪成立的必要條件，這些行為違反的法律規范還不是刑法規范，這些行為的主體應該承擔的責任還不是刑事責任，而只是行政責任或民事責任。所以，根據大陸法系國家犯罪理論的邏輯，把“違法性”等同于“刑事違法性”，不能說不是一個是非常值得認真斟酌的觀點。

前面講了有關“違法性”的幾個基本概念，順便說一下“違法性認識”問題。關于“違法性認識”的概念，這里只談一點：不應該將“違法性認識”混同于法律認識錯誤。從理論上講，法律認識錯誤可以分為三種情況：第一種情況是對法律維護的抽象價值的認識錯誤，即行為人對自己行為是否正當的認識錯誤；第二種情況是對具體法律規定的認識錯誤，即行為人對自己的行為究竟違反了什么法，是構成甲罪還是構成乙罪的認識錯誤；第三種情況是對刑法規定的刑罰輕重的認識錯誤，即行為人對自己的犯罪行為應該受到什么懲罰的認識錯誤。在這三種法律認識錯誤中，只有第一種情況屬于大陸法系刑法理論中“違法性認識(錯誤)”。后面兩種“法律認識錯誤”與“違法性認識”有聯系也有區別，不應該把二者混淆起來

論文關鍵詞：違法性違法性認識概念解讀

論文摘要：要把握違法性認識。必須理解什么是違法性。漢語中的“違法性”與大陸法系刑法理論中的“違法性”不同。將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”理解為抽象的、概括的法，取決于其刑法理論體系本身的邏輯。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構成要件該當性”的證明方式是不同的。德日刑法理論中“違法性”所代表的“法益侵害性”和我國刑法中“社會危害性”的意思應該是一致的。不應該將“違法性”混同于刑事違法性和法律認識錯誤。